BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 60/10 Verk374ndet am: 9. Dezember 2010 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 134 Abs. 1, 247 143 Abs. 1 Satz 1; BGB 247 242 Cc Wird dem Anleger in einem Schneeballsystem neben Scheingewinnen auch die Ein-lage ausgezahlt, kann sich der anfechtende Insolvenzverwalter nicht darauf berufen, die Einlage sei durch Verluste und Verwaltungsgeb374hren teilweise aufgebraucht. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10 - OLG Karlsruhe LG Waldshut-Tiengen - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin M366hring f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts Karlsruhe vom 4. M344rz 2010 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 11. M344rz 2005 am 1. Juli 2005 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der P. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin bot ihren Kunden die M366g-lichkeit an, am Erfolg oder Misserfolg von Optionsgesch344ften teilzunehmen. Sie warb mit j344hrlich zu erzielenden Renditen zwischen 8,7 vom Hundert und 14,07 vom Hundert. Die Beklagte erkl344rte am 25. M344rz 1996 ihren Beitritt zu der Anle-gergemeinschaft. Tats344chlich erlitt die Schuldnerin im Zeitraum der Beteiligung der Beklagten Verluste. Um diese zu verschleiern, leitete sie den Anlegern Kon-toausz374ge zu, in denen frei erfundene Gewinne ausgewiesen waren. Die Gel-der der Anleger wurden nur zu einem geringen Teil und sp344ter 374berhaupt nicht mehr in Termingesch344ften angelegt. Die Einlagen von Neukunden verwendete die Schuldnerin in der Art eines "Schneeballsystems" f374r Aus- und R374ckzahlun- 1 - 3 - gen an Altkunden. Die Beklagte leistete eine Einlage von umgerechnet 76.262,59 200. Sie erhielt von der Schuldnerin am 15. August 2003 eine Auszah-lung in H366he von 103.626,01 200. 2 Mit seiner auf Anfechtung gest374tzten Klage hat der Kl344ger zun344chst die R374ckgew344hr der an die Beklagte geleisteten Auszahlung abz374glich der Einlage der Beklagten, somit 27.363,42 200 sowie die Erstattung vorgerichtlicher Rechts-anwaltskosten in H366he von 1.107,85 200, jeweils zuz374glich Zinsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage in H366he von 18.227,78 200 zuz374glich anteiliger Rechts-anwaltskosten und Zinsen stattgegeben. Gest374tzt auf eine Neuberechnung des Kontostandes der Beklagten unter Ber374cksichtigung des "realen Handelsergeb-nisses", in welcher der Kl344ger Scheingewinne der Beklagten in H366he von 39.686,04 200 ausgewiesen hat, hat er die Klage im Berufungsverfahren auf die-sen Betrag erweitert. Das Berufungsgericht hat der Klage in H366he der urspr374ng-lichen Klageforderung von 27.363,42 200 zuz374glich entsprechender Rechtsan-waltskosten und Zinsen stattgegeben und sie im 334brigen abgewiesen. Mit sei-ner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger sein Be-gehren weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat keinen Erfolg. 3 - 4 - I. 4 Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der Insolvenzverwalter k366nne die Auszahlung der Schuldnerin in H366he der Differenz zur urspr374nglichen Einlage der Beklagten als objektiv unentgeltliche Leistung nach 247 134 Abs. 1 InsO an-fechten. Dabei sei der H366he nach auf die tats344chlich gezahlte Einlage abzustel-len und nicht auf den vom Kl344ger im Rahmen der nachtr344glichen Berechnung ermittelten, nach der Verrechnung von Verlustzuweisungen und Bestandsprovi-sionen verbleibenden Restbetrag der Einlage. Die Bestandsprovisionen habe die Schuldnerin nicht verdient, weil sie die Anlagegelder nicht vertragsgem344337 verwaltet, sondern im Rahmen des "Schneeballsystems" an Altanleger verteilt habe. Die "reale" Gewinn- und Verlustverteilung sei angesichts des von der Vertragslage g344nzlich abweichenden Gesch344ftsmodells der Schuldnerin rein fiktiv. II. