ECLI:DE:BGH :2015:171215UIXZR61.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 61/14 Verkündet am: 17. Dezember 2015 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1 Hat der Anfe chtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit und den Benachteiligungsvo r- satz des Schuldners erkannt, obliegt ihm der Beweis, dass seine Kenntnis aufgrund nachträglich eingetretener Umstände entfallen ist. InsO § 146 Abs. 1; BGB § 195 Durch einen zeitlich begrenz ten Verjährungsverzicht wird die Befugnis des Anfec h- tungsgegners, die Einrede der Verjährung zu erheben, für den vereinbarten Zeitraum ausgeschlossen. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14 - OLG Celle LG Lüneburg ECLI:DE:BGH :2015:171215UIXZR61.14.0 Der IX. Zivilsenat des Bunde sgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2015 durch den Richter Vill als Vorsitzenden, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Grupp, die Richterin Möhring und den Richter Dr. Schoppmeyer für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wir d das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Februar 2014 im Koste n- punkt und insoweit aufgehoben, als der Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 11. September 2013 stattgegeben wurd e. Die Berufung des Beklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird zurück gewiesen, soweit er zur Zahlung von 219.234,60 nebst Zinsen verurteilt wurde. Auf die Berufung des Klägers wird der B e- klagte verurteilt, aus diesem Betrag Zinsen in Höhe von 5 Pr o- zentpunkten über dem Basiszinssatz vom 5. März 2008 bis 24. Februar 2013 zu bezahlen. Im Blick auf die weitere Klageford erung des Klägers in Höhe von 12.569,27 wird die Sache zur neu en Verhandlung und Entsche i- dung - auch hinsichtlich der Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen . Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Eigenantrag über das Verm ö- gen der M . KG (nachfolgend: Schuldnerin) am 5. März 2008 eröffn e- ten Insolvenzverfahren. Im Rahmen eines zwischen der Schuldnerin und ihrer Bank am 23. Juli/ 5. August 2002 zur Ablösung notleide nder K redite geschlossenen Vertrages übernahm der Beklagte, ein der Schuldnerin verbundener Rechtsanwalt und Notar, die Aufgabe des Treuhänders. Ferner gewährte der Beklagte im Jahr 2003 ein Darlehen in Höhe von 200.000 vom 28 . April 2006 stellte er der Schuldnerin einen weiteren Darlehensbetrag über 216.500 einschließlich Zinsen in Höhe von 453.245 Festgeldkonto über 178.000 eklagten. Außerdem vermietete der Beklagte ein in Hamburg gelegenes Betrieb s- grundstück nebst Betriebsräumen für eine monatliche Nettomiete in Höhe von 6.077,15 entrichtete die Schuldne rin nach dem Vortrag des Klägers Miete in Höhe von insgesamt 231.803,87 2005 und 2006 beliefen sich nach Darstellung des Klägers bei Verfahrenseröf f- nung auf 48.777,84 Die Schuldnerin konnte spätesten s ab Anfang des Jahres 2005 ihre Ve r- bindlichkeiten nicht mehr erfüllen. Durch Rundschreiben vom 4. März 2005 bot sie ihren Gläubigern gegen Erteilung eines weitergehenden Forderungsve r- zichts die Zahlung einer Quote zwischen 30 und 40 v . H . an. 1 2 3 4 - 4 - Der Kläge r begehrt mit vorliegender Klage im Wege der Anfechtung die Freigabe des verpfändeten Festgeldkontos sowie Erstattung der an den Bekla g- ten erbrachten Mietzahlungen. Das Landgericht hat der Klage in der Haupts a- che uneingeschränkt stattgegeben. Die dagegen e ingelegte Berufung des B e- klagten hat insoweit Erfolg gehabt , als der Zahlungsbetrag durch das Ber u- fungsgericht von 231.803,37 Die Berufung des Klägers hatte hinsichtlich der Zinshöhe Erfolg. Mit der von dem Senat zug e- las sene n Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag in vollem Umfang weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat überwiegend Erfolg und führt im Übrigen zur Aufhebung und Zurückverweisung. I. Das Berufungsgericht hat soweit für das Revis ionsverfahren von B e- deutung ausgeführt: Hinsichtlich der Mietzahlungen sei der Anfechtungsanspruch des Klägers aus § 133 Abs. 1, § 143 InsO nur teilweise in Höhe von 82.930,67 Mangels näherer Substantiierung könne der Kläger allenfalls die von dem B e- klagten nach einer Korrektur zul etzt zuge standenen Zahlungen über 219.234 ,60 Würdigung des Landgerichts nicht verspätet im Sinne von § 296 Abs. 1 ZPO. 5 6 7 8 - 5 - Die Rechtshandlungen seien infolge der Verkürzung der Masse objektiv gläub i- gerbenachteiligend. Der Bargeschäftseinwand (§ 