BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 62/07 Verk374ndet am: 1. Oktober 2008 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1578 Abs. 1 Satz 1 a) Bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverh344ltnissen (247 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist sowohl der Unterhaltsbedarf eines vom Unterhaltspflichtigen nachehelich adoptierten Kindes als auch der Unterhaltsbedarf seines neuen Ehegatten zu ber374cksichtigen (im Anschluss an die Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f. und vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911). b) Der Wohnvorteil an der Familienwohnung setzt sich nach einem Verkauf des Grundst374cks an den Zinsen aus dem Verkaufserl366s und, bei Einsatz des Erl366ses f374r den Erwerb eines neuen Grundst374cks, an dem neuen Wohnvorteil fort. Kommt ein neuer Wohnvorteil nicht in Betracht, weil die Zinsbelastung der zus344tzlich aufgenommenen Kredite den objektiven Wohnwert 374bersteigt, ist zu pr374fen, ob eine Obliegenheit zur Verm366gens-umschichtung besteht (im Anschluss an die Senatsurteile vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143). BGH, Urteil vom 1. Oktober 2008 - XII ZR 62/07 - OLG Celle AG Peine - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterin Weber-Monecke, den Richter Fuchs, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats - Senat f374r Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle vom 11. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden wurde. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsver-fahrens, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten noch um nachehelichen Unterhalt f374r die Zeit ab Dezember 2005. 1 Sie waren von Januar 1978 bis zur rechtskr344ftigen Ehescheidung im Juni 2004 verheiratet. F374r den w344hrend der Ehe im Februar 1987 geborenen ge-meinsamen Sohn hat der Beklagte bis einschlie337lich Dezember 2005 Unterhalt gezahlt. 2 - 3 - Die Kl344gerin ist vollzeitig im 366ffentlichen Dienst berufst344tig und erzielt ein bereinigtes monatliches Nettoeinkommen, das sich nach Abzug des Erwerbst344-tigenbonus im Jahre 2005 auf 1.385 200 und im Jahre 2006 auf 1.297 200 belief und seit 2007 1.174 200 betr344gt. 3 4 Der Beklagte ist als Verwaltungsangestellter t344tig und erzielt seit 2006 ein j344hrliches Bruttoeinkommen in H366he von 49.582,94 200. Er hat am 28. De-zember 2004 erneut geheiratet und mit Beschluss vom (richtig) 1. Juli 2005 die am 8. Juni 1998 geborene Tochter seiner Ehefrau adoptiert. Die Ehefrau ist halbtags ebenfalls im 366ffentlichen Dienst t344tig. W344hrend ihrer Ehe wohnten die Parteien in einem Einfamilienhaus des Beklagten, das dieser nach der Trennung im Jahre 2004 ver344u337erte. Von dem Verkaufserl366s blieben dem Beklagten nach Abzug der Verbindlichkeiten 97.000 200. Der Beklagte hat davon trennungsbedingte Kosten in H366he von 3.000 200, Kosten des Scheidungsverfahrens in H366he von gerundet 7.150 200 sowie ein Restdarlehen in H366he von gerundet 9.660 200 beglichen. Den Restbetrag hat er 374berwiegend f374r den Bau eines Einfamilienhauses, das er mit seiner neuen Familie bewohnt, verwendet. Der Wohnwert dieses Hauses mit einer Wohnfl344-che von 140 m262 374bersteigt die Zinsbelastungen aus den zus344tzlich aufgenom-menen Krediten nicht. 5 Die Kl344gerin erhielt als Zugewinnausgleich einen Betrag in H366he von 53.000 200. Damit hat sie verschiedene Kosten getragen u.a. f374r den Kauf eines Pkw, Gerichtskosten, einen Eigenanteil an Zahnarztkosten, die R374ckzahlung eines Darlehens sowie Zuwendungen und Schuldentilgung f374r ihre Kinder. Das Verm366gen ist nach ihrem Vortrag bis auf einen Rest von 6.000 200 verbraucht. 6 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344ge-rin hat das Oberlandesgericht den Beklagten verurteilt, an sie f374r die Zeit ab 7 - 4 - Dezember 2005 Unterhalt in gestaffelter H366he, zuletzt ab Januar 2007 in H366he von 237 200 zu zahlen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelas-sene Revision des Beklagten. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet und f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 8 I. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 1818 ver-366ffentlicht ist, hat der Klage f374r die Zeit ab Dezember 2005 teilweise stattgege-ben. 9 Das unterhaltsrelevante Erwerbseinkommen des Beklagten sei nicht um einen Vorteil mietfreien Wohnens oder um fiktive Zinseink374nfte zu erh366hen. Zwar setzte sich der Vorteil des mietfreien Wohnens aus der Ehezeit 374ber die Zinseink374nfte aus dem Ver344u337erungserl366s auch an einer mit diesem Erl366s neu erworbenen Immobilie fort. Dieser Nutzungsvorteil komme hier aber nicht zum Tragen, weil die Zinsbelastung durch die zus344tzlich aufgenommenen Kredite die objektive Marktmiete 374berschreite. Ebenso seien auch dem Erwerbsein-kommen der Kl344gerin nur die tats344chlich vorhandenen Zinseink374nfte hinzuzure-chen. Weitere fiktive Zinseink374nfte seien auch bei ihr nicht zu ber374cksichtigen, 10 - 5 - weil sie den wesentlichen Teil des Zugewinns nicht unterhaltsrechtlich leichtfer-tig, mutwillig oder in Benachteiligungsabsicht verbraucht habe. 11 Vom Erwerbseinkommen des Beklagten sei der bis Dezember 2005 an den gemeinsamen Sohn gezahlte Kindesunterhalt abzusetzen. Unterhaltszah-lungen f374r die im Juli 2005 adoptierte Tochter seien hingegen nicht zu ber374ck-sichtigen. Zwar habe der Bundesgerichtshof sich von seiner fr374heren Recht-sprechung, wonach die Rechtskraft der Ehescheidung eine zeitliche Z344sur f374r die Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den ehelichen Lebensver-h344ltnissen bilde, inzwischen distanziert und auch nacheheliche Entwicklungen in die Unterhaltsberechnung einbezogen. Das Berufungsgericht folge allerdings weiterhin der fr374heren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, weil es dessen neue Auffassung nicht teile. Der Adoption des Kindes seiner neuen Ehefrau fehle schon jeglicher Be-zug zu der tats344chlichen Lebensgemeinschaft der Parteien. Verzichte man auf diese Ankn374pfung, m374ssten auch sonstige nachehelich eingegangene Verbind-lichkeiten bei der Unterhaltsbemessung nach den ehelichen Lebensverh344ltnis-sen ber374cksichtigt werden. Zudem halte der Bundesgerichtshof auch bei nach-ehelichen Einkommensverbesserungen daran fest, dass diese zumindest ihre Wurzeln in den ehelichen Lebensverh344ltnissen haben m374ssten. Die nacheheli-che Geburt eines Kindes sei zudem nicht mit einer Reduzierung des unterhalts-relevanten Einkommens vergleichbar, weil jeder Bezug zur fr374heren Ehe oder ein "Angelegtsein" fehle. Zwar sei der Begriff der ehelichen Lebensverh344ltnisse schon nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht sta-tisch i.S. eines starren Stichtagsprinzips zu betrachten, weil auch gew366hnliche Einkommens344nderungen oder ein Steuerklassenwechsel zu ber374cksichtigen seien. Auch dabei m374sse aber stets ein Bezug zur Ehe bestehen, sei es auch nur als Folge der Trennung oder der Ehescheidung. Auch der Splittingvorteil sei 12 - 6 - deswegen einer neuen Ehe vorbehalten. Anderenfalls h344tte der Unterhalts-pflichtige es in der Hand, den Bedarf eines geschiedenen Ehegatten zu beein-flussen. Hier habe die Kl344gerin schon deswegen nicht mehr mit weiteren unter-haltsberechtigten Kindern rechnen m374ssen, weil sich der Beklagte w344hrend der ersten Ehe habe sterilisieren lassen. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs k366nne der Unterhaltspflichtige seiner geschiedenen Ehefrau auch nicht die Unterhaltsleistungen entgegenhalten, die er einem Stiefkind in seiner neuen Ehe erbringe. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 13 1. Die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Kl344gerin nach den eheli-chen Lebensverh344ltnissen (247 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) entspricht nicht der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats. 14 a) Soweit das Berufungsgericht bei der Bemessung des unterhaltsrele-vanten Einkommens des Beklagten allerdings lediglich von dessen Erwerbsein-kommen ausgegangen ist und dem weder ein fiktives Zinseinkommen noch ei-nen Wohnvorteil hinzugerechnet hat, was die Revision als ihr g374nstig nicht an-greift. Dies ist - worauf es im Weiteren auch ankommt - aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. 