BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 6/06 Verk374ndet am: 5. Februar 2009 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 675; ZPO 247 287 Zur Anwendung des Anscheinsbeweises in der Steuerberaterhaftung. BGH, Urteil vom 5. Februar 2009 - IX ZR 6/06 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln vom 22. Dezember 2005 im Kosten-punkt sowie insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt den beklagten Steuerberater wegen eines Beratungs-fehlers auf Schadensersatz in Anspruch. Der Beklagte hatte die Kl344gerin 374ber die steuerlichen Folgen des Verkaufs eines bebauten Grundst374cks beraten. Danach ver344u337erte die Kl344gerin das Grundst374ck zu einem Preis von 3,7 Mio. DM. Sie erzielte einen Buchgewinn von 1.452.229,07 DM, auf den K366rper-schaftssteuer in H366he von 502.366,74 DM (256.856,16 200) anfiel. Ihre auf Scha-densersatz in dieser H366he nebst Zinsen gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Die Berufung, mit der die Kl344gerin klageerweiternd die Zahlung 1 - 3 - von insgesamt 294.235,70 200 nebst Zinsen geltend gemacht sowie die Feststel-lung beantragt hat, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr den Folgeschaden zu ersetzen, der daraus entstehe, dass der zu leistende Schadensersatzbetrag f374r sie steuerpflichtig sei, hatte bis auf einen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit sei-ner vom Senat zugelassenen Revision m366chte der Beklagte die vollst344ndige Abweisung der Klage erreichen. Mit ihrer Anschlussrevision verfolgt die Kl344gerin den abgewiesenen Zinsanspruch teilweise weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, sowie zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, dem Beklagten falle eine Pflicht-verletzung zur Last, weil er 374bersehen habe, dass die Steuerbeg374nstigung ge-m344337 247 6b EStG nur anwendbar sei, wenn das ver344u337erte Grundst374ck sechs Jahre zum Anlageverm366gen geh366rt habe (247 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG). Auch die haftungsausf374llende Kausalit344t sei gegeben. Ver344u337ere der Auftraggeber ein Grundst374ck, nachdem der Steuerberater die Ver344u337erung zum beabsichtig-ten Zeitpunkt - fehlerhaft - als steuerlich unsch344dlich bezeichnet habe, griffen zugunsten des Auftraggebers die Grunds344tze des Anscheinsbeweises, wenn er unter wirtschaftlichen oder sonstigen Gesichtspunkten nicht zu einer Ver344u337e- 3 - 4 - rung gezwungen gewesen sei und bei einer sp344teren Ver344u337erung einen der angefallenen Steuerlast entsprechenden h366heren, steuerfreien Gewinn erzielt h344tte. Diese Voraussetzungen seien erf374llt. Die Kl344gerin habe bewiesen, dass keine Notwendigkeit bestanden habe, das Grundst374ck zu verkaufen. Aus den vom Beklagten dargelegten Verlusten der Kl344gerin folge demgegen374ber nicht, dass das Grundst374ck auch bei zutreffender Beratung vor Ablauf der Frist des 247 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG verkauft worden w344re. Auch darauf, ob die Kl344-gerin den Entschluss, das Grundst374ck zu verkaufen, vor der Beratung gefasst habe und mit dem K344ufer bereits vor der Beratung "handelseinig" geworden sei, komme es nicht an; denn der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin habe best344tigt, den Verkauf vom Ergebnis der Beratung abh344ngig gemacht zu haben. Dass das Gesch344ft an sich f374r die Kl344gerin vorteilhaft gewesen sei, habe schlie337lich e-benfalls keine Bedeutung. