BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 6/02Verkündet am: 16. Dezember 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 16. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das am 7. November 2001verkündete Urteil des 12. Zivilsenats des OberlandesgerichtsNürnberg aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der polnische Kläger, der ein Abschleppunternehmen betreibt, hatte beidem Beklagten einen Bergungs- und Abschleppaufbau auf einem von ihm ge-stellten LKW-Fahrgestell zum Preis von 150.000 DM bestellt. Der Aufbau wurdeerstellt und vom Kläger in einem Zweigbetrieb des Beklagten abgeholt; auf demLieferschein wurde am 19. Juli 1999 unterschriftlich bestätigt, Fahrgestell, Auf- - 3 -bau und Zubehör seien in einwandfreiem und ordnungsgemäßem Zustandübernommen worden. In der Folgezeit hat der Kläger, gestützt auf ein DEKRA-Gutachten, Mängel geltend gemacht, insbesondere, daß sich der Teleskoparmnicht genügend weit absenken lasse, so daß es nicht möglich sei, den Unter-fahrlift unter Fahrzeuge mit starkem Überhang zu fahren. Er hat beantragt, denBeklagten zur Zahlung von 176.982,82 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegenRückgabe des Aufbaus zu verurteilen. Der Beklagte hat behauptet, der Klägerhabe die Ausführung des Teleskoparms akzeptiert. Sonstige Mängel hat erbestritten. Im übrigen hat er sich auf Verjährung berufen. Das Landgericht hatdie Klage nach Beweisaufnahme abgewiesen. Die Berufung des Klägers isterfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine zweitinstanzlichzuletzt geltend gemachten Anträge weiter. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittelentgegen.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch dieEntscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger könne sich nur nochauf solche Mängel berufen, die in dem DEKRA-Gutachten vom 15. November1999 aufgeführt seien; Ansprüche wegen anderer Mängel seien sowohl nachKaufrecht als auch nach Werkvertragsrecht verjährt. Die in diesem Gutachtengenannten Mängel seien beseitigt. Im Berufungsverfahren hätten die Parteieneine Schiedsgutachterabrede getroffen; der Sachverständige B. habe alsSchiedsgutachter die Behebung der Mängel bestätigt; bei dem einzigen nicht - 4 -beseitigten (Anbringung der Radabdeckung) habe es sich nicht um einen Man-gel gehandelt. Dieses Gutachten sei bindend, weil es nicht offenbar unrichtigsei. Eine vom Kläger erklärte Ablehnung des Gutachters sei ohne Bedeutung,weil Schiedsgutachter nicht abgelehnt werden könnten.II. Die Feststellungen des Gerichts tragen die Klageabweisung schon ausRechtsgründen nicht.Das Berufungsgericht hat nicht geklärt, welches Recht auf das zwischenden Parteien bestehende Rechtsverhältnis Anwendung findet. Hierzu bestandzunächst schon deshalb Anlaß, weil Kläger ein ausländisches Unternehmen ist.Allerdings wäre das Berufungsgericht einer Prüfung dann enthoben gewesen,wenn die Parteien wirksam die Anwendung deutschen Rechts vereinbart hätten(Art. 27 EGBGB). Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht aber nichtgetroffen. Allein der Umstand, daß die Parteien und das Gericht - ohne die Fra-ge zu problematisieren - ersichtlich übereinstimmend von der Anwendbarkeitdeutschen Rechts ausgegangen sind, genügt - auch wenn es für die Annahmeeiner nachträglichen konkludenten Rechtswahl ausreichen kann, wenn die Ver-tragsparteien im Prozeß deutlich auf eine bestimmte Rechtsordnung Bezugnehmen oder diese ihren rechtlichen Ausführungen zugrunde legen - den An-forderungen an eine nachträgliche Rechtswahl jedenfalls nicht ohne weiteres(vgl. BGH, Urt. v. 19.1.2000 - VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002). MangelsFeststellungen zu einer Rechtswahl ist für das Revisionsverfahren davon aus-zugehen, daß sich das auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertraganzuwendende Recht nach Art. 28 Abs. 1, 2 und 5 EGBGB bestimmt. Zwarverweist