15 - 7 - aa) Zwar ist der Vorteil mietfreien Wohnens als Gebrauchsvorteil i.S. des 247 100 BGB grunds344tzlich dem unterhaltsrelevanten Einkommen hinzuzurech-nen. Ist eine Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht mehr zu erwarten, bemisst sich der Gebrauchsvorteil grunds344tzlich nach der objekti-ven Marktmiete. Wenn - wie hier - nur ein fr374herer Ehegatte Eigent374mer ist und wegen einer ehevertraglichen Vereinbarung oder nach Zustellung des Schei-dungsantrags ein weiterer Verm366genszuwachs nicht mehr ausgeglichen wird, k366nnen von dem Wohnvorteil lediglich die damit verbundenen Zinsbelastungen, nicht aber ein Tilgungsanteil abgesetzt werden (Senatsurteil vom 5. M344rz 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 964 ff.). 16 Wurde die fr374here Ehewohnung ver344u337ert, treten an die Stelle des Nut-zungsvorteils die Vorteile, die der fr374here Eigent374mer in Form von Zinseink374nf-ten aus dem Erl366s des Eigentums zieht oder ziehen k366nnte (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161). Hier hat der Be-klagte die aus dem Verkauf seines fr374heren Einfamilienhauses erlangten 97.000 200 allerdings in den Bau eines neuen Einfamilienhauses investiert und erzielt deswegen daraus keine Zinseink374nfte mehr. Zwar setzt sich der eheliche Wohnvorteil in solchen F344llen auch an dem daraus erwachsenen Wohnvorteil an dem neu erworbenen Eigentum fort. Weil die Zinsbelastung aus den zus344tz-lich aufgenommenen Krediten f374r das neue Einfamilienhaus aber den objekti-ven Wohnvorteil des neuen Hauses 374bersteigt, verbleibt dem Beklagten daraus gegenw344rtig kein Gebrauchsvorteil. 17 bb) Im Ergebnis ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Oberlandes-gericht dem Beklagten keine fiktiven Zinsen zugerechnet hat. 18 Der Vorteil, der einem Ehegatten aus dem mietfreien Wohnen im eige-nen Haus zuw344chst und der deshalb bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich 19 - 8 - relevanten Einkommens dieses Ehegatten zu ber374cksichtigen ist, bemisst sich grunds344tzlich nach den tats344chlichen Verh344ltnissen. F374r die Ermittlung der dem Beklagten zuflie337enden Eink374nfte ist deshalb grunds344tzlich von dessen tats344ch-lichem, um seinen Zinsaufwand geminderten Wohnvorteil auszugehen. Zwar kann einen Ehegatten die Obliegenheit treffen, sein in einem Eigenheim gebun-denes Verm366gen zur Erzielung h366herer Ertr344ge umzuschichten. Ob eine solche Obliegenheit zur Verm366gensumschichtung besteht, bestimmt sich jedoch nach Zumutbarkeitsgesichtspunkten, wobei unter Ber374cksichtigung der Umst344nde des Einzelfalles, auch der beiderseitigen fr374heren wie jetzigen Wohnverh344ltnis-se, der Belange des Unterhaltsberechtigten und der des Unterhaltspflichtigen gegeneinander abzuw344gen sind. Es kommt einerseits darauf an, ob der Unter-haltsberechtigte den Unterhalt dringend ben366tigt oder die Unterhaltslast den Unterhaltspflichtigen besonders hart trifft; andererseits muss dem Verm366gens-inhaber ein gewisser Entscheidungsspielraum belassen werden. Die tats344chli-che Anlage des Verm366gens muss sich als eindeutig unwirtschaftlich darstellen, ehe der betreffende Ehegatte auf eine andere Anlageform und daraus erzielba-re Betr344ge verwiesen werden kann (Senatsurteile vom 5. April 2000 - XII ZR 96/98 - FamRZ 2000, 950, 951, vom 3. Mai 2001 - XII ZR 62/99 - FamRZ 2001, 1140, 1143, vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1162 und vom 23. November 2005 - XII ZR 51/03 - FamRZ 2006, 387, 391; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. 247 1 Rdn. 429 ff.). Hier hat der Beklagte den nach Abzug eines Restdarlehens, der Kosten des Scheidungsverfahrens und weiterer trennungsbedingter Kosten noch ver-bliebenen Verkaufserl366s f374r den Erwerb des neuen Einfamilienhauses einge-setzt, dessen Wohnvorteil durch die hohe weitere Zinsbelastung neutralisiert wird. Dabei hat der Beklagte nur einen sehr geringen Anteil der Kosten f374r den Erwerb des Einfamilienhauses aufgebracht. Denn nach den Feststellungen des 20 - 9 - Oberlandesgerichts musste der Beklagte zur Finanzierung weitere Darlehen mit einer Gesamtsumme von 250.000 200 aufnehmen. Bei der Billigkeitsabw344gung konnte andererseits nicht unber374cksichtigt bleiben, dass auch die Parteien w344h-rend ihrer Ehezeit in dem Einfamilienhaus des Beklagten lebten und durch des-sen Wertentwicklung ein nicht unerheblicher Zugewinn entstanden ist. Ent-scheidend ist allerdings, dass auch die Kl344gerin die im Zugewinnausgleich er-haltenen 53.000 