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 4 1. Der Beklagte hat die Kl344gerin falsch beraten. Er hat auf entsprechende Fragen des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin erkl344rt, die durch die Ver344u337erung des Grundst374cks aufgedeckten stillen Reserven k366nnten auf ein anderes Grundst374ck 374bertragen oder in eine R374cklage nach 247 6b EStG eingestellt wer-den. Diese M366glichkeit bestand jedoch nicht, weil die Frist des 247 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG - wie der Beklagte h344tte erkennen k366nnen - noch nicht abge-laufen war. Dass darin eine Schlechterf374llung des zwischen den Parteien be-stehenden Beratungsvertrages lag, zieht auch die Revision nicht in Zweifel. 5 - 5 - 2. Rechtsfehlerhaft sind indes die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts dazu, dass die Kl344gerin vom Abschluss des Grundst374ckskaufvertrages abgese-hen h344tte, wenn sie richtig beraten worden w344re. 6 a) Wie sich der Mandant bei vertragsgerechter Beratung verhalten h344tte, z344hlt zur haftungsausf374llenden Kausalit344t, die der Mandant nach 247 287 ZPO zu beweisen hat (BGHZ 129, 386, 399; BGH, Urt. v. 18. Mai 2006 - IX ZR 53/05, WM 2006, 1736, 1737 Rn. 9). 7 b) Auf einen Beweis des ersten Anscheins kann sich die Kl344gerin nicht berufen. Ob ein Anscheinsbeweis eingreift, unterliegt der Pr374fung durch das Revisionsgericht (vgl. etwa BGH, Urt. v. 4. Oktober 1983 - VI ZR 98/82, NJW 1984, 432; v. 2. Dezember 1986 - VI ZR 252, WM 1987, 407, 408). 8 aa) Im Rahmen von Vertr344gen mit rechtlichen oder steuerlichen Beratern gilt die Vermutung, dass der Mandant beratungsgem344337 gehandelt h344tte, nur, wenn im Hinblick auf die Interessenlage oder andere objektive Umst344nde eine bestimmte Entschlie337ung des zutreffend unterrichteten Mandanten mit Wahr-scheinlichkeit zu erwarten gewesen w344re. Voraussetzung sind danach tats344ch-liche Feststellungen, die im Falle sachgerechter Aufkl344rung durch den Berater aus der Sicht eines vern374nftig urteilenden Mandanten eindeutig eine bestimmte tats344chliche Reaktion nahe gelegt h344tten (BGHZ 123, 311, 314; BGH, Urt. v. 7. Februar 2008 - IX ZR 149/04, WM 2008, 946, 947 Rn. 20 mit weiteren Nach-weisen). Die Beweiserleichterung f374r den Mandanten gilt also nicht generell. Sie setzt einen Tatbestand voraus, bei dem der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhalten seines Mandanten typischerweise gegeben ist, beruht also auf Umst344nden, die nach 9 - 6 - der Lebenserfahrung eine bestimmte tats344chliche Vermutung rechtfertigen (BGHZ 123, 311, 314 f; BGH, Urt. v. 18. Mai 2006, aaO Rn. 11). Dass im Mai 1999, als das Grundst374ck verkauft wurde, nur eine be-stimmte Entscheidung m366glich und wirtschaftlich vern374nftig gewesen w344re, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Um beurteilen zu k366nnen, wie ein Man-dant sich nach pflichtgem344337er anwaltlicher oder steuerlicher Beratung verhalten h344tte, m374ssen die Handlungsalternativen gepr374ft werden, die sich ihm stellten; deren Rechtsfolgen m374ssen ermittelt sowie miteinander und mit den Hand-lungszielen des Mandanten verglichen werden (BGH, Urt. v. 18. Mai 2006, aaO Rn. 9 mit weiteren Nachweisen). Dies ist im vorliegenden Fall unterblieben. Dem Berufungsurteil l344sst sich nicht einmal entnehmen, welches Ziel die Kl344ge-rin verfolgte. Festgestellt ist nur, dass die Kl344gerin das Grundst374ck nicht zu ver-344u337ern brauchte, um ihre Liquidit344t aufrecht zu erhalten. Die Frage ist jedoch, warum es 374berhaupt verkauft werden sollte. Bleibt diese Frage offen, l344sst sich auch die weitere Frage nach den Alternativen nicht beantworten, die sich der Kl344gerin stellten. 