142 InsO) komme im Falle der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO nicht zum Tragen. Allerdings liege bei einer für ein Bargeschäft erforderlichen kongruenten Leistung der Vorsatz in der R e- gel fern. Die Schuldneri n habe mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt, weil ihr infolge ihrer Zahlungsunfähigkeit bewusst gewesen sei, nicht sämtliche Gläubiger befriedigen zu können. Insbesondere habe sie erkannt, dass ihre L i- quiditätskrise nicht überwunden worden sei. Eine Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin sei dem Beklagten jedoch nur für das Jahr 2006 nachzuweisen. Die wenigen von dem Kläger vorgetragenen Indizien seien nicht geeignet, auch für die darauf folge n- den Jahre diesen zwingenden Rückschl uss zu ziehen. Die Mietzahlungen für das Jahr 2006 über 82.930,67 habe im Jahr 2006 um die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gewusst und nicht allein aufgrund der Erklärungen des Zeugen P . auf die Übe rwindung der Krise vertrauen dürfen. Der Beklagte habe erkennen müssen, dass die E r- füllung seiner Forderung im Gegensatz zur Erfüllung der Forderungen anderer Gläubiger (diese nur zu 30 v.H.) gläubigerbenachteiligend gewesen sei. Infolge der für das Jahr 2 005 verbliebenen Mietrückstände und der Stundung der Miete für die Monate Juli und August 2006 habe sich dem Beklagten aufdrängen müssen, dass die Krise nicht überwunden sei, zumal der Schuldnerin nach G e- währung des Darlehens durch ihn die Mietzahlung nich t möglich gewesen sei. Aus der Kenntnis der fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit habe sich ihm au f- drängen müssen, dass die weiteren Gläubiger durch die bevorzugte Zahlung benachteiligt würden. 9 - 6 - Erst ab dem Jahr 2007 habe sich die Situation aus Sicht de s Beklagten geändert, weil er zwar von der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit, aber auch von den Sanierungsbemühungen gewusst habe. Die Gewährung seines Darl e- hens habe die Liquidität teilweise erhöht, so dass erhebliche Rückstände abg e- tragen worden seien. D ie Mietzahlungen seien ab September 2006 regelmäßig erfolgt. Zudem sei zu berücksichtigen, dass es sich bei den Zahlungen um ko n- gruente Leistungen gehandelt habe, der die monatliche Gebrauchsüberlassung gegenübergestanden habe. Ein Schuldner handele nicht mit Gläubigerbenac h- teiligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm em p- fangene Leistung erbringe, welche zur Fortführung seines eigenen Unterne h- mens nötig sei und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze. In der Gesamtschau s ei deshalb nachvollziehbar und plausibel, dass der Beklagte aufgrund der geänderten Umstände darauf vertraut habe, dass die Schuldnerin ihre Krise überwunden habe. Die vorgetragenen Indizien seien nicht geeignet, dieses Vertrauen in Zweifel zu ziehen und d en zweifelsfreien Rückschluss auf die positive Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes und der fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit zu begründen. Auch die seit Juli 2007 fälligen Darlehensansprüche ließen mangels Tatsachenvortrag des Klägers zum Tilgungsplan , zu etwaigen Mahnungen oder Gesprächen der Parteien nicht den Rückschluss zu, dass der Beklagte erneut Kenntnis von der Zahlungsunf ä- higkeit der Schuldnerin erlangt habe. Mangels näherer Anhaltspunkte könne auch für das Jahr 2008 nicht von einer Kenntnis d er (drohenden) Zahlungsu n- fähigkeit oder vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz ausgegangen werden. Der Vortrag des Klägers sei in jeder Hinsicht unsubstantiiert. 10 11 - 7 - II. Diese Ausführungen halten im entscheidenden Punkt rechtlicher Prüfung nicht stand. Dem Kläger steht gemäß § 133 Abs. 1, § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO gegen den Beklagten über die für das Jahr 2006 zuerkannte Forderung von im Blick auf die von der Schuldnerin im Zeitraum der Jahre 2007 bis 2008 erbrachten Mietzahlungen jedenfalls e ine weitere Forderung in Höhe von 136. 3 03,93 1. Die geleisteten Mietzahlungen stellen Rechtshandlungen der Schul d- nerin dar. Infolge des Vermögensabflusses haben die Zahlungen eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO bewirkt (BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 8 mwN). 2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sämtl i- chen von der Schuldn erin im Zeitraum der Jahre 2006 bis 2008 an den Bekla g- ten erbrachten Mietzahlungen ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz zugrunde liegt. a) Der Benachteiligungsvorsatz folgt daraus, dass die Schuldnerin die Zahlungen im ihr bekannten Stadium der Zahlungsunfähigkeit erbracht hat. Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vo r- nahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten a n- deren Vortei ls - erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteil i- 12 13 14 15 16 - 8 - gungsvorsatz, weil er weiß, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Ur teil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 14 mwN; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 14; vom 7. Mai 2015, aaO Rn. 11). In diesen Fällen handelt der Schuldner ausnahm sweise nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann (BGH, Urteil vom 22. No vember 2012 - IX ZR 62/10, WM 2013, 88 Rn. 7; vom 10. Januar 2013, aaO; vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, WM 2014, 170 Rn. 9; vom 7. Mai 2015, aaO). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn - wie hier - eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urte il vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 15; vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 22; vom 7. Mai 2015, aaO). b) Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz entbehrli ch, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 18; vom 7. Mai 2015, aaO Rn. 12). So verhält es sich im Streitfall. aa) Eine Zahlungsein stellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung en t- wickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorha n- den, bedarf es einer darüber hinaus gehenden Darlegung und F eststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder einer Unterdeckung von mindestens zehn v .H. nicht (BGH, Urteil vom 18. Juli 17 18 - 9 - 2013 - IX ZR 143/12, WM 2013, 1993 Rn. 10 mwN; vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, WM 2015, 3 81 Rn. 16; vom 7. Mai 2015, aaO Rn. 13). bb) Bei der Schuldnerin haben sich mehrere eine Zahlungseinstellung begründende Beweisanzeichen verwirklicht. (1) Die Schuldnerin hat ihren Gläubigern durch Rundschreiben vom 4. März 2005 mitgeteilt, in ei ne wirtschaftliche Situation geraten zu sein, die ihr den Ausgleich der Verbindlichkeiten " so gut wie unmöglich " mache und ihre kapitalstruk t urelle Lage " existenzgefährdend verschlechtert " habe. Vor diesem Hintergrund sei es ihr nur möglich, im Rahmen eine s außergerichtlichen Ve r- gleichs bestehende Forderungen quotiell in Höhe von 30 bis maximal 40 v.H. zu begleichen. Diese Erklärung der Schuldnerin, ihre Verbindlichkeiten nicht b e- dienen zu könn en, deutet ungeachtet der Bitte um Stundung und Forderungse r- lass nachdrücklich auf eine Zahlungseinstellung hin (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, WM 2010, 1756 Rn. 10; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, WM 2012, 711 Rn. 27; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 21; vom 3. April 2014 - IX ZR 201/ 13, WM 2014, 1009 Rn. 34; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, WM 2014, 1868 Rn. 28; vom 30. April 2015 - IX ZR 149/14, WM 2015, 1339 Rn. 9). (2) Daneben hat sich das Indiz einer verspäteten Abführung der Sozia l- versicherungsbeiträge verwirklicht, dem fü r den Nachweis einer Zahlungsei n- stellung besonderes Gewicht zu kommt, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit (§ 266a StGB) bis zuletzt entrichtet werden (BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 20). Überdie s wurden seit dem Jahre 2004 fällige Verbindlichkeiten, die denen de s Beklagten zeitlich vorgingen , bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen, was ein weit e- 19 20 21 - 10 - res Indiz einer Zahlungseinstellung darstellt ( vgl. BGH, aaO Rn. 15 mwN). D a- mit hat die Schuldneri n infolge der ständigen verspäteten Begleichung auch ihre r sonstigen Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich herg e- schoben und ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operiert (BGH, aaO mwN). Bei dieser Sachlage ist von einer d er Schuldnerin bekannten Zahlungsunfähigkeit und einem Benachteiligungsvorsatz auszugehen. 