200 374berwiegend nachehelich verbraucht und das Oberlandesge-richt ihr deswegen lediglich Zinseink374nfte aus den noch vorhandenen 6.000 200 zugerechnet hat. Unter Ber374cksichtigung aller Umst344nde und des Entschei-dungsspielraums des Beklagten als Verm366gensinhaber ist es deswegen aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden, wenn das Oberlandesgericht dem Beklagten keine fiktiven Verm366genseink374nfte zugerechnet hat. b) Soweit das Berufungsgericht bei der Ermittlung des Unterhaltsbedarfs der Kl344gerin die Unterhaltspflicht des Beklagten gegen374ber seiner nachehelich adoptierten Tochter unber374cksichtigt gelassen hat, h344lt dies den Angriffen der Revision allerdings nicht stand. 21 aa) Bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts nach den eheli-chen Lebensverh344ltnissen (247 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) sind sp344tere 304nderun-gen des verf374gbaren Einkommens grunds344tzlich zu ber374cksichtigen, und zwar unabh344ngig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Ver344nderung auf Seiten des Unterhalts-pflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Ber374cksichti-gung einer nachehelichen Verringerung des verf374gbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarit344t. Nur bei unterhaltsbezogen schuldhaftem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszuge-hen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, wenn ein Unterhaltsschuldner Kinder aus einer neuen Beziehung bekommt. Daher ist in solchen F344llen von 22 - 10 - den tats344chlichen Verh344ltnissen auszugehen und auch die neue Unterhalts-pflicht bei der Bemessung des nachehelichen Unterhalts zu ber374cksichtigen (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.). 23 An dieser - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - Rechtspre-chung h344lt der Senat auch unter Ber374cksichtigung der vom Berufungsgericht und in der Literatur ge344u337erten Bedenken (vgl. Maurer Anm. zu dem Senatsur-teil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 975 ff.) fest. Ein Bezug des nachehelichen R374ckgangs der Einkommens- und Verm366gensverh344ltnisse zu den Lebensverh344ltnissen der fr374heren Ehe ist nicht erforderlich. Eine Be-grenzung ergibt sich lediglich durch die nacheheliche Solidarit344t der fr374heren Ehegatten, was ein unterhaltsrechtlich schuldhaftes Verhalten ausschlie337t. So-weit der R374ckgang des verf374gbaren Einkommens auf h366here Belastungen zu-r374ckzuf374hren ist, entsprach dies entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts schon der fr374heren Rechtsprechung des Senats. Waren solche nachehe-lich eingegangenen Verbindlichkeiten nicht in unterhaltsrechtlich vorwerfbarer Weise herbeigef374hrt, sondern z.B. auf Krankheits- oder Unfallkosten zur374ckzu-f374hren, wurden sie auch ber374cksichtigt. Schlie337lich weist das Berufungsgericht selbst zutreffend darauf hin, dass auch in der fr374heren Rechtsprechung das Stichtagsprinzip nicht grenzenlos durchgehalten wurde. Gew366hnliche Einkom-mens344nderungen oder der Wegfall von Belastungen, wie z.B. des Kindesunter-halts, wurden stets bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den eheli-chen Lebensverh344ltnissen ber374cksichtigt. Soweit das Berufungsgericht darauf hinweist, dass es der Unterhaltspflichtige damit in der Hand habe, den Bedarf eines geschiedenen Ehegatten zu beeinflussen, 374berzeugt dieses Argument nicht, weil solches auch dann der Fall w344re, wenn mit der fr374heren Rechtspre-chung auf die Rechtskraft der Ehescheidung als Stichtag abgestellt w374rde. Auch dann konnte der unterhaltspflichtige Ehegatte nach der Trennung und vor der Rechtskraft der Scheidung einem weiteren Kind unterhaltspflichtig werden - 11 - (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f.). Schlie337lich schlie337t die mit einer weiteren Unterhaltspflicht entstandene eigene Belastung des Unterhaltspflichtigen einen finanziellen Vorteil aus. Die Rechtsprechung des Senats stellt vielmehr darauf ab, dass der durch die weite-re Unterhaltspflicht entstandene finanzielle Nachteil aus Gr374nden der Halbtei-lung nicht allein dem Unterhaltspflichtigen verbleibt. bb) Danach ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Kl344gerin auch die Unterhaltspflicht des Beