BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 61/13 vom 16. September 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja Kurznachrichten ZPO § 719 a) Ist der Verletzungsbeklagte durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil, gegen das Einspruch oder Berufun g eingelegt worden ist, wegen Patentverletzung verurteilt, ist es grundsätzlich geboten, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil gemäß § 719 Abs. 1 und § 707 ZPO gegen Sicherheitsleistung eins t- weilen einzustellen, wenn das Klagepatent im Patentnichtigkei tsverfahren durch das Bundespatentgericht für nichtig erklärt worden ist. b) Unter den gleichen Voraussetzungen ist die Zwangsvollstreckung in entspr e- chender Anwendung von § 719 Abs. 1 ZPO auch im Revisionsverfahren und im Verfahren der Beschwerde gegen di e Nichtzulassung der Revision gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen. BGH, Beschluss vom 16. September 2014 - X ZR 61/13 - OLG München LG München I - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 2014 durch den Vorsitzenden R ichter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Dr. Grabinski, Dr. Bacher, Hoffmann und die Richterin Schuster beschlossen : Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mü n- chen I vom 25. Mai 2012 und aus dem Urteil des Oberlandesg e- richts München vom 2 5. April 2013 wird gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4 Millionen Euro einstweilen eingestellt. Gründe : I. Das Landgericht hat die Beklagte wegen Verletzung des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 304 891 (K lagepatents) durch eine Kurznachrichtenfunktion von Mobiltelefonen zur U n- terlassung, Auskunftserteilung, Vernichtung und Rückruf verurteilt sowie die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt. Das Berufung s- gericht hat die Berufung zurückg ewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen hat die Beklagte Beschwerd e mit dem Ziel der Zulassung der Revis i- on erhoben, über die der Senat noch nicht entschieden hat. Unterdessen hat das Bundespatentgericht a uf die während des landgerichtlichen Ver fahrens e r- hobene Nichtigkeitsklage der Beklagten mit Urteil vom 7. Mai 2014 (6 Ni 12/14) das Klagepatent mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt . Vor Zustellung d ies es Urteils hat d ie Beklagte beantragt, die Zwang s- vollstreckung a us dem angefochtenen Berufungsurteil einstweilen gegen S i- 1 - 3 - cherheitsleistung einzustellen. Diesen Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 8. Juli 2014 (X ZR 61/13, juris nicht zu ersetzender Nachteil) zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Anhörungsrüge der Beklagten. II. Die zulässige Anhörungsrüge ist unbegründet. Sie ist jedoch zugleich als Gegenvorstellung anzusehen und führt im Hinblick auf die sich aus den nunmehr vorliegenden Entscheidungsgründen des patentgerichtlichen Urteils ergebende verände rte Sachlage zur einstweilige n Einstellung der Zwangsvol l- streckung gegen Sicherheitsleistung . 1. Die Zwangsvollstreckung aus einem wegen Patentverletzung veru r- teilenden Erkenntnis ist nach § 719 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 707 Abs. 1 ZPO vom Landgeric ht oder vom Berufungsgericht grundsätzlich gegen Siche r- heitsleistung einstweilen einzustellen, wenn das Klagepatent durch (nicht rechtskräftiges) Urteil des Patentgerichts für nichtig erklärt wird. Wenn das Klagepatent mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht auch dann, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grundsätzlich nur dann wegen Patentverle t- zung, wenn es eine Nichtigerklärung nicht für (überwiegend) wahrscheinlich hält; andernfal ls setzt es die Verhandlung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO aus, bis jedenfalls erstinstanzlich über die Klage auf Nichtigerklärung des P a- tents entschieden ist. Denn eine vorläufig vollstreckbare Verpflichtung des Verletzungsbeklagten zu Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung sowie Ve r- nichtung patentgemäßer Erzeugnisse ist regelmäßig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Ve r- urteilung durch die Nichtigerklärung des Klagepatents die Grundlage en tzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) in Verbi n- dung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verbürgte 2 3 4 - 4 - Justizgewährungsanspruch ( s. nur BVerfGE 88, 118, 123 ) gebietet, dem Verle t- zungsbeklagten wirkungsv ollen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, wenn er sich gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangrif f gegen den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive Möglichkeit, diesen Angriff selbst d urch eine Klage auf Nichtige r- klärung führen zu können, sondern auch eine angemessene Berücksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein und gegebenenfalls das einz i- ge Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach § § 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentg e- richts fallende Nichtigkeit sklage zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen da s Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Ve r- letzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerklärung geführt werden . Dies darf indessen nicht dazu führ en, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzungsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grundsätzlich geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nic h- t igkeitsklage nicht standhalten wird. Ist der Verletzungsbeklagte bereits durch ein vorläufig vollstreckbares U r- teil wegen Patentverletzung verurteilt, reicht jedoch die Aussetzung allein nicht aus, um einer wahrscheinlichen Nichtigerklärung des Klagepate nts Rechnung zu tragen. Vielmehr erschüttert die Erwartung des Verletzungsgerichts, das Klagepatent werde für nichtig