3. Dieser Benachteiligungsvorsatz wurde entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts von dem Beklagten während des gesamten Zahlungszei t- raums erkannt. a) Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähi g- keit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Kennt der A n- fechtungsgegner die Zahlungsunfähigkei t des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin ist der Anfechtungsgegner regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde ( BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 15; vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 28 mwN; vom 7. Mai 2015, aaO Rn. 17). Der Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der A n- fechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfr ei folgt (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 24 f; vom 7. Mai 2015, aaO). 22 23 - 11 - b) Nach diesen Maßstäben hat der Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erkannt, weil ihm verschiedene auf eine Zahlungseinstellung hi n- deu tende Beweisanzeichen offenbar wurden. Als anwaltlicher Vertreter war der Beklagte über das von der Schuldnerin an ihre Gläubiger gerichtete Rundschreiben vom 4. März 2005 unterrichtet, in dem sie unter eingehender Erläuterung ihrer mehr als bedrohlic hen finanziellen Lage die Bitte um Stundung und teilweisen Forderungserlass geäußert hatte. Die Schuldnerin räumte zudem gegenüber dem Beklagten ein, zu seinen Gun s- ten bestehende Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können. In dem Vertrag vom 28. April 20 06 über die Gewährung eines Zusatzdarlehens von 216.500 hat der Beklagte bestätigt, dass die Rückzahlung des von ihm gegebenen Al t- darlehens über 200.000 bestanden gegenüber dem Beklagten seit dem Jahr 2005 erhebliche Mietrüc k- stände, die besonders in s Gew icht fallen, weil sie das Betriebsgrundstück als Grundlage der Fortsetzung des Geschäftsbetriebs der Schuldnerin betrafen. Schließlich war dem Beklagten bewusst, es mit einem unternehmerisch tätigen Schuldner zu tun zu haben, bei dem das Entstehen von Verb indlichkeiten, die er nicht im selben Maße bedienen kann, auch gegenüber anderen Gläubigern unvermeidlich ist (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943 Rn. 14). Diese Gegebenheiten trugen auch aus der Sicht des Beklagten zu dem Gesamtb ild eines am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds op e- rierenden Schuldners bei, dem es auf Dauer nicht gelingt, bestehende Liquid i- tätslücken zu schließen, sondern der nur noch darum bemüht ist, trotz fehlender Mittel den Anschein eines funktionstüchtig en Geschäftsbetriebs aufrecht zu e r- halten (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, WM 2015, 381 Rn. 23; vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 21). Bereits diese Umstä n- de begründen eine Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsat z 24 25 - 12 - der Schuldnerin, die dem Beklagten im Stadium der Zahlungsunfähigkeit e r- sichtlich bevorzugt Zahlungen zukommen ließ. c) Unter Verkenn ung der zum Nachteil des Beklagten ausschlagenden Beweislastverteilung hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin in den Jahren 2007 und 2008 nicht mehr bestand. aa) Die hier verwirklichte Zahlungseinstellung konnte nur beseitigt we r- den, indem die Schuldnerin alle Zahlungen wieder aufnahm. Dies h at derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft. Hat der anfechtende Verwalter für einen bestimmten Zeitpunkt den ihm obliegenden Beweis der Zahlungseinstellung des Schuldners geführt, muss der Anfechtungsgegner grundsätzlich beweisen, dass diese Vorausse tzung zwischenzeitlich wieder entfallen ist. Für den nachträgl i- chen Wegfall der subjektiven Anfechtungsvoraussetzung der Kenntnis der Za h- lungsunfähigkeit gilt Entsprechendes. Ein Gläubiger, der von der einmal eing e- tretenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldner s wusste, hat darzulegen und zu beweisen, warum er später davon ausging, der Schuldner habe seine Zahlu n- gen möglicherweise allgemein wieder aufgenommen (BGH, Urteil vom 27. März 2008 - IX ZR 98/07, WM 2008, 840 Rn. 23; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 33). Die Schlussfolgerung des Anfechtungsgegners, wonach die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zwischenzeitlich behoben ist, muss von einer ihm nachträglich bekannt gewordenen Veränderung der Tats a- chengrundlage und nicht von einem bloßen "G esinnungswandel" getragen sein. Als erstes dürfen die Umstände, welche die Kenntnis des Anfechtungsgegners begründen, nicht mehr gegeben sein. Der Fortfall der Umstände allein bewirkt nicht zwingend den Verlust der Kenntnis. Vielmehr ist auf der Grundlage aller von den Parteien vorgetragenen Umstände des Einzelfalls zu würdigen, ob eine 26 27 - 13 - Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Vornahme der Rechtshandlung nicht mehr bestand (BGH, Urteil vom 27. März 2008, aaO Rn. 10 ff, 16; vom 19. Mai 2011 - IX ZR 9 /10, WM 2011 , 1085 Rn. 15; vom 6 . Dezember 2012, aaO Rn. 39). bb) Nach diesen Maßstäben kann ein Wegfall der Kenntnis des Bekla g- ten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Jahre 2007 und 2008 nicht festge stellt werden. (1) Da das Berufungsgericht eine Kenntnis des Beklagten vom Gläub i- gerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin für das Jahr 2006 zutreffend als bewiesen erachtet, hat es mit seiner Würdigung die Beweislast verkannt, der zweifelsfreie Rück schluss auf eine Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligung s- vorsatz oder von der fortbestehenden Zahlungsunfähigkeit sei nicht begründet, weil der Beklagte ab dem Jahr 2007 auf eine Überwindung der Krise der Schuldnerin habe vertrauen dürfen. War im Jahre 2006 eine Kenntnis des B e- klagten von der Zahlungsunfähigkeit und dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gegeben, obliegt ihm der Beweis, dass diese Kenntnis für die Folgejahre 2007 und 2008 entfallen ist. Diesen Beweis hat der Beklagte bereits nach den Fes tstellungen des Berufungsgerichts, das den zweifelsfreien Rüc k- schluss auf eine fortbestehende Kenntnis nicht zu ziehen vermochte, gerade nicht geführt. Mit Rücksicht auf die Beweislastverteilung war es entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts nicht Sac he des Klägers, substantiiert zu einer fortbestehenden Kenntnis des Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin für den Zeitra um der Jahre 2007 und 2008 vorzutragen. (2) Davon abgesehen scheidet ein Beweis, dass die Kenntnis des B e- klagten vo n der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nachträglich entfallen ist, 28 29 30 - 14 - aus, weil ersichtlich eine Veränderung der Tatsachengrundlage nicht eingetr e- ten ist. Weder hatten sich die von der Schuldnerin in den Schreiben an ihre Gläubiger mitgeteilten Umstände ge ändert, noch hatte die Schuldnerin ihre Za h lungen gegenüber allen Gläubigern uneingeschränkt wieder aufgenommen. Die von dem Berufungsgericht angeführten "Sanierungsbemühungen" bewir k- ten aus der Sicht des Beklagten keine Änderung der Tatsachengrundlage, we il sie nicht in ein tragfähiges Sanierungskonzept eingemündet waren. Die von dem Berufungsgericht hervorgehobenen regelmäßigen Zahlungen der Miete ab September 2006 beruhten nicht auf einer allgemeinen Zahlungsaufnahme se i- tens der Schuldnerin. Schon mit Rü cksicht darauf, dass seine Darlehensford e- rungen weiter offen blieben, konnte der Beklagte nicht von einer allgemeinen Zahlungsaufnahme der Schuldnerin ausgehen. Vielmehr war der Schuldnerin ersichtlich daran gelegen, die Mietforderungen des Beklagten bevor zugt zu b e- dienen, um die Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs zu sichern. Vor diesem Hi n tergrund verbietet sich ein Schluss des Gläubigers dahin, dass - nur weil er selbst Zahlungen erhalten hat - der Schuldner seine Zahlungen auch im Allg e- meinen wieder auf genommen habe (BGH, Urteil vom 20. N ovember 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 190; vom 6 . Dezember 2012, aaO Rn. 42). 4. Einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und seiner Kenntnis durch den Beklagten stehen nicht die Gesichtspunkte eines Sani erungsve r- suchs und einer Bardeckung entgegen. a) Im Streitfall fehlt es an einem ernsthaften, aber gescheiterten Sani e- rungsversuch. aa) Sowohl der Gesichtspunkt der Zahlungsunfähigkeit als auch derjen i- ge der Inkongruenz können ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den B e- 31 32 33 - 15 - nachteiligungsvorsatz des Schuldners verlieren, wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist. Denn in diesem Fall ist die Rechtshandlung von einem ande ren, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet, und das B e- wusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger tritt infolgedessen in den Hi n- tergrund. Voraussetzung ist, dass zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächliche n Gegebenheiten ausgehendes Sanierung s- konzept vorliegt, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf E r- folg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11). Den über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unterrichteten Anfechtungsgegner trifft die Darlegungs - und Beweislast dafür, spätere Zahlu