10 bb) Das Berufungsgericht hat einen anderen Erfahrungssatz herangezo-gen. Seiner Ansicht nach spricht ein Beweis des ersten Anscheins daf374r, dass der Mandant ein Grundst374ck nicht verkauft h344tte, wenn drei Voraussetzungen erf374llt sind: der Steuerberater hat den Verkauf fehlerhaft als steuerlich unsch344d-lich bezeichnet; der Mandant war unter wirtschaftlichen oder sonstigen Ge-sichtspunkten nicht zu einer Ver344u337erung gezwungen, und der Mandant h344tte bei einer sp344teren Ver344u337erung einen der angefallenen Steuerlast entspre-chenden h366heren steuerfreien Gewinn erzielt. Zur Begr374ndung hat das Beru-fungsgericht auf ein eigenes Urteil vom 21. November 2002 verwiesen (8 U 44/02, OLG K366ln OLG-Report 2003, 69 ff = VersR 2003, 1137, 1139). Einen 11 - 7 - solchen Erfahrungssatz, der nach dem angefochtenen Urteil gerade dann ein-greifen soll, wenn sich dem Mandanten mehr als eine wirtschaftlich vern374nftige Handlungsm366glichkeit bietet, gibt es jedoch nicht. Ein typischer Geschehensablauf, der Voraussetzung eines Anscheins-beweises ist, erfordert zun344chst die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungs-satzes als einer aus allgemeinen Umst344nden gezogenen tats344chlichen Schluss-folgerung, die dann auf den konkreten Sachverhalt angewendet werden kann. Geht es um den Zusammenhang von Pflichtverletzung des Beraters und da-durch verursachtem Schaden, muss die Entschlie337ung des Mandanten folglich nach allgemeiner Lebenserfahrung eine typische Folge der Pflichtverletzung des Beraters darstellen. 12 Die Entscheidung dar374ber, ob und wann ein Grundst374ck verkauft werden soll, kann von so vielen unterschiedlichen Faktoren abh344ngen, dass sich jede abstrakte Festlegung (nur) eines typischen Geschehensablaufs verbietet. Ob und in welchem Umfang der Kaufpreis zu versteuern ist, ist nicht der einzige entscheidungsbildende Umstand bei der Entscheidung f374r oder gegen einen bestimmten Vertragsschluss, auch dann nicht, wenn kein zwingender Grund besteht, der einen Verkauf ge- oder verbietet. So kann der bei dem avisierten Verkauf zu erzielende Erl366s 374ber dem Verkehrswert zuz374glich der zu erwarten-den Steuerbelastung liegen. Es kann sich um eine g374nstige Verkaufsgelegen-heit f374r ein wenig marktg344ngiges Objekt handeln, von dem der Ver344u337erer sich trennen m366chte (wenn auch nicht muss). Die Steuerrechtslage, an der sich die Beratung h344tte orientieren m374ssen, kann 304nderungen unterworfen sein, so dass ein Zuwarten unter diesem Gesichtspunkt Risiken birgt. Es kann eine Viel-zahl von Gr374nden in der Person des Verk344ufers geben, die f374r oder gegen den Abschluss des Vertrages sprechen (Aufgabe eines Gesch344ftszweigs, Verkleine- 13 - 8 - rung des Betriebs, Erwerb einer neuen, kosteng374nstigeren, geeigneteren oder repr344sentativeren Immobilie). Schlie337lich k366nnen rein pers366nliche Gr374nde (Wohnortwechsel, Scheidung, Alter) den Verkauf einer Immobilie nahelegen. Die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens stellt eine Ausnahme zu dem allgemeinen Grundsatz dar, dass es keinen Anscheinsbeweis f374r individuelle Verhaltensweisen von Menschen in bestimmten Lebenslagen gibt (BGHZ 123, 311, 316 f; BGH, Urt. v. 18. Mai 2006, aaO S. 1738 Rn. 15). Der Senat wendet sie mit gutem Grund nur mit Vorsicht an, n344mlich nur in klar und eindeutig lie-genden Ausgangslagen. Die Ver344u337erung eines Grundst374cks geh366rt nicht da-zu. Aus welchem Grund gerade die steuerrechtlichen Folgen der Ver344u337erung von so 374berragender Wichtigkeit sein sollen, dass sie - von Zwangslagen abge-sehen - jedes andere Motiv verdr344ngen, begr374ndet das angefochtene Urteil denn auch nicht. Nur der Vollst344ndigkeit halber sei darauf verwiesen, dass die "Leitentscheidung" des Berufungsgerichts vom 21. November 2002 einen ande-ren Fall betraf. Seinerzeit hatte das Berufungsgericht noch gepr374ft, ob ange-sichts der steuerlichen Folgen der geplanten Ver344u337erung unter Ber374cksichti-gung der sonstigen Umst344nde des zu entscheidenden Falles nur eine Entschei-dung wirtschaftlich vern374nftig war. Ist diese Voraussetzung jedoch erf374llt, bedarf es des neuen Erfahrungssatzes nicht. c) Ob die Kl344gerin den ihr obliegenden Beweis (247 287 ZPO) daf374r gef374hrt hat, dass sie nach einem Hinweis