BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 61/99 Verkündet am: 10. Januar 2002 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein GesO § 10 Abs. 1; KO § 40 Abs. 2; InsO § 145 Abs. 2 a) Auch in der Gesamtvollstreckung findet die Anfechtung gegenüber Einzel- rechtsnachfolgern des ersten Leistungsempfängers nach Maßgabe des § 40 Abs. 2 KO, § 145 Abs. 2 InsO statt. b) Eine Einzelrechtsnachfolge liegt auch vor, wenn der Empfänger eines anfechtbar begebenen Schecks diesen über das Konto einer anderen Person zu deren Gu n - sten einziehen läßt. BGH, Urteil vom 10. Januar 2002 - IX ZR 61/99 - OLG Rostock LG Neubrandenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 10. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 21. Januar 1999 aufgeh o - ben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung ber das Vermögen der K. GmbH (nachfolgend: GmbH oder Gesamtvollstreckungsschuldnerin). Deren Mehrheitsgesellschafter und Geschftsfhrer war H. K., der Ehemann der Beklagten. Die GmbH und ihre Tochterunternehmen hatten Liquiditt s - schwierigkeiten. In einem an alle Gesellschafter versandten Besprechung s - vermerk vom 16. Juni 1993 heiût es unter anderem: "Verlust per Mai: 1,0 Mio. DM - 3 - ... ... Auswirkungen der entstehenden Probleme der leiseste Verdacht dieser Entwicklung fhrt sofort zur Zahlungsunfhigkeit durch Reaktion der Banken es mssen sofort Maûnahmen in Erwartung der Situation realisiert werden in 2 Richtungen: 1. Sicherung der persönlichen Belange jedes Gesellschaf- ters GF ausstehende Einlage 200 TM durch Einknfte aus der Firma ... 2. a) ab sofort Verwertung (Verkauf) von Firmenvermögen zur Sicherung der Liquiditt im IV. Quartal 93 und ve r - suchen, die Firma so lange wie möglich zu halten. b) normal weiterarbeiten und von selbst krachen lassen c) Firma sofort stillegen (nach Pkt 1) und Versuch, einen Teil des Vermögens zu retten. ... Resmee: ... - 4 - der gesamte Firmenverbund ist nicht zu halten, nur der Zeitpunkt des Krachs kann etwas beeinfluût werden." Am 22. Februar 1994 stellte die GmbH, vertreten durch ihren Prokuristen Sch., zu Lasten ihres Kontos einen Verrechnungsscheck ber 68.666,15 DM zu Gunsten von "H. K." aus. Der Scheck wurde Anfang Mrz 1994 von der Spa r - kasse W., bei der die Beklagte - nicht ihr Ehemann - ein Konto unterhielt, ei n - gezogen; der Gegenwert wurde einem Konto der Beklagten gutgeschrieben. In den Bchern der GmbH wurde diese Zahlung nicht verbucht. Ende Mrz 1994 wurde die Liquidation der GmbH beschlossen, am 30. September 1994 wurde die Gesamtvollstreckung ber ihr Vermgen wegen Zahlungsunfhigkeit und Überschuldung erffnet. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Klger von der Beklagten die Rckzahlung des Scheckbetrags. Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die R e - vision des Klgers. Entscheidungsgrnde: Das Rechtsmittel fhrt zur Aufhebung und Zurckverweisung. - 5 - I. Das Berufungsgericht hat ausgefhrt: Der Anfechtungsgrund des § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO liege nicht vor, weil der Klger nicht bewiesen habe, daû die Beklagte eine Benachteiligungsa b - sicht der Gesamtvollstreckungsschuldnerin bei der Übergabe des Schecks g e - kannt habe. Die fr eine Kenntnis der Beklagten sprechenden Indizien seien zu schwach, um eine entsprechende Feststellung zu tragen. Auf § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO knne die Anfechtung nicht gesttzt werden, weil der Klger eine Entgeltlichkeit