n- gen des Schuldners auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts erlangt zu haben (BG H, Urteil vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 40). bb) Ein schlüssiges Sanierungskonzept ist im Streitfall nicht gefertigt worden. Das an die Gläubiger gerichtete Rundschreiben der Schuldnerin vom 4. März 2005 diente dazu, die Grundlag en für die Entwicklung eines Sani e- rungskonzepts zu schaffen, so dass allenfalls das Planungsstadium einer S a- nierung erreicht war. Ein schlüssiges Sanierungskonzept konnte erst auf der Grundlage der Stellungnahmen der Gläubiger ausgearbeitet werden ( vgl. BG H, aaO Rn. 41). Anhaltspunkte zum wesentlichen Inhalt eines im Anschluss erstel l- ten Sanierungskonzepts lassen sich dem Beklagtenvortrag nicht entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, dass ein in sich geschlossenes Konzept zur Bereinigung sämtlicher Verbindlich keiten der Schuldnerin entwickelt wurde. Auch a uf der Grundlage der eingeholten Zeugenaussagen ist das Berufungsgericht zutre f- fend davon ausgegangen, dass es an jeder näheren Konkretisierung zu den 34 - 16 - Inhalten des vermeintlichen Sanierungskonzepts fehlt. Vor diesem Hintergrund kann nicht von einem Benachteiligungsvorsatz und Kenntnis verdrängenden ernsthaften, aber gescheiterten Sanierungsversuch ausgegangen werden. b) Ebenso stehen die Grundsätze des Baraustauschs der Anwendung des § 133 Abs. 1 InsO im Streitfall nicht entgegen. aa) In Fällen kongruenter Leistungen ist anerkannt, dass der Schuldner trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ausnahmsweise ohne Gläubigerbenac h- teiligungsvorsatz handelt, wenn er seine Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fort führung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt. Der subjektive Tatbestand kann hie r- nach entfallen, wenn in unmittelbarem Zusammenhang mit der potentiell a n- fechtbaren Rechtshandlung eine gleich wertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Barg e- schäft stattfindet. Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in diesem Fall info l- ge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene m ittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein kann (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 22 mwN). bb) Der Schuldnerin und dem Beklagten sind die subjektiven Vorausse t- zungen des § 133 Abs. 1 InsO nicht unte r dem Gesichtspunkt ein es Barg e- schäfts unbekannt geblieben. (1) Die Schuldnerin hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Jahre 2006 durch die Begleichung der Miete anfechtbare Leistungen an den Beklagten bewirkt, dem der Benachteiligungsvo rsatz der Schuldnerin im Wissen um deren Zahlungsunfähigkeit be kannt war . Bei die ser Sachlage oblie g t dem 35 36 37 38 - 17 - Beklagten - wie unter 3. c) ausgeführt - der Nachweis, dass seine Kenntnis von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin für die während der Jahre 2 007 und 2008 erhaltenen Zahlungen nachträglich entfallen ist. Den insoweit erfo r- derlichen Be weis einer allgemeinen Wiederaufnahme der Zahlungen durch die Schuldnerin hat der Beklagte indessen nicht ge füh rt . (2 ) D ie Voraussetzungen eines Bargeschäfts, nämlich eines wechselse i- tigen Leistungsaustauschs innerhalb eines Zeitraums von längstens 30 Tagen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 33), sind im Blick auf die in den Jahren 2007 und 2008 bewirkten Zahlungen nicht fes t- ges tellt. Dabei ist zu beachten, dass die Darlegungs - und Beweislast für den Bargeschäftseinwand den Beklagten trifft (BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 67/09, WM 2012, 1200 Rn. 41). Dieser Nachweis ist nicht geführt, weil es an jeder Darlegung fehlt, w ann welche Zahlungen für we lche Zeitabschnitte stattfanden und ob eine von § 366 Abs. 2 BGB im Sinne eines Baraustauschs abweichende Leistungsbestimmung getroffen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 24). 