erklärt werden, zugleich die Grundlage eines b e- reits ergangenen, auf Patentverletzung erkennenden Urteils oder Versäumni s- urteils in einem solchen Maße, dass es grundsätzlich geboten ist, von der Mö g- lichkeit Gebrauch zu machen, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil nach § § 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzuste l- 5 - 5 - len. Dies ist regelmäßig angezeigt, wenn da s Klagepatent durch das ersti n- stanzlich zur Beurteilung seiner Rechtsbeständigkeit berufene Bundespatentg e- richt bereits für nicht erklärt worden ist. Dem entspricht auch die obergerichtl i- che Einstellungspraxis (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juli 20 08 2 U 90/06, InstGE 9, 173 Herzklappenringprothese). Eine andere Einschätzung kann im Einzelfall geboten sein, wenn sich aus den Gründen der patentgerichtlichen Entscheidung gewichtige Anhalt s- punkte dafür ergeben, dass diese einer Überprüfung im Ber ufungsverfahren aller Voraussicht nach nicht standhalten wird. Dies kommt jedoch allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht. 2. Hat das Patentgericht wie im Streitfall das Klagepatent für nichtig erklärt, ist die Zwangsvollstreckung auch dann in entspr echender Anwendung der § § 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO gegen Sicherheitsleistung einstweilen ei n- zustellen, wenn das Verletzungsverfahren vom Berufungsgericht bereits en t- schieden und aufgrund einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion oder einer z ugelassenen Revision beim Bundesgerichtshof anhängig ist. Die Einstellungsmöglichkeit nach den § § 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO tritt ins o- weit neben die von der Beklagten in erster Linie erstrebte und im Senatsb e- schluss vom 8. Juli 2014 erörterte Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO , deren Voraussetzungen, wie in diesem Beschluss näher ausgeführt wurde , nicht e r- füllt sind . Zwar ist die Möglichkeit, die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstr e- ckung auch dann anzuordnen, wenn der Schuldner nicht glaubhaft mach en kann, dass ihm die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde, nach dem Wortlaut des § 719 Abs. 1 ZPO an sich nur dann eröffnet, wenn gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder 6 7 8 - 6 - die Berufung eingelegt w ird. Die Vorschrift ist im Revisionsverfahren und im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde aber entsprechend anzuwenden, wenn das Klagepatent erstinstanzlich für nichtig erklärt worden ist. Sinn und Zweck der Differenzierung zwischen den Voraussetzun g en des § 719 Abs. 1 und des § 719 Abs. 2 ZPO ist es, der erhöhten Richtigkeitsgewähr Rechnung zu tragen, die der Gesetzgeber, ähnlich wie in § 708 Nr. 10 und § 717 Abs. 3 ZPO einerseits und in § § 709 , 717 Abs. 2 ZPO andererseits mit Berufungsurteilen verbi ndet. Sie trägt den Besonderheiten der Verschränkung von Patentverletzungsprozess und Patentnichtigkeitsverfahren, die sich aus dem "Trennungsprinzip" ergibt, nicht hinreichend Rechnung . Die sich daraus ergebende planwidrige Regelungslücke ist durch entspr echende Anwendung von § 719 Abs. 1 ZPO auszufüllen. Im Verletzungsrechtsstreit muss die Frage der Aus setzung nach § 148 ZPO und damit die Frage, ob eine erhobene Nichtigkeitsklage hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, in jeder Instanz erneut geprüft we rden, und zwar unter Berücksichtigung des jeweiligen Standes des Patentnichtigkeitsverfahrens . Die Beurteilung dieser Frage bietet aber keine vergleichbare Richtigkeitsgewähr wie die Beurteilung der Rechtslage im Übrigen, weil die Entscheidung über die Nic htigkeitsklage nicht dem Verletzungsrichter, sondern in erster Instanz dem Patentgericht obliegt. Gibt das Patentgericht der Nichtigkeitsklage statt, so wird die Richtigkeitsgewähr ein es Berufungsurteils aus gleichsam außerhalb dieses Urteils liegenden Grü nden erschüttert, und zwar in gleichem Maße wie die Ric h- tigkeitsgewähr eines entsprechenden erstinstanzlichen Urteils. Für die der R e- gelung in § 719 Abs. 1 und 2 ZPO zugrunde liegende Differenzierung ist ang e- sichts dessen insoweit kein Raum. Vielmehr muss die Regelung des § 719 Abs. 1 ZPO entsprechend herangezogen werden, wenn gegen ein Berufungsu r- teil Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden ist. 9 10 - 7 - 3. Nach diesen Grundsätzen ist auch im Streitfall die einstweilige Ei n- stellung der Zwangsvol lstreckung aus dem Berufungsurteil und dem Urteil des Landgerichts München I anzuordnen. Der dem angefochtenen Berufungsurteil zugrunde liegenden Einschä t- zung, die Nichtigkeitsklage werde voraussichtlich erfolglos bleiben, ist mit dem Urteil des Patent gerichts die Grundlage entzogen. Die nunmehr vorliegenden Entscheidungsgründe dieses Urteils enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses offensichtlich unrichtig ist. Vor diesem Hintergrund ist die Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil in entspre chender Anwendung von § 719 Abs. 1 ZPO gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzustellen. Besondere Umstände, die ausnahm s weise eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auch die Erklärung der Klägerin, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens keine weiteren Vollstr e- ckungsmaßnahmen aus den Verletzungsurteilen vorzunehmen, verschafft der 11 12 - 8 - Beklagten schon deshalb keine Rechtsposition, die vergleichbar der einstweil i- gen Einstellung der Zwangs vollstreckung wäre , weil sie unter dem unbestim m- ten Vorbehalt einer " unveränderten Sachlage " abgegeben wurde. Meier - Beck Grabinski Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 25.05.2012 - 7 O 19334/11 - OLG München, Entscheid ung vom 25.04.2013 - 6 U 2420/12 -
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