der Scheckbegebung nicht dargetan habe. Nach seinem Vortrag habe die Beklagte den Scheck unentgeltlich erhalten. § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO scheide aus, weil die Behauptung des Klgers nicht bewiesen sei, daû die Beklagte den Scheckbetrag unentgeltlich erhalten habe. Aufgrund der Vernehmung zweier Zeugen stehe fest, daû der Prokurist Sch. den Scheck dem Ehemann der Beklagten bergeben habe, um dessen Tantiemeansprche fr das Jahr 1992 abzugelten. Damit knne der Scheck nicht zugleich im Wege einer mittelbaren unentgeltlichen Zuwendung an die Ehefrau des Beklagten begeben worden sein. Deshalb stehe dem Klger auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemû § 812 Abs. 1 Satz 1 oder § 822 BGB zu. - 6 - II. Das Berufungsgericht sieht es als erwiesen an, daû die GmbH den Scheck dem Ehemann der Beklagten begeben und dieser ihn sodann der B e - klagten hat zukommen lassen, entweder durch unmittelbare Aushndigung oder durch Einzug ber ihr Konto. Der Klger hat sich einen solchen Gesch e - hensablauf wenigstens hilfsweise zu eigen gemacht (S. 2 f. seines Schriftsa t - zes vom 17. April 1998 = Bl. 146 f. GA). Dann kommt eine Anfechtung gegen die Beklagte als Einzelrechtsnac h - folgerin ihres Ehemanns entsprechend § 40 Abs. 2 Nr. 2 und 3 KO, § 145 Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO in Betracht. Diese Anspruchsgrundlage hat das Gericht gemû allgemeinen Verfahrensgrundstzen von Amts wegen zu beachten, auch wenn der Klger sich nicht ausdrcklich darauf berufen hat. Anders als bei der mittelbaren Zuwendung - auf die allein der Klger meinte, die Klage sttzen zu knnen - gelangt im Falle der Rechtsnachfolge die Leistung nicht im Wege einer einheitlichen Handlung unter Einschaltung einer Zwischenperson (vgl. BGHZ 142, 284, 287) unmittelbar an den letzten Empfnger. Vielmehr wird sie zunchst an den anfechtungsrechtlich selbstndig zu beurteilenden "Rechtsvorgnger" bertragen. Von diesem - im vorliegenden Falle dem Eh e - mann der Beklagten - erwirbt der Einzelrechtsnachfolger die Leistung durch eine weitere Rechtshandlung. 1. Zwar enthlt § 10 Abs. 1 GesO nicht ausdrcklich eine Anfechtung s - grundlage gegenber Rechtsnachfolgern des ersten Leistungsempfngers. Jedoch handelt es sich insoweit um eine ungewollte Regelungslcke, die nach - 7 - dem Vorbild von Konkurs- und Insolvenzordnung auszufllen ist (a.M. Smid/ M. Zeuner, GesO 3. Aufl. § 10 Rn. 160 a.E.). a) Gesetzesma terialien fehlen. Die Äuûerungen der an der Fassung der Gesamtvollstreckungsordnung von 1990 maûgeblich beteiligten Ministerialb e - amten geben zu der Frage nichts her (vgl. Lbchen/Landfermann ZIP 1990, 829, 834 f.; Landfermann, in Festschrift fr Merz, 1992, S. 367, 378, 382). Die Verordnung der ehemaligen DDR ber die Gesamtvollstreckung vom 18. D e - zember 1975 (GBl I, 1976, Nr. 1, 5), die durch die Verordnung vom 6. Juni 1990 gendert und fortentwickelt wurde, enthielt keinerlei Anfechtungsvo r - schriften. b) Bei der Auslegung der Gesamtvollstreckungsordnung ist deren b e - sonderer Charakter zu bercksichtigen. Sie vereint als "Mittelweg" zwischen der zur Zeit ihres Erlasses seit langem als reformbedrftig erkannten Konkur s - ordnung und der damals noch nicht ausdiskutierten Insolvenzrechtsreform u n - terschiedliche Normenbereiche. Neben Vorschriften, die auf die Gesamtvol l - streckungsverordnung der ehemaligen DDR von 1975 zurckgehen, und e i - genstndigen Normen enthlt sie aus der Konkursordnung bernommene