BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 61/13 vom 8. Juli 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Nicht zu ersetzender Nachteil ZPO § 719 Abs. 2 Wird das Klagepatent, das der Zwangsvollstreckung aus einem Verletzungsurteil des Berufun gsgerichts zugrunde liegt, nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht durch nicht rechtskräftiges Urteil des Bundespatentgerichts für nichtig erklärt, liegt darin kein zusätzlicher nicht zu ersetzender Nachteil, der eine vorläufige Ei nstellung der Zwangsvollstreckung im Revisionsverfahren nach § 719 Abs. 2 ZPO rechtfertigt. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2014 - X ZR 61/13 - OLG München LG München I - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2014 durch die Richter Gröning , Dr. Grabinski, Dr. Bacher, Hoffmann sowie die Richterin Schuster beschlossen: Der Antrag der Beklagten zu 1, die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 25. April 2013 in Verbindung mit dem Urt eil des Landgerichts München I vom 25. Mai 2012 gegen Sicherheitsleis - tung anzuordnen, wird zurückgewiesen. Gründe: I. Das Landgericht hat die Beklagten wegen Verlet zung des europä i- schen Patents 1 304 891 (Klagepatent) zur Unterlassung, Auskunftsertei lung, Vernichtung und Rückruf verurteilt sowie die Verpflichtung zum Schadensersatz festgestellt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 25. April 2013 zurückgewiesen und die Revision nicht zugelass en. Dagegen hat die Beklagte z u 1 (nachfolgend: die Beklagte) Beschwerde erhoben. Auf d ie Nichtigkeits klage der Beklagten hat das Bundespatentgericht das Klagepatent aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2014 für nichtig erklärt, und zwar nach dem Vortrag der Beklagten weg en fehlender Neuheit. Die Bekla g- 1 - 3 - te beantragt, die Zwangsvollstreckung einstweilen gegen Sicherheitsleistung einzustellen. II. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung na ch § 719 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. 1. Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil, in dem die Revision nicht zugelassen worden ist, Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, ordnet das Revisionsgericht die einstweilige Einstellung der Zwan gsvollstr e- ckung nach § 719 Abs. 2 ZPO an, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und kein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. D ie Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgeric ht kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs allerdings grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 Abs. 1 ZPO zu stellen (BGH, Beschluss vom 4. Juni 2008 XII ZR 55/08, NJW - RR 2008, 1038 Rn. 5 ; Beschluss vom 20. März 2012 V ZR 275/11, NJW 2012, 1292 Rn. 5). Einen solchen A ntrag hat die Beklagte nicht gestellt. Unter diesen Umständen kommt die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 A bs. 2 ZPO nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn es dem Schuldner aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar war, einen Vollstreckungsschutzantrag zu stellen (BGH, NJW 2012, 1292 Rn. 5). Einen in diesem Sinne hinreichenden Grund dafür, die Zwangsvollstreckung ohne vorherigen Antrag nach § 712 Abs. 1 ZPO einzustellen, hat die Beklagte nicht dargetan. 2 3 4 - 4 - 2. Der Beklagten sind nach ihrem Vorbringen durch die Zwangsvoll - streckung aus den Urteilen der vorinstanzlichen Gerichte dadurch erhebliche Nachteile erwachsen, dass sie unter hohem personellen und finanziellen Au f- wand eine alternative Softwarevariante permanent vorhalten und dafür sorgen muss, dass bei den von dritter Seite regelmäßig durchgeführten Updates der Basisversion der Gerätesoftwar e der Softwarecode der Abwandlung aufwändig in den Code der Basisversion eingearbeitet und der Gesamtcode getestet wird. Ob das den Tatbestand eines nicht zu ersetzenden Nachteils im Sinne von § 712 Abs. 1, § 719 Abs. 2 ZPO ausfüllen könnte, was tatrichter licher Würd i- gung bedurft und deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Antrag nach § 712 Abs. 1 ZPO erfordert hätte, kann dahinstehen, weil die Beklagte sich hierauf für die Begründetheit ihres Antrags nach § 719 Abs. 2 ZPO nicht stützt. Der nicht zu ersetzende Nachteil liegt nach ihrem Vorbringen vielmehr darin, dass sie sich verpflichtet sieht, sich an ein gerichtliches Verbot zu halten, dessen Grundlage mit der Nichtigerklärung des Klagepatents durch das Paten t- gericht entfallen sei. Dem kann nicht beigetreten werden. Der Umstand, dass das Klagepatent erstinstanzlich für nichtig erklärt worden ist, rechtfertigt für sich allein genommen und ohne weitere Umstände, für die hier nichts geltend g e- macht und ersichtlich ist, nicht die Annahm e, dass die (weitere) Zwangsvollstr e- ckung einen für den Schuldner nicht zu ersetzenden Nachteil im Sinne von § 719 Abs. 2 ZPO darstellt. Die auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Erfindung zum Schutzrecht zurückwirkende Gestaltungswirkung der Nichtigerklärun g e i- nes Patents tritt erst mit der Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils ein (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 X ZR 167/03, GRUR 2005, 935, 936 - Vergleichsempfe h- lung II). Dass das Urteil des Patentgerichts vom 7. Mai 2014 bereits in Recht s- kraft erwachsen wäre , macht die Beklagte selbst nicht geltend und dafür ist auch nichts ersichtlich. Dem im Verletzungsprozess ausgesprochenen Unte r- 5 6 - 5 - lassungsgebot ist dementsprechend gegenwärtig nicht die materiell - rechtliche Grundlage entzogen. Bei der gebotenen wertenden Bet rachtung kann der E r- lass eines der Nichtigkeitsklage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils im Nic h- tigkeitsverfahren für sich allein nicht als eine so gravierende Zäsur angesehen werden, dass deshalb ohne Weiteres die Einstellung der Zwangsvollstreckung n ach § 719 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt wäre. Gröning Grabinski Bacher Hoffmann Ri'inBGH Schuster ist infolge urlaubsbedingter Ortsabwe - senheit an der Beifügung ihrer Unterschrift gehindert . Gröning Vorinstanzen: L G München I, Entscheidung vom 25 .05.2012 - 7 O 19334/11 - OLG München, Entscheidung vom 25.04.2013 - 6 U 2420/12 -
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