diese Regelung grundsätzlich auf das deutsche Recht als das Rechtdes Staates, mit dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweist, weil diePartei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hatte, hier also der Be- - 5 -klagte, ersichtlich im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ihren gewöhnlichen Auf-enthalt in Deutschland hatte und damit die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1EGBGB eingreift. Jedoch ergibt sich aus dem nach § 561 Abs. 1 ZPO a.F. derBeurteilung durch das Revisionsgericht unterliegenden Sitzungsprotokoll vom21. März 2001, daß sich die Parteien im Berufungsverfahren auf eine Mängel-beseitigung im Werk des Beklagten in D. (Tschechische Republik) ge-einigt haben. Auch aus der im Berufungsurteil in Bezug genommenen Auftrags-bestätigung (Anlage K1) folgt eine Lieferung "ab Betrieb C. /D. " je-denfalls mit teilweiser Rechnungsstellung aus der Tschechischen Republik.Dies läßt es als möglich erscheinen, daß die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 Satz2 EGBGB eingreift, wonach der Vertrag die engsten Beziehungen zu dem Staataufweist, in dem, wenn die Leistung nach dem Vertrag von einer anderen alsder Hauptniederlassung zu erbringen ist, sich die andere Niederlassung befin-det, und daß mithin das deutsche Kollisionsrecht auf das Recht der Tschechi-schen Republik verweist. Demnach durfte das Berufungsgericht jedenfalls nichtohne weiteres seiner Entscheidung deutsches Recht zugrunde legen. Damit istdie Annahme des Berufungsgerichts, Ansprüche wegen anderer als den Ge-genstand des Gutachtens vom 15. November 1999 bildenden Mängel seienverjährt, nicht rechtsfehlerfrei getroffen, denn das Berufungsgericht hat dieVerjährungsfrage nur nach deutschem Recht geprüft. Schon deshalb kann dasBerufungsurteil keinen Bestand haben.III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:1. Die Rüge der Revision, der Beklagte habe sich verpflichtet, nachDurchführung der Arbeiten für die Betriebserlaubnis zu sorgen, muß schondeshalb ohne Erfolg bleiben, weil nicht aufgezeigt wird, daß sich der Kläger aufdiesen Sachverhalt in den Tatsacheninstanzen gestützt hat. Im wiedereröffne- - 6 -ten Berufungsverfahren wird diesbezüglicher Sachvortrag nachgeholt werdenkönnen.2. Der Angriff der Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts,im Termin vom 21. März 2001 sei eine Schiedsgutachterabrede geschlossenworden, ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Allerdings ist die Aus-legung der Vereinbarung in erster Linie Sache des Tatrichters. Der protokol-lierte Wortlaut der Vereinbarung gibt aber für die Vereinbarung eines Schieds-gutachtens nichts her. Zwar mögen sich aus der Interessenlage der ParteienGesichtspunkte entnehmen lassen, die für eine Schiedsgutachtervereinbarungsprechen können, worauf die Revisionserwiderung hinweist. Geregelt wurdeaber nur, daß der Beklagte die Mängelfreiheit nach Durchführung der Mängel-beseitigungsmaßnahmen begutachten lassen sollte; von einer verbindlichenFeststellung mit Wirkung für beide Parteien war nicht die Rede. Das Berufungs-gericht hat sich auch nicht näher mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Ab-rede als Schiedsgutachten zu verstehen ist, sondern dies ohne weitere Begrün-dung bejaht. Es wird bei erneuter Befassung Gelegenheit haben, seine Auffas-sung unter Berücksichtigung der von den Parteien vorgetragenen Argumente zuüberprüfen. - 7 -3. Sofern das Berufungsgericht bei seiner erneuten Befassung zu demErgebnis kommen sollte, daß ein Schiedsgutachten nicht vereinbart war, wirdes, soweit der Klage nicht aus anderen Gründen der Erfolg versagt bleibenmuß, der substantiiert vorgetragenen und unter Beweis gestellten Behauptungnachzugehen haben, das Fahrzeug weise auch nach der Nachbesserung nochMängel auf.MelullisKeukenschrijverMühlensMeier-BeckAsendorf
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