5 . Vergeblich beruft sic h der Beklagte auf die Einrede der Verjährung (§ 146 Abs. 1 InsO). a) Die Verjährung eines Anfechtungsanspruchs richtet sich gemäß § 146 Abs. 1 InsO nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Gemäß § 195 Abs. 1 BGB verjährt der Anfechtung s- anspruch grundsätzlich nach drei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden U m- ständen und der Person der Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe 39 40 41 - 18 - Fah r lässigkeit erlangen müsste. Da das Insolvenzverfahren am 5. März 2008 eröffnet und zugleich der Rückgewähranspruch fällig wurde, kann die Verjä h- rungsfrist frühestens zum 31. Dezember 2011 a bgelaufen sein (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, WM 2015, 1202 Rn. 26). b) Im Streitfall wurde die Klage zwar erst nach Ende der Verjährungsfrist am 3. September 2012 und am 25. Februar 2013 erhoben. Infolge eines Verjä h- rungsverzichts kann sich der Beklagte jedoch nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung stützen . aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird durch einen vom Schuldner erklärten befristeten Verjährungsverzicht der Ablauf der Verjä h- rung zwar nicht bee influsst. Folge des Verzichts ist jedoch, dass die Befugnis des Schuldners, die Einrede der Verjährung zu erheben, für den genannten Zeitraum ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 32/08 , NJW 2009, 1598 Rn. 22 mwN; Beschluss vom 7. Mai 2014 - XII ZB 141/13, WM 2014, 2130 Rn. 18). Der Beklagte hat mit Schreiben vom 20. Dezember 2011, "auf die Einrede der Verjährung auf alle denkbaren Ansprüche gemäß §§ 129 ff InsO" bis zum 30. September 2012 verzichtet. Durch gleichlautende Schreiben vom 26. September 2012 und vom 20. November 2012 hat er die Frist bis zum 31. Dezember 2012 und schließlich zum 31. August 2013 ausg e- dehnt. Infolge der inhaltlich gleichlautenden jeweils vor Verstreichen der eing e- räumten Frist verlängerten, bis zum 31. Aug ust 2013 laufenden Verzichtserkl ä- rungen kann der Beklagte beiden Klageansprüchen nicht mit der Einrede der Verjährung begegnen . bb) Der Verjährungsverzicht erfasst nicht nur den Anspruch auf Freigabe des verpfändeten Festgeldkontos, der mit der am 3. September 2012 zugestel l- 42 43 44 - 19 - ten Klage rechtshängig wurde. Gleiches gilt für den allein noch den Gegenstand des Revisionsverfahrens bildenden Zahlungsanspruch, der mit der am 25. Februar 2013 zugestellten Klageerweiterung in den Rechtsstreit eingeführt wurde. (1) Dem Verjährungsverzicht vom 20. Dezember 2011 wie auch den Fo l- geerklärungen ist, weil sie sich ausdrücklich auf " alle denkbaren Ansprüche " erstrecken, eine Beschränkung auf bestimmte Anfechtungsansprüche oder Streitgegenstände nicht zu entnehmen. Jede einschränkende Auslegung ginge am eindeutigen Wortlaut der wiederholt inhaltsgleich geäußerten einschrä n- kungslosen Erklärungen vorbei. Darum gilt der Verjährungsverzicht für jegliche Ansprüche anfechtungsrechtlicher Natur und damit auch die im Wege de r Kl a- geerweiterung geltend gemachte Forderung. (2) Zudem hat der Beklagte, nachdem ihm am 3. September 2012 die auf Freigabe des verpfändeten Festgeldkontos gerichtete Klage zugestellt worden war, in Einklang mit der Erklärung vom 20. Dezember 2011 er neut am 26. September 2012 und am 20. November 2012 unbegrenzte Verzichtserkl ä- rungen abgegeben. Die in Kenntnis der erhobenen Klage erteilten uneing e- schränkten Verzichtserklärungen, die sich nur auf zusätzliche Ansprüche bezi e- hen konnten, verdeutlichen, da ss der Verzicht von Anfang an nicht auf b e- stim m te Klagegegenstände verengt war. Das nachträgliche Verhalten der Pa r- teien im Prozess kann zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflu s- sen, hat aber Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Wil lens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteiligten (BGH, Urteil vom 6. Juli 2005 - VIII ZR 136/04, WM 2005, 1895, 1897 mwN). Aufgrund des am 20. November 2012 in Einklang mit den früheren Erklärungen bis zum 31. August 2013 erteilt en umfassenden Verzichts konnte mithin der Zahlung s- 45 46 - 20 - anspruch durch den am 25. Februar 2013 zugestellten Schriftsatz ohne Gefahr der Verjährung eingeklagt werden. 6. Die Klageforderung beläuft sich nach Zuerkennung von 82.930,67 durch das Berufungsger icht zumindest a uf den weiteren Betrag von 136.3 03,93 219.234,60 a) Der Beklagte hat eingeräumt, während der Jahre 2006 bis 2008 Mie t- zahlungen über 219.234,60 Erfolg beruft sich der Beklagte darauf, in diesen Zahlungen seien von anderen Mietern an die Schuldnerin überwiesene, zur Weiterleitung an ihn bestimmte Beträge enthalten. Zum einen ist das Berufungsgericht zutreffend davon au s- gegangen, dass dieser Vortrag mangels einer näheren Substantiierung unb e- achtlich ist. Im Übrigen wäre auch auf der Grundlage dieses Vorbringens eine Gläubigerbenachteiligung gegeben. Die Drittzahlungen wurden über das allg e- meine Konto der Schuldnerin geleistet, so dass