BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 62/01Verkündet am: 12. Februar 2003PotschJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 12. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,die Richter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Mühlens und denRichter Dr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision des Klägers wird das am 2. März 2001 verkün-dete Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorfaufgehoben.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Beklagte beauftragte den Kläger am 15. April 1999 mit der Demonta-ge, Verpackung und Verladung einer industriellen Papiermaschine. Die Papier-maschine befand sich auf dem Gelände der in Insolvenz geratenen J. inS. , aus deren Konkursmasse die Maschine an die K. in T. veräußert worden war. Die K. hatte die Beklagte mit der Demon- - 3 -tage, Verpackung und Verladung beauftragt. Diese übertrug die Durchführungder Arbeiten dem Kläger. Für die Organisation und Überwachung der Arbeitenschaltete die K. die P. GmbH ein.Nach dem Vertrag sollten die Arbeiten spätestens am 25. Mai 1999 be-ginnen und bis zum 31. Juli 1999 abgeschlossen sein. Bei Terminverzug drohtedem Kläger eine Vertragsstrafe. Gemäß § 18 des Vertrages sollte keiner derVertragspartner das Recht haben, den Vertrag ohne wichtigen Grund zu kündi-gen.Bereits zu Beginn der Demontagearbeiten traten Verzögerungen auf, de-ren Ursachen streitig sind. Mit Schreiben vom 1. August 1999 zeigte der Klägerzeitlichen Rückstand an und erklärte, am 3. August 1999 acht Arbeiter und fürdie Folgezeit sechs Arbeiter eingeteilt zu haben. Er bat um Überprüfung desbeigefügten Arbeitsplanes, nach dem die noch ausstehenden Restarbeiten in-nerhalb einer Woche erledigt werden sollten. Mit Schreiben vom 2. August 1999informierte die Beklagte den Kläger darüber, daß am gleichen Tage eine Be-sprechung mit ihrer Auftraggeberin angesetzt sei, in der definitiv der Zeitraumfür die letzten Arbeiten abgesprochen werde. Gleichzeitig forderte sie den Klä-ger auf, am 3. August 1999 um 8 Uhr pünktlich mit sieben Arbeitern auf derBaustelle zu erscheinen.Bei der Besprechung am 2. August 1999 kündigte die P. GmbH namens der K. den Vertrag mit der Beklagten fristlos.Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 3. August 1999 dem Klägerebenfalls mit sofortiger Wirkung und forderte ihn auf, seine Gerätschaftenschnellstens abzuziehen. Die Restarbeiten wurden anderweitig durchgeführt. - 4 -Der Kläger erstellte Schlußrechnung und forderte die Beklagte auf, überdie Anzahlung von 40.000,- DM hinaus für erledigte Arbeiten und Schadenser-satz wegen Verlustes von Werkzeugen weitere 64.467,70 DM bis zum 7. Sep-tember 1999 zu zahlen. Diesen Betrag nebst Zinsen verlangt der Kläger mitseiner Klage. Die Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und hilfsweise dieAufrechnung mit den durch das Tätigwerden der P. GmbH entstan-denen Kosten in Höhe von 50.000,- DM erklärt sowie weiter hilfsweise ein Zu-rückbehaltungsrecht wegen der Inanspruchnahme auf Zahlung einer Vertrags-strafe durch die K. geltend gemacht.Das Landgericht hat dem Kläger insgesamt 60.743,63 DM zugespro-chen, und zwar eine Restvergütung aus § 649 Satz 2 BGB sowie Schadenser-satz; im übrigen hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagtenhat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtetsich der Kläger mit seiner Revision. Die Beklagte bittet um Zurückweisung desRechtsmittels.Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Parteien am 15. April1999 einen Werkvertrag über die Demontage, Verpackung und Verladung einerPapiermaschine geschlossen haben und daß das Vertragsverhältnis beendetist. Einen Vergütungsanspruch des Klägers für geleistete Arbeiten hat das Be-rufungsgericht verneint. Dazu hat es ausgeführt: Die Beklagte sei nach § 636 - 5 -Abs. 1 BGB berechtigt gewesen, wegen der verzögerten Fertigstellung der Ar-beiten von dem Vertrag zurückzutreten. Der Kläger habe den auf den 31. Juli1999 vereinbarten Fertigstellungstermin nicht eingehalten. Die Parteien hättensich auf eine Verlängerung der Frist bis zum 14. August 1999 nicht geeinigt.Eine Fristsetzung nach § 634 Abs. 2 BGB sei angesichts der fristlosen Kündi-gung der Käuferin entbehrlich gewesen.Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nichtstand.a) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß derVertrag der Parteien auf die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom3. August 1999 tatsächlich beendet worden ist. Das Berufungsgericht hat aller-dings die Erklärung der Beklagten in diesem Schreiben nicht ausgelegt, son-dern ohne Feststellungen unterstellt, die Beklagte sei gemäß § 636 Abs. 1 BGBwegen verspäteter Fertigstellung der Arbeiten vom Vertrag zurückgetreten, ha-be also den Vertrag von Anfang an annullieren wollen, und der Kläger habedies so verstehen müssen.Dieser Deutung der Erklärung steht bereits der Wortlaut des Schreibensentgegen, in dem eine "fristlose Kündigung" ausgesprochen wird. Zwar kannnach der Rechtsprechung des Senats aus einer bestimmten Wortwahl nichtohne weiteres geschlossen werden, daß der Erklärende eine für ihn möglicher-weise ungünstige Rechtsfolge abschließend habe wählen wollen (Sen. Urt. v.20. März 2001 - X ZR 180/98, NJW 2001, 2024, 2025). Der in sich eindeutigeWortlaut des Schreibens, der Vertrag werde "mit sofortiger Wirkung" gekündigt,spricht aber dafür, daß unter Aufrechterhaltung des Vertrages für die Vergan-genheit eine fristlose Kündigung, und damit eine endgültige sofortige Beendi- - 6 -gung des Vertrages gewollt war. Anders als die Revisionserwiderung meint,steht diesem Verständnis nicht entgegen, daß die Beklagte in ihrem Schreibenvom 2. August 1999 den Kläger aufgefordert hat, am 3. August 1999 um 8 Uhrmit mindestens sieben Mitarbeitern auf der Baustelle zu erscheinen. Denn derGrund zur fristlosen Kündigung hat sich erst bei der Besprechung der Beklagtenmit ihrer Auftraggeberin am 3. August 1999 ergeben. Auch die nachvertragli-chen Auseinandersetzungen der Parteien legen das Verständnis als außeror-dentlicher Kündigung nahe; die Parteien haben lediglich über deren Berechti-gung gestritten.b) Das Berufungsgericht hat auch nicht festgestellt, ob seiner Deutungdes Schreibens vom 3. August 1999 die vertragliche Regelung in § 18 des Ver-trages entgegensteht. Danach sollte keine der beiden Vertragspartner dasRecht haben, den Vertrag ohne wichtigen Grund zu kündigen. Mit dieser ver-traglichen Regelung könnten die Parteien nicht nur ein freies Kündigungsrechtdes Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB ausgeschlossen haben, sondern auchein gesetzliches Rücktrittsrecht.2. Da das Berufungsgericht zur Auslegung des Schreibens vom 3. Au-gust 1999 keine Feststellungen getroffen hat, konnte das angefochtene Urteilbereits aus diesem Grunde keinen Bestand haben.a) Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgerichtzunächst unter Berücksichtigung der Regelung in § 18 des Vertrages festzu-stellen haben, ob das Schreiben der Beklagten vom 3. August 1999 als Rück-tritts- oder Kündigungserklärung auszulegen ist. Sollte das Berufungsgericht zudem Ergebnis gelangen, daß die Beklagte eine außerordentliche Kündigungerklärt hat, so wird es anhand des Vorbringens der Parteien zu klären haben, - 7 -ob die Kündigung mit sofortiger Wirkung aus wichtigem Grund möglich und ge-rechtfertigt war. Dabei wird zu berücksichtigen sein, daß nach der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs ein wichtiger Grund zur Kündigung gegebensein kann, wenn Vertragsverletzungen des Unternehmers von solchem Gewichtvorliegen, daß eine Fortsetzung des Vertrages für den Besteller unzumutbar ist(BGH, Urt. v. 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704). Ein wichtigerGrund kann bestehen, wenn feststeht, daß der Unternehmer eine Vertragsfristaus von ihm zu vertretenden Gründen nicht eingehalten hat und wenn dieseVertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung desVertrages mit dem Unternehmer nicht zumutbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 4. Mai2000 - VII ZR 53/99, NJW 2000, 2988; BGH, Urt. v. 11. September 2002- VII ZR 344/01, NJW-RR 2003, 13).b) Sollte die Beklagte hat kündigen können, wird hinsichtlich der Höheder vom Kläger verlangten Restvergütung für bereits erbrachte Leistungen fol-gendes zu berücksichtigen sein:Für die Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund gilt § 649 Satz 2BGB nicht, so daß in einem solchen Fall der Unternehmer eine Vergütung fürnoch nicht erbrachte Leistungen nicht verlangen kann (BGHZ 31, 224, 229;BGHZ 45, 372, 375; Sen. Urt. v. 25. März 1993 - X ZR 17/92, WM 1993, 1474).Wie allgemein beschränkt sich die Wirkung einer solchen Kündigung auch hierauf die Zukunft. Dem Unternehmer bleibt daher grundsätzlich der Anspruch aufVergütung für die bisher erbrachten Leistungen erhalten (BGH, Urt. v. 10. Mai1990 - VII ZR 45/89, NJW-RR 1990, 1109), deren Umfang er auf der Grundlagedes Werkvertrages berechnen kann. - 8 -Auf dieser Grundlage wird das Berufungsgericht erneut der Frage nach-gehen müssen, in welcher Höhe der Restvergütungsanspruch für geleisteteArbeiten gerechtfertigt ist. Sollte ein Restvergütungsanspruch bestehen, dessenHöhe das Berufungsgericht auch gemäß § 287 ZPO durch Schätzung feststel-len kann, wird es sodann die Gegenforderung, mit der die Beklagte hilfsweisedie Aufrechnung erklärt hat, sowie das geltend gemachte Zurückbehaltungs-recht prüfen müssen. Dabei wird zu beachten sein, daß in Fällen schuldhafterFristversäumung durch den Unternehmer eine positive Vertragsverletzung vor-liegen kann, die nach allgemeinen Grundsätzen Schadenersatzansprüche be-gründet.3. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch des Klägersin Höhe von 841,23 DM wegen der abhanden gekommen Gerätschaften ver-neint. Es hat dahin stehen lassen, ob die Unmöglichkeit der Herausgabe derSeile und der Abziehvorrichtung durch mangelnde Sicherheitsvorrichtungen derBeklagten fahrlässig verschuldet wurde. Jedenfalls überwiege das Mitverschul-den des Klägers an dem Verlust, weil die Beklagte ihn mit Kündigungsschreibenvom 3. August 1999 aufgefordert habe, seine Geräte schnellstens abzuziehen.Auch dies greift die Revision mit Erfolg an. Nach dem im Revisionsver-fahren zu unterstellenden Sachverhalt, ist zugunsten des Klägers davon auszu-gehen, daß die Beklagte durch mangelnde Sicherheitsvorkehrungen die Un-möglichkeit der Herausgabe verursacht und fahrlässig verschuldet hat. Verfah-rensfehlerhaft hat das Berufungsgericht aber ein überwiegendes Verschuldendes Klägers an dem Verlust festgestellt. Es hat bei seiner, an sich ihm alleinobliegenden tatrichterlichen Würdigung den unter Beweis gestellten Vortrag desKlägers nicht berücksichtigt, er sei der Aufforderung im Kündigungsschreibennachgekommen. Am 5. August 1999 hätten die Zeugen H. und P. W. - 9 -auf der Baustelle versucht, die Seile und die Abziehvorrichtung abzuholen; die-se seien nicht mehr vorhanden gewesen; ihnen sei erklärt worden, die Gegen-stände würden nicht herausgegeben. Auch diesem Vorbringen wird das Beru-fungsgericht nachzugehen haben.MelullisJestaedtScharen Mühlens Meier-Beck
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