R e - gelungen und ferner Bestimmungen, die auf Vorstellungen der Insolvenzrecht s - reform beruhen. Der Text der Gesamtvollstreckungsordnung ist bewuût knapp gehalten und weist eine Vielzahl von Lcken auf. c) Insbesondere regelt § 10 GesO das gesamte Anfechtungsrecht in e i - ner einzigen Vorschrift. Diese ist auf die Formulierung der Haupttatbestnde der Anfechtung beschrnkt und notwendig in vielen Punkten ergnzungsb e - drftig (BGHZ 143, 332, 335 ff.). Sowohl nach der Konkursordnung (§ 40) als - 8 - auch nach der Insolvenzordnung (§ 145) kann der Anspruch auf Rckgewhr des anfechtbar weggebenen Vermgensgegenstands selbst nicht dadurch o h - ne weiteres vereitelt werden, daû ihn der Leistungsempfnger an andere Pe r - sonen weitergibt. Insbesondere gegenber Einzelrechtsnachfolgern stellen beide Normen bereinstimmend eingehende Vorschriften auf, welche den no t - wendigen Schutz der Konkurs-(Insolvenz-)Masse, d.h. den Glubigergleichb e - handlungsgrundsatz gegenber dem gebotenen Schutz der Rechtsnachfolger abgrenzen. Diese werden der Anfechtung - nur - dann nicht ausgesetzt, wenn sie gutglubig und entgeltlich erworben haben. § 10 GesO beruht auf dem gleichen Schutzzweck und stellt die Empf n - ger anfechtbar weggegebener Gegenstnde durchweg jedenfalls nicht besser als die Konkurs- und die Insolvenzordnung. Ein Wille des Gesetzgebers der Gesamtvollstreckungsordnung, sich von dem ausgewogenen Schutzsystem des berkommenen und knftigen Insolvenzanfechtungsrechts zu entfernen, ist nicht erkennbar. Der Umstand allein, daû eine Regelung fehlt, lût nicht auf eine inhaltliche Abweichung von den entsprechenden Vorschriften der Ko n - kursordnung und der - damals geplanten - Insolvenzordnung schlieûen. 2. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin ihres Ehemannes an dem hier fraglichen Scheck. Insoweit kommt es nicht entscheidend auf die vom Ber u - fungsgericht offen gelassene Frage an, ob der Ehemann den Scheck der B e - klagten bereignet oder ob er ihn unmittelbar ihrer Sparkasse zum Einzug bertragen hat. Im ersten Fall wre die Beklagte Vollrechtsinhaberin nach i h - rem Ehemann geworden. - 9 - Im zweiten Fall - fr den allerdings aufgrund des Parteivortrags wenig spricht - htte zwar die Sparkasse W. die Rechte aus dem Scheck erlangt, aber nur als Beauftragte der Beklagten als Vertragspartnerin. Dieser htte von A n - fang an ein Anspruch gegen die Sparkasse auf Herausgabe des Erlses (§§ 667, 675 BGB) zugestanden. Damit wre ihr der Gegenwert des Schecks schon vor dessen Einlsung zugewendet worden; sie htte also nicht erst den Erls nach dem Untergang des Schecks erlangt. Ein solches individuelles Fo r - derungsrecht unmittelbar auf den Leistungsgegenstand des vom Schuldner bertragenen Schecks gengt, um eine Einzelrechtsnachfolge zu begrnden. Denn diese setzt nicht notwendigerweise voraus, daû der anfechtbar wegg e - gebene Gegenstand in derselben Gestalt und mit dem gleichen Inhalt auf einen anderen bergeht. Vielmehr kann eine Rechtsnachfolge im anfechtungsrechtl i - chen Sinne auch vorliegen, wenn aus dem anfechtbar erworbenen Gegenstand selbst ein neues Recht geschaffen und abgeleitet oder abgespalten wird (Ja e - ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 40 Rn. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 40 Rn. 5; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 40 KO Anm. 3; Heide l - berger Kommentar zur InsO/Kreft, 2. Aufl. § 145 Rn. 6; Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung/Dauernheim, 2. Aufl. § 145 Rn. 7; Nerlich/Rmermann, InsO § 145 Rn. 10; zu § 11 Abs. 2 AnfG a.F. auch BGHZ 29, 230, 233 f.; 130, 314, 317). Das war hier der Anspruch aus dem bankmûigen Geschftsbeso r - gungsvertrag. 3. Aufgrund des Vortrags des Klgers kann eine Begebung des Schecks durch die GmbH an den Ehemann der Beklagten - als deren Rechtsvorgnger - gemû § 10 Abs. 1 Nr. 3 oder alternativ nach Nr. 2 oder Nr. 1 GesO anfechtbar sein. - 10 - Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die GmbH einen Tantiemeanspruch des Ehemanns der Beklagten erfllt. Eine solche Fallg e - staltung hat sich der Klger hilfsweise zu eigen gemacht (S. 1 seines Schrif t - satzes vom 10. Dezember 1996 = Bl. 44 GA; S. 2 seines Schriftsatzes vom 6. Januar 1997 = Bl. 47 GA). Die Erfllung des Anspruchs eines Glubigers ist eine entgeltliche Leistung der Gesamtvollstreckungsschuldnerin im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO. Der Ehemann der Beklagten stand der GmbH als d e - ren Geschftsfhrer und Mehrheitsgesellschafter nahe (vgl. § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daû ihm eine Benachteil i - gungsabsicht der GmbH - vertreten durch den fr sie handelnden Prokuristen Sch. - nicht bekannt gewesen wre. Allerdings setzt die Anfechtung nach § 10 Ab s. 1 Nr. 2 GesO eine u n - mittelbare Glubigerbenachteiligung voraus (BGHZ 129, 236, 240 f). Sie tritt regelmûig nicht ein, soweit ein Schuldner eigene durchsetzbare Verbindlic h - keiten tilgt. Ein Tantiemeanspruch des Ehemannes der Beklagten fr das Jahr 1992 wre Ende Februar 1994 aber nicht mehr durchsetzbar gewesen, wenn er inzwischen den Charakter eines eigenkapitalersetzenden Darlehens ang e - nommen htte: Zahlungen an Gesellschafter, die gegen § 30 oder § 32a GmbHG verstoûen, benachteiligen die brigen Gesellschaftsglubiger unmi t - telbar. Im vorliegenden Falle kommt in Betracht, daû der Ehemann der B e - klagten seinen vorher fllig gewordenen Anspruch auf Auszahlung der Tanti e - me zunchst in Kenntnis der Krise - die jedenfalls durch den Besprechung s - vermerk vom 16. Juni 1993 vermittelt worden sein knnte - hat "stehenlassen", um ihn letztlich erst durchzusetzen, als die GmbH nicht mehr zu retten war. - 11 - War andererseits der Tantiemeanspruch H. K. am 22. Februar 1994 rechtlich noch durchsetzbar, kme eine Anfechtung ihm gegenber nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO in Betracht. Dafr gengt eine mittelbare Glubigerbenac h - teiligung, die regelmûig eintritt, wenn whrend der wirtschaftlichen Krise der Schuldnerin eine Forderung voll getilgt wird, weil sich dadurch die fr die and e - ren Glubiger verbleibende Quote im Falle der Gesamtvollstreckung anteilig verringert. Im Zeitpunkt der Scheckbegebung knnte dieses Ergebnis bereits vorausgesehen worden sein. Dann htte der Prokurist Sch. der Schuldnerin in Glubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt; und es liegt nahe, daû dies H. K. als Gesellschafter bekannt war. Zu alledem bedarf es allerdings nheren Vortrags der Parteien, der bi s - her nicht als erforderlich erkannt worden ist (§ 139 Abs. 1 ZPO). 4. Die Übertragung des Schecks auf die Beklagte als Einzelrechtsnac h - folgerin (s.o. 2) erhielt die durch die ursprngliche Begebung eingetretene Glubigerbenachteiligung aufrecht. a) Gegenber der Beklagten kommt einerseits eine Anfechtbarkeit en t - sprechend § 40 Abs. 2 Nr. 2 KO und § 145 Abs. 2 Nr. 2 InsO in Betracht. Denn sie stand zur Zeit des Erwerbs ihrem Ehemann sowohl im Sinne von § 10 Abs. 2 GesO als auch im Sinne von § 138 Abs. 1 Nr. 1 InsO und von § 31 Nr. 2 KO nahe. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daû die Beklagte eine Anfechtbarkeit des Erwerbs ihres Ehemannes nicht kannte. b) Ferner kommt eine entsprechende Anwendung von § 40 Abs. 2 Nr. 3 KO und § 145 Abs. 2 Nr. 3 InsO in Betracht. Denn aufgrund des bisherigen - 12 - Vorbringens hat die Beklagte den Scheck von ihrem Ehemann unentgeltlich zugewendet erhalten. 5. Soweit die Beklagte den Scheck nicht an die Gesamtvollstreckung s - masse zurckzugewhren vermag, ist sie entsprechend § 37 Abs. 1 KO, § 143 Abs. 1 InsO zur Zahlung von Wertersatz verpflichtet. Auf den Umstand, daû der Ehemann der Beklagten ber den Scheckbetrag inzwischen anderweitig verfgt haben soll, knnte sich die Beklagte entsprechend § 37 Abs. 2 KO, § 143 Abs. 2 InsO allenfalls dann berufen, wenn ihr gegenber ausschlieûlich auf der Grundlage des § 40 Abs. 2 Nr. 3 (vgl. dazu auch Abs. 3) KO oder des § 145 Abs. 2 Nr. 3 InsO angefochten werden knnte. III. Der Senat kann in der Sache nicht abschlieûend entscheiden. 1. Der Klger behauptet in erster Linie, der Ehemann der Beklagten h a - be gegen die GmbH keinen Anspruch auf eine Zahlung wie die hier fragliche gehabt, sondern zu seinem persnlichen Nutzen die sptere Gesamtvollstre k - kungsschuldnerin rechtsgrundlos entreichert. Trifft das zu, dann ist ihm der Scheck im letzten Jahr vor Erffnung der Gesamtvollstreckung im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO unentgeltlich bertragen worden. Wurde andererseits der Scheck zur Erfllung eines Tantiemeanspruchs des Ehemannes der Beklagten begeben, so werden die oben unter II.3. aufg e - zeigten Anfechtungsvoraussetzungen zu prfen sein. - 13 - Ferner trgt der Klger die Beweislast in der Hinsicht, ob die Beklagte den Scheck von ihrem Ehemann unentgeltlich zugewendet erhielt (s.o. II 4 b). Dazu haben sich die Parteien bisher nicht geuûert; sie haben sich nur mit der Frage befaût, ob ein Erwerb der Beklagten - oder ihres Ehemannes - unmitte l - bar von der GmbH unentgeltlich gewesen wre. Ihnen muû Gelegenheit geg e - ben werden, auch zu dem neuen rechtlich erheblichen Gesichtspunkt Stellung zu nehmen (§ 139 Abs. 1 ZPO). 2. Wre die Scheckbegebung an den Ehemann der Beklagten anfech t - bar, so oblge es der Beklagten, sich im Hinblick auf § 40 Abs. 2 Nr. 2 KO und § 145 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu entlasten (s.o. II 4 a). Insoweit behauptet die B e - klagte einerseits, ihr Ehemann habe eine vertragsgerechte Erfllung eines e i - genen Tantiemeanspruchs erhalten. War sie davon berzeugt, so wre sie nicht von einem unentgeltlichen Erwerb ihres Ehemannes ausgegangen (s.o. 1.). Gegenber einem nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 1 GesO anfechtbaren Erwerb des Ehemannes (s.o. II 3) kommt dann in Betracht, daû die Beklagte eine etwaige Benachteiligungsabsicht des Prokuristen Sch. der GmbH mgl i - cherweise nicht kannte. Das Berufungsgericht hat zwar Indizien fr eine dera r - tige Absicht und die Kenntnis des Ehemannes festgestellt, sich aber nicht a b - schlieûend dazu geuûert, ob die Beklagte ihrerseits einen entsprechenden Entlastungsbeweis voll zu fhren vermag. - 14 - 3. Zur Klrung der aufgezeigten, erheblichen Tatsachen ist der Recht s - streit an das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer Raebel
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