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 5 1. Bei der Beurteilung, in welchem Umfang der Kl344ger die Leistungen der Schuldnerin als unentgeltliche Leistungen nach 247 134 Abs. 1, 247 143 Abs. 1 InsO zur374ckverlangen kann, hat das Berufungsgericht den richtigen Ausgangspunkt gew344hlt. Der Insolvenzverwalter kann die Auszahlung von in "Schneeballsyste-men" erzielten Scheingewinnen durch den sp344teren Insolvenzschuldner als ob-jektiv unentgeltliche Leistung nach 247 134 Abs. 1 InsO anfechten (BGH, Urteil vom 11. Dezember 2008 - IX ZR 195/07, BGHZ 179, 137 Rn. 6; vom 22. April 6 - 5 - 2010 - IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 Rn. 6; jeweils mwN). Auszahlungen, mit denen - etwa nach einer K374ndigung der Mitgliedschaft in der Anlegergemein-schaft - vom Anleger erbrachte Einlagen zur374ckgew344hrt worden sind, sind da-gegen als entgeltliche Leistungen nicht anfechtbar (BGH, Urteil vom 22. April 2010 - IX ZR 225/09, ZIP 2010, 1455 Rn. 11). 2. Im Streitfall wurde innerhalb des Anfechtungszeitraums (vier Jahre vor dem Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens, 247 134 Abs. 1 InsO) das ge-samte ausgewiesene Guthaben der Beklagten ausgezahlt und ihr Konto aufge-l366st. Das Guthaben setzte sich aus der geleisteten Einlage und den der Beklag-ten zugeschriebenen fiktiven Gewinnanteilen zusammen. Die bei Teilauszah-lungen zu beantwortende Frage, ob und in welchem Umfang von der Schuldne-rin auf Scheingewinne oder auf die Einlage gezahlt wurde, stellt sich hier nicht. 7 a) In dem 374ber den Betrag der Einzahlung hinausgehenden Umfang handelte es sich um die Auszahlung von Scheingewinnen, die als unentgeltliche Leistung der Anfechtung nach 247 134 Abs. 1 InsO unterliegt. 8 b) Soweit die Auszahlung auf die ungeschm344lerte Einlage erfolgte, sind die Voraussetzungen einer Schenkungsanfechtung hingegen nicht gegeben. Auf eine teilweise Unentgeltlichkeit auch dieses Teils der Auszahlung kann sich der Kl344ger nicht berufen. 9 aa) Eine unentgeltliche Verf374gung liegt vor, wenn der Schuldner einen Verm366genswert zugunsten einer anderen Person aufgibt, ohne dass ihm ein entsprechender Gegenwert zuflie337en soll. Entgeltlich ist dagegen eine Verf374-gung, wenn der Schuldner f374r seine Leistung etwas erhalten hat, was objektiv ein Ausgleich f374r seine Leistung war oder jedenfalls subjektiv nach dem Willen 10 - 6 - der Beteiligten sein sollte (BGH, Urteil vom 29. November 1990 - IX ZR 29/90, BGHZ 113, 98, 101 f; vom 18. M344rz 2010 - IX ZR 57/09, ZInsO 2010, 807 f Rn. 9). Erbringt der Schuldner eine Leistung im Rahmen eines entgeltlichen Vertrags, ist seine Leistung entgeltlich, soweit durch sie eine bestehende Ver-bindlichkeit erf374llt wird. Gegenleistung ist dann die vom Schuldner erlangte Be-freiung von seiner Schuld (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. 247 134 Rn. 17a, 26; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. 247 134 Rn. 11). Die R374ckzahlung der Einlage der Be-klagten war daher grunds344tzlich nur insoweit entgeltlich, als die Schuldnerin nach den vertraglichen Vereinbarungen verpflichtet war, die Einlage an die Be-klagte zur374ckzuzahlen. bb) Der Vertrag zwischen der Schuldnerin und der Beklagten war nicht nach 247 138 BGB nichtig. Sittenwidrig war lediglich das von der Schuldnerin tat-s344chlich betriebene, nicht aber das mit der gutgl344ubigen Beklagten vereinbarte System der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 21. M344rz 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 756; vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, z.V.b.; Bitter/Heim, ZIP 2010, 1569, 1570). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 22. April 2010 (IX ZR 163/09, ZIP 2010, 1253 Rn. 8, 12) in nicht entscheidungserheblicher Weise eine andere Beurteilung anklingen lie337, wird daran nicht festgehalten. 11 cc) Die Beklagte war von Anfang an berechtigt, den vertragsgem344337 ein-gezahlten Betrag zur374ckzuverlangen (247 675 Abs. 1, 247 667 Fall 1 BGB). Nach den vereinbarten Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen der Schuldnerin sollten allerdings Verluste aus den Anlagegesch344ften mit den Beitr344gen des Anlegers verrechnet werden (AGB Nr. 1.2, 5.2, 5.3) und die Schuldnerin als Verg374tung eine monatliche Verwaltungsgeb374hr von 0,5 v.H. vom jeweiligen Verm366gens-stand erhalten (AGB Nr. 10.2). Diese Klauseln ber374cksichtigt die vom Kl344ger nachtr344glich erstellte "Verteilung des realen Handelsergebnisses und Neube- 12 - 7 - rechnung der Geb374hren" in Verbindung mit der auf das Guthaben der Beklagten bezogenen "Realen Gewinn- und Verlustverteilung", in welcher der Kl344ger die Entwicklung des Kontos der Beklagten abweichend von den tats344chlich 374ber-sandten Kontoausz374gen unter Verrechnung von in den Jahren 2000 bis 2003 eingetretenen Verlusten und angefallenen Verwaltungsgeb374hren darzustellen versucht. dd) Entgegen der Ansicht der Revision kann sich der Kl344ger auf diese Nachberechnung nicht st374tzen. Eine Verrechnung der anteiligen Verluste aus den in geringem Umfang noch get344tigten Anlagegesch344ften und der Verwal-tungsgeb374hr mit der Einzahlung der Beklagten verst366337t unter den gegebenen Umst344nden gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB). 13 (1) Den Anspruch auf die Verwaltungsgeb374hr hat die Schuldnerin ver-wirkt. Nach gefestigter Rechtsprechung kann ein an sich begr374ndeter Verg374-tungsanspruch nach dem Rechtsgedanken des 247 654 BGB verwirkt sein, wenn ein Dienstverh344ltnis eine besondere Treuepflicht begr374ndet und der Dienstleis-tende in schwerwiegender Weise diese Treuepflicht verletzt und sich dadurch als seines Lohnes unw374rdig erweist. Das ist der Fall, wenn die Treuepflicht vor-s344tzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer grob leichtfertigen Weise verletzt wird, die dem Vorsatz nahekommt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f; Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 322/04, WM 2005, 1480, 1481; Beschluss vom 23. September 2009 - V ZB 90/09, NZI 2009, 820 Rn. 8 f, 15; jeweils mwN.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Unstreitig hat die Schuldnerin die schon in den Jahren vor dem Beitritt der Beklagten eingetretenen hohen Verluste zu verschleiern versucht, indem sie zun344chst Buchungen manipulierte, sp344ter fiktive gewinnbringende Anlage-gesch344fte 374ber ein nicht existierendes Konto vort344uschte und die Einzahlungen 14 - 8 - der Anleger entgegen der vertraglichen Vereinbarung weit 374berwiegend nicht mehr f374r neue Anlagen, sondern f374r Auszahlungen an Altkunden und f374r die laufenden Kosten verwendete. 15 (2) Das dargestellte Vorgehen der Schuldnerin, die in betr374gerischer Weise neue Anleger warb und ihre vertraglichen Verpflichtungen entsprechend ihrer vorgefassten Absicht grob verletzte, verbietet es auch, die Beklagte in der Weise am Vertrag festzuhalten, dass ihr Anspruch auf R374ckzahlung der Einlage um die Verluste aus den wenigen noch get344tigten Anlagegesch344ften zu vermin-dern w344re. Kayser Gehrlein Fischer Grupp M366hring Vorinstanzen: LG Waldshut-Tiengen, Entscheidung vom 15.08.2008 - 2 O 56/08 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.03.2010 - 4 U 133/08 -
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