BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 6/05 vom 17. Juli 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 17. Juli 2008 beschlossen: Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. Dezember 2004 zugelassen, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin gegen dieses Urteil wird zur374ckgewiesen. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. Dezember 2004 im Umfang der Zulassung und im Kostenpunkt aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert wird f374r das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auf 184.713,91 200 und f374r das Revisionsverfahren auf 124.713,91 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: Die Kl344gerin verlangt von dem beklagten Rechtsanwalt aus abgetrete-nem Recht Schadensersatz wegen anwaltlicher Falschberatung. 1 Die Zedentin M. war der Auffassung, ihr st374nden aus eben-falls abgetretenem Recht Schadensersatzanspr374che gegen die D. Bank AG in H366he von 34,4 Mio. DM zu. Sie beauftragte Rechtsanwalt H. (im Folgenden: Erstanwalt), einen Teil der Schadensersatzanspr374che gericht-lich geltend zu machen. Die vom Erstanwalt entworfene Teilklage 374ber 100.000 DM leitete sie dem Beklagten mit der Bitte um Stellungnahme zu. Dieser riet von einer Klageeinreichung ab. 2 Der Erstanwalt erhob trotz dieser Bedenken Teilklage bei dem Landge-richt Frankfurt am Main 374ber 100.000 DM. Die D. Bank AG reagierte darauf widerklagend mit dem Antrag festzustellen, dass der Zedentin auch die weiteren Anspr374che 374ber 34,3 Mio. DM nicht zust374nden. Die Zedentin k374ndig-te das Mandat des Erstanwalts und beauftragte den Beklagten, den Prozess weiter zu f374hren. Da dieser beim Prozessgericht nicht zugelassen war, beauf-tragte er f374r die Zedentin dort zugelassene Anw344lte mit der Prozessf374hrung. 3 Der Beklagte erkl344rte 374ber die zugelassene Anw344ltin in der m374ndlichen Verhandlung des Vorprozesses namens und in Vollmacht der Zedentin deren Verzicht auf s344mtliche Schadensersatzanspr374che, soweit sie 3 Mio. DM 374ber-stiegen. Die D. Bank AG hielt ihren Widerklageantrag aufrecht. Das Landgericht wies die Klage ab und gab der Widerklage statt. Den Streitwert 4 - 4 - setzte es auf 34,4 Mio. DM fest. Der Beklagte verglich sich daraufhin f374r die Zedentin mit der D. Bank AG dahin, dass diese auf die Erstattung s344mtlicher au337ergerichtlicher Kosten verzichtete und die Zedentin im Gegen-zug keine Berufung einlegte. Die Zedentin nahm ihren Erstanwalt auf Schadensersatz in Anspruch. Sie verlangte von ihm unter anderem Schadensersatz f374r drei Gerichtsgeb374h-ren nach einem Streitwert von 34,4 Mio. DM. Der Rechtsstreit endete durch Abschluss eines Vergleichs, in dem sich der Erstanwalt verpflichtete, 60.000 200 zu zahlen. 5 Die Kl344gerin macht geltend, der Beklagte habe die Zedentin vor den negativen Folgen der Feststellungswiderklage bewahren sollen. Sie sei nur bei einer Begrenzung des Streitwerts auf 3 Mio. DM bereit gewesen, weiter zu prozessieren. Bei zutreffender Belehrung h344tte sie den letztendlich geschlos-senen Vergleich bereits nach Erhebung der Widerklage abgeschlossen oder sie h344tte die Klage zur374ckgenommen oder zumindest die Widerklage in einer 3 Mio. DM 374bersteigenden H366he anerkannt. Sie verlangt vom Beklagten Schadensersatz in H366he von zwei Gerichtsgeb374hren nach einem Streitwert von 34,4 Mio. DM sowie Feststellung, dass er verpflichtet ist, die Kosten ihrer Frankfurter Prozessbevollm344chtigten zu bezahlen. 6 Der Beklagte behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstan-walts, sich mit der D. Bank AG zu einigen, als Verrat empfunden und den Rechtsstreit unbedingt, allerdings mit reduziertem Streitwert, weiterf374hren wollen. Das Kostenrisiko sei der Mandantin bekannt gewesen. 7 - 5 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr 374berwiegend stattgegeben. 8 II. Die Revision ist, soweit der Klage stattgegeben worden ist, nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu-zulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtli-ches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. BGHZ 159, 135, 139 f). Aus demselben Grund ist das angefochtene Urteil in diesem Umfang nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 9 1. Das Gebot des rechtlichen Geh366rs verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausf374hrungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen (BVerfGE 83, 24, 35; BVerfG NJW 1995, 2095, 2096). Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grund-s344tzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erw344gung gezogen hat. Es ist dabei nicht ver-pflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgr374nden ausdr374ck-lich zu befassen. Damit sich ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen l344sst, m374ssen besondere Umst344nde deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schlie337en lassen, dass tats344chliches Vorbringen eines Beteiligten ent-weder 374berhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BGHZ 154, 288, 300 f). Derartige besondere Um-st344nde liegen etwa vor, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vor- 10 - 6 - trags einer Partei zu einer zentralen Frage des Verfahrens nicht in den Ent-scheidungsgr374nden eingeht (BVerfGE 86, 133, 145 f; BVerfG NJW 1995, 1884, 1885; 1999, 1387, 1388). So liegt es hier. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten, die Zedentin der das Kostenrisiko bekannt gewesen sei, habe den Vorschlag des Erstanwalts, sich mit der D. Bank AG zu einigen, als Verrat empfunden und deshalb das Mandat gek374ndigt und sie sei entschlossen gewesen, den Prozess - mit reduziertem Streitwert - fortzusetzen, nicht ber374cksichtigt. Es geht auf dieses Vorbringen nicht ein, obwohl der angenommene Anscheinsbeweis f374r ein be-ratungsgerechtes Verhalten nicht gegeben w344re, wenn es zutr344fe. 11 a) Es gilt der Anscheinsbeweis, dass der Mandant bei pflichtgem344337er Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt w344re, sofern f374r ihn bei ver-n374nftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe gelegen h344tte (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005, 2110, 2111). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind aber unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Be-tracht kommen und der Anwalt dem Mandanten lediglich die erforderliche In-formation f374r eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (BGH, Urt. v. 10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646 [Steuerberater]; v. 22. Februar 2001 aaO S. 743; v. 15. Juli 2004 - IX ZR 256/03, NJW 2004, 2817, 2818). Der Anwalt kann den Anscheinsbeweis entkr344ften, indem er Tat-sachen beweist, die f374r ein atypisches Verhalten des Mandanten sprechen (BGHZ 123, 311, 316; BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071, 2072 [Notar]). 12 - 7 - b) Der Anscheinsbeweis greift vorliegend bereits nach dem Kl344gervor-bringen nicht ein. Die Kl344gerin hat zwei m366gliche Verhaltensweisen der Ze-dentin behauptet: Abschluss des sp344teren Vergleichs mit der beklagten Bank bereits vor der m374ndlichen Verhandlung oder R374cknahme der Klage oder zu-mindest Anerkennung der Widerklage in einer 3 Mio. DM 374bersteigenden H366-he. 13 Das Zustandekommen eines Vergleichs hing von der Bereitschaft der D. Bank AG ab, einen solchen abzuschlie337en. Bei R374cknahme der Klage und Anerkenntnis der Widerklage k366nnte die Kl344gerin als Rechtsnach-folgerin der Zedentin nur einen Teil des von ihr verlangten Schadens ersetzt verlangen. F374r welche Variante die Zedentin sich entschieden h344tte, tr344gt die Kl344gerin nicht vor. Dar374ber hinaus fehlt f374r die vom Berufungsgericht ange-nommene Reaktion, R374cknahme der Klage und Anerkenntnis der Widerklage, jeder Vortrag, dass die Zedentin bereit war, die Widerklage anzuerkennen, also - wirtschaftlich betrachtet - auf s344mtliche vermeintlichen Schadensersatz-anspr374che gegen die D. Bank AG zu verzichten. Die Kl344gerin hat nur behauptet, die Zedentin sei bereit gewesen, die Widerklage in einer 3 Mio. DM 374bersteigenden H366he anzuerkennen. Ein vollst344ndiger Verzicht lag auch kei-nesfalls nahe: Die D. Bank AG hatte vorgerichtlich Schadensersatz in H366he von bis zu 300.000 DM angeboten, der der Zedentin zu niedrig gewesen war. 14 c) Der Beklagte hat 374berdies vom Berufungsgericht 374bergangene Tat-sachen vorgetragen, die, wenn sie zutr344fen, den Anscheinsbeweis ausschl366s-sen. Er hat behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstanwalts 15 - 8 - - Vergleich mit der beklagten Bank - als Verrat gewertet und sei nicht bereit gewesen, sich auf ihn einzulassen. Die Schadensersatzforderung habe in je-dem Fall weiterverfolgt werden sollen. Falls das zutr344fe, w344re nicht nahe lie-gend, dass die Zedentin dem gleich lautenden Rat des Beklagten gefolgt w344-re, zumal sie auf ihn zuvor mit der K374ndigung des Mandats reagiert hatte. 2. Das Berufungsgericht hat auch den der Kl344gerin entstandenen Scha-den nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Kl344gerin kann verlangen, so gestellt zu werden, wie sie bei geh366riger Beratung durch den Beklagten st374nde (247 249 BGB). 16 Wenn ihr Vortrag zutrifft, h344tte der Beklagte alle Ma337nahmen ergreifen m374ssen, um die Prozesskosten zu reduzieren. Sowohl durch Abschluss eines Vergleichs als auch durch R374cknahme und Anerkenntnis h344tte der Beklagte erreichen k366nnen, dass die Kl344gerin nur eine Gerichtsgeb374hr nach einem Streit-wert von 34,4 Mio DM h344tte tragen m374ssen. 17 a) Die Kl344gerin muss jedoch ihre bestrittene Behauptung, die D. Bank AG h344tte sich bereits vor der m374ndlichen Verhandlung auf den letztlich geschlossenen Vergleich eingelassen, beweisen. 