auf die Sechs-Jahres-Frist des 247 6b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 EStG im Jahre 1999 von einer Ver344u337erung des Grundst374cks ab-gesehen h344tte, hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei gepr374ft. Der Tat-richter ist im Rahmen des hier anwendbaren 247 287 ZPO freier als bei Anwen-dung des 247 286 ZPO. Auch im Rahmen des 247 287 ZPO, ist jedoch eine deutlich 374berwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts zu verlangen (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02, 14 - 9 - NJW 2004, 444, 445). Das Vorbringen der Parteien ist vollst344ndig zur Kenntnis zu nehmen und bei der Ermittlung des Beweisergebnisses zu w374rdigen; glei-ches gilt f374r das Ergebnis einer etwa durchgef374hrten Beweisaufnahme. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht die Aussage des Ge-sch344ftsf374hrers der Kl344gerin f374r "plausibel und 374berzeugend" gehalten, es sei bei dem Verkauf des Grundst374cks nicht um Liquidit344t gegangen. Die mehr als nahe liegende Frage, warum das Grundst374ck eigentlich verkauft werden sollte, hat es jedoch nicht gestellt. Die Aussage des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin ging da-hin, er habe den Inhaber eines von ihm besuchten italienischen Lokals gebeten, Personen, die sich f374r den Kauf eines Hauses interessierten, an ihn zu verwei-sen. Die Initiative f374r den Verkauf w344re danach von der Kl344gerin ausgegangen. Daf374r muss es einen Grund gegeben haben. Die vom Gesch344ftsf374hrer der Kl344-gerin angegebenen Rahmenbedingungen des Verkaufs im Jahre 1999 lassen eher den Schluss darauf zu, dass der Verkauf zu einem f374r die Kl344gerin und ihren Gesch344ftsf374hrer ung374nstigen Zeitpunkt erfolgte. Das Haus, in welches der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin umziehen wollte, war noch nicht fertig; die Fertig-stellung war nicht einmal absehbar. Der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin musste in eine Mietwohnung umziehen, f374r die Umzugskosten aufkommen und mehrere Jahre lang Mietkosten von monatlich 6.000 DM zahlen. Dass er diese Nachteile auf sich nahm, statt die Fertigstellung des neuen Hauses abzuwarten, muss ebenfalls einen Grund gehabt haben. 15 Wenn es nicht um die Behebung von Liquidit344tsschwierigkeiten ging, k366nnte die Kl344gerin den erzielten Kaufpreis, wie der Beklagte behauptet, f374r besonders g374nstig gehalten haben. Das Berufungsgericht hat diesen - nahe-liegenden - Einwand des Beklagten mit der Begr374ndung abgetan, nach dem eingeholten Wertgutachten k366nne nicht ausgeschlossen werden, dass im Jahre 16 - 10 - 2002, also nach Ablauf der Sechs-Jahres-Frist, ebenfalls ein Kaufpreis von 3,7 Mio. DM zu erzielen gewesen w344re. Darum geht es jedoch nicht. Es kommt auf die verobjektivierte Sicht der f374r die Kl344gerin handelnden nat374rlichen Perso-nen im Zeitpunkt der Verkaufsentscheidung an. Der Kaufpreis von 3,7 Mio. DM stand fest. Die zu erwartende Steuerlast w344re abzusetzen gewesen. Auf der anderen Seite standen der nach Ablauf der Frist des 247 6b Abs. 4 EStG erzielba-re Kaufpreis sowie die Meidung der mit einem sofortigen Verkauf verbundenen sonstigen Nachteile. Da das Berufungsgericht nur "nicht ausschlie337en" konnte, dass in unbestimmter Zukunft ein 344hnlich guter Kaufpreis zu erzielen gewesen w344re, hat es hier nicht die f374r 247 287 ZPO erforderliche 374berwiegende Wahr-scheinlichkeit gesehen, sondern nur eine ungewisse Aussicht. Eine Abw344gung aller Umst344nde hat es jedoch nicht vorgenommen. Schlie337lich verm366gen auch die Angaben des Gesch344ftsf374hrers der Kl344-gerin dazu, wie es zum Verkauf gekommen sei, jedenfalls dann nicht zu 374ber-zeugen, wenn man sie mit den Annahmen des Berufungsgerichts zusammen-f374hrt. Nach der Aussage des Gesch344ftsf374hrers der Kl344gerin