sie zunächst in ihr eigenes Vermögen g elangt waren. Hatte die Schuldnerin die Mittel auch nur vorüberg e- hend ihrem Vermögen einverleibt, liegt in der späteren Auskehr an den Bekla g- ten eine ihre Gläubiger benachteiligende Rechtshandlung (BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010 , 1986 Rn. 21). b) Im Blick auf den von dem Kläger verfolg ten weiteren Betrag in Höhe 12.569,27 ist die Sache nicht entscheidungsreif und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. aa) Anfechtbare Zahlungen der Schuldnerin in d ieser Höhe stehen nicht aufgrund eines von dem Beklagten erteilten Geständnisses (§ 288 Abs. 1 ZPO) fest. Zwar hat der Beklagte zunächst bekundet, Zahlungen der Schuldnerin 47 48 49 50 - 21 - über 231.803,87 Ein gerichtliches Geständnis kann sich jedoch nur auf Behauptungen beziehen, welche die Gegenpartei vorgetr a- gen hat (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1989 - V ZR 326/87, NJW 1990, 392, 393; vom 13. November 2003 - III ZR 70/03, NJW 2004, 513, 515 f). Der Kläger hatte lediglich die Mietrückstände de r Schuldnerin beziffert, aber keine geständnisfähigen Angaben zu den von ihr geleisteten Zahlungen gemacht . Deshalb verband sich mit der wechselseitigen Antragstellung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 2013 keine Geständniswirkung. Infolgedessen war der Beklagte prozessual nicht gehindert, nach folgend den von ihm zunächst genannten Be trag der erhalten Zahlungen auf 219.234,60 zu ermäßigen. bb) Jedoch rügt der Kläger zu Recht eine unzulässige Überraschung s- entscheidung, soweit d as Berufungsgericht ihm den Nachweis abgeschnitten hat, dass die Schuldn erin weitere Zahlungen über 12.569,27 (1) Art. 103 Abs. 1 GG garantiert den Verfahrensbeteiligten, dass sie G e- legenheit erhalten, sich vor Erlass einer gerichtlich en Entscheidung zu dem z u- grunde liegenden Sachverhalt zu äußern. Ein Gericht verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG und das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt oder auf rechtliche Gesicht s- punkte abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbete i- ligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Die grundrechtliche Gewährleistung des rechtlichen Gehörs vor Gericht schützt das Vertrauen der in erster Instanz sie greichen Partei darauf, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungse r- heblichen Punkt der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abwe i- 51 52 - 22 - chenden Ansicht eine Ergänzung des Sachvortrags erforderlich s ein kann (BGH, Beschluss vom 17. September 2015 - IX ZR 263/13, Rn. 7). (2) Im Streitfall hatte der Kläger erstinstanzlich uneingeschränkt obsiegt, weil das Erstgericht den nachträglichen Vortrag des Beklagten, tatsächlich g e- ringere Mietzahlungen als zuvor angegeben empfangen zu haben, als verspätet (§ 296 Abs. 1 ZPO) unberücksichtigt gelassen hatte. Das Berufungsgericht hä t- te den Kläger darauf hinweisen müssen (§ 139 Abs. 1 ZPO), dass es diesen Schriftsatz abweichend von dem Erstgericht als beachtlich und den Kläger für den geltend gemachten höheren Betrag als darlegungs - und beweisbelastet ansah. Wäre ein solcher Hinweis erfolgt, hätte der Kläger Gelegenheit gehabt, entsprechend seiner Verfahrensrüge die behaupteten höheren Zahlungen unter Berufung au f die Zeugen P . und R . unter Beweis zu stellen. Diesem Beweis hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen. III. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist tei l- weise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache hinsi chtlich der Klagefo r- derung über 219.234,60 insoweit eine ersetzende Sachentscheidung getroffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die zuerkannte Forderung ist abweichend vom Urteil des Landgerichts bereits ab Verfa h- renseröffnung zu verzinsen ( § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO , § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 , § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB ). Dies ist auf die Berufung des Klägers 53 54 - 23 - auszusprechen. Im Ü brigen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen, das zu der weiteren Klageforderung über 12.569,27 Parteien ange tretenen Beweise zu erheben haben wird. Vill Gehrlein Grupp Möhring Schoppmeyer Vorinstanzen: LG Lüneburg, Entscheidung vom 11.09.2013 - 6 O 92/12 - OLG Celle, Entscheidung vom 20.02.2014 - 16 U 168/13 -
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