18 b) Im Fall von R374cknahme und Anerkenntnis h344tte die Zedentin auch die insoweit anfallenden au337ergerichtlichen Kosten der D. Bank AG sowie diejenigen ihrer Frankfurter Prozessbevollm344chtigten tragen m374ssen. Prozesshandlungen konnten nach 247 78 Abs. 1 ZPO a.F. nur durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Anwalt abgegeben werden (BGH, Urt. v. 16. Juni 1987 - X ZR 102/85, WM 1987, 1266 [zum Verzicht]; Z366ller/Vollkommer, ZPO 21. Aufl. 247 78 Rn. 9 f; Stein/Jonas/Leipold, ZPO 19 - 9 - 20. Aufl. 247 78 Rn. 13; Thomas/Putzo, ZPO 20. Aufl. 247 78 Rn. 7). Ein Aner-kenntnis im schriftlichen Vorverfahren w344re im Hinblick auf die Widerklage nicht m366glich gewesen, weil insoweit kein schriftliches Vorverfahren mehr an-geordnet werden konnte, nachdem bereits ein fr374her erster Termin bestimmt war. c) Dass die Geb374hren ihrer Frankfurter Prozessanw344lte nicht angefal-len w344ren, weil, wie die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung ausf374hrt, der Erstanwalt verpflichtet war, im Wege der Naturalrestitution Schadensersatz zu leisten und die notwendigen Prozesserkl344rungen abzugeben (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 1994 - IX ZR 109/93, WM 1994, 1114, 1116), kann nach derzeiti-gem Sachstand nicht zugrunde gelegt werden. Denn diese Vorgehensweise setzte angesichts der K374rze der zur Verf374gung stehenden Zeit voraus, dass der Erstanwalt 374berhaupt bereit war, Schadensersatz in Form der Naturalresti-tution zu leisten. Dass dies trotz K374ndigung des Mandats der Fall war, hat die Kl344gerin weder behauptet noch unter Beweis gestellt. 20 III. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin ist statthaft (247 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zul344ssig (247 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Die teilweise Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht hat weder grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung insoweit eine Entschei-dung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 ZPO). 21 - 10 - 1. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde ger374gten Verfahrensverst366337e liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat das rechtliche Geh366r der Kl344gerin nicht verletzt. 22 a) Die Kl344gerin hat den Vortrag des Beklagten, der Erstanwalt habe die 60.000 200 ausschlie337lich auf den Gerichtskostenschaden geleistet, in erster In-stanz nicht bestritten. Sie hat lediglich vorgetragen, der Erstanwalt habe im Rahmen des gegen ihn gef374hrten Regressprozesses zun344chst gemeint, f374r die-sen Schaden nicht zu haften. 23 b) Das Berufungsgericht durfte den neuen Sachvortrag der Kl344gerin nach 247 529 Abs. 1, 247 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unber374cksichtigt lassen. Das Landgericht musste die Kl344gerin nicht darauf hinweisen, dass sich der Beklagte zum Grund und zur H366he verteidigt hatte; das war der Klageerwiderung zu entnehmen. 24 2. Die Erf374llung des Gerichtskostenschadens durch den Erstanwalt wirkt f374r den Beklagten (247 422 Abs. 1 BGB); der Vergleich hat keine schuldumschaf-fende Wirkung. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die beiden Anw344l-te gesamtschuldnerisch haften, greift die Nichtzulassungsbeschwerde nicht an. 334berdies w374rde die Ber374cksichtigung unschl374ssigen Verteidigungsvorbringens nicht das rechtliche Geh366r der Kl344gerin verletzen. 25 - 11 - IV. Das Berufungsgericht wird Kausalit344t und Schaden aufzukl344ren haben. 26 Zurechnungsprobleme bestehen vorliegend nicht. Das Gericht des Vor-prozesses hat, was die Zul344ssigkeit der Feststellungswiderklage betrifft, richtig entschieden. Auch eine bindende Verzichts- oder Beschr344nkungserkl344rung des Forderungspr344tendenten l344sst das Feststellungsinteresse nicht entfallen (BGH, Urt. v. 4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, WM 2006, 1551, 1553 Rn. 24 ff). 27 Die Kl344gerin trifft kein Mitverschulden, weil sie keine Berufung eingelegt hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Gericht des Vorprozesses die Klage zu Recht als unschl374ssig abgewiesen hat. Der Beklagte ist nur der Ansicht, die Klage h344tte nach entsprechenden Hinweisen des Gerichts (noch) schl374ssig gemacht werden k366nnen. Es fehlt aber jeder Vortrag des 28 - 12 - insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, welcher Hinweis h344tte erteilt werden m374ssen und wie darauf reagiert worden w344re. Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Meiningen, Entscheidung vom 05.02.2004 - 1 O 1538/02 - OLG Jena, Entscheidung vom 21.12.2004 - 8 U 134/04 -
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