hat es drei Interes-senten gegeben. Die Einigung hat "bei drei Flaschen Wein auf Mallorca" statt-gefunden. Das Berufungsgericht hat Einzelheiten des Ablaufs der Vertragsver-handlungen f374r unerheblich gehalten. Es hat seiner Entscheidung die "unstreiti-ge Beratung im Mai 1999" zugrunde gelegt, die nach dem folglich revisions-rechtlich zugrunde zu legenden Vortrag des Beklagten am 11. Mai 1999, einem Dienstag, stattfand. Am 13. Mai 1999 war Feiertag (Himmelfahrt); der Kaufver-trag ist bereits am 19. Mai 1999 notariell beurkundet worden. Dass die Ver-kaufsverhandlungen mit allen drei Interessenten sowie die beschriebene Eini-gung "bei drei Flaschen Wein auf Mallorca" innerhalb von nur vier Werktagen stattgefunden haben, ist reichlich unwahrscheinlich. Der Gesch344ftsf374hrer der Kl344gerin hat - nachdem er bei seiner ersten Anh366rung erkl344rt hatte, erst nach 17 - 11 - der Vermittlung der Interessenten mit dem Beklagten gesprochen zu haben - allerdings behauptet, die Verkaufsgespr344che erst gef374hrt zu haben, nachdem er drei Monate zuvor eine Auskunft des Beklagten zu den steuerlichen Folgen der Ver344u337erung eingeholt habe. Mit dem unter Beweis gestellten, aber doch recht vagen Vortrag der Kl344gerin zu fr374heren Beratungsgespr344chen hat das Beru-fungsgericht sich jedoch ebenfalls nicht befasst. Die Frage, warum das Grund-st374ck verkauft werden sollte, wenn es der Kl344gerin weder um Liquidit344t noch um die Ausnutzung einer g374nstigen Verkaufsgelegenheit ging, stellt sich auch hier. III. Das angefochtene Urteil hat damit keinen Bestand. Es ist aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). F374r die erneute tatrichterliche Verhandlung der Sa-che weist der Senat auf folgendes hin: 18 1. Das Berufungsgericht wird in Anwendung des 247 287 ZPO erneut zu pr374fen haben, ob die Kl344gerin sich bei zutreffender Beratung durch den Beklag-ten entschieden h344tte, das Grundst374ck erst nach Ablauf der Sechs-Jahres-Frist zu ver344u337ern und wie sich gegebenenfalls ihre Verm366genslage in diesem Fall dargestellt h344tte. 19 2. Falls das Berufungsgericht dem Grunde nach erneut einen Schadens-ersatzanspruch der Kl344gerin bejahen sollte, wird es zu ber374cksichtigen haben, dass die Kl344gerin die angefallenen Steuern tats344chlich nicht gezahlt, sondern mit einem Verlustvortrag verrechnet hat. Der Verbrauch des Verlustvortrages hat nicht zu einem gegenw344rtigen Schaden der Kl344gerin gef374hrt. Der Verlust-vortrag kann nur in der Weise eingesetzt werden, wie hier geschehen, n344mlich 20 - 12 - zur Verminderung der positiven Eink374nfte, so dass er insoweit bestimmungs-gem344337 verbraucht worden ist. Er ist nach einhelliger Auffassung nicht 374bertrag-bar (BFH GrS DB 2008, 675, 677; Bl374mich/Schlenker, EStG, KStG, GewStG 247 10d EStG Rn. 51; Bordewin/Brandt/Schmieszek, EStG 247 10c Rn. 66) und nicht vererbbar (BFH aaO S. 679 unter Aufgabe der bisherigen Rechtspre-chung). Der Schaden kann daher nicht in der Weise bemessen werden, dass die Steuerbelastung zugrunde gelegt wird, die sich ohne den Einsatz des Ver-lustvortrags ergeben h344tte. Ein Schaden ist vielmehr erst dann entstanden, wenn sich der Verbrauch des Verlustvortrags zum Zeitpunkt der letzten m374ndli-chen Verhandlung in der Tatsacheninstanz konkret ausgewirkt hat oder die Auswirkungen zumindest absehbar sind. K374nftige Entwicklungen sind nur dann zu ber374cksichtigen, wenn sie aufgrund der vorgetragenen Tatsachen mit einer - 13 - f374r die Anwendung von 247 287 ZPO ausreichenden Wahrscheinlichkeit beurteilt werden k366nnen (BGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 aaO S. 476 f). Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 13.11.2001 - 2 O 672/00 - OLG K366ln, Entscheidung vom 22.12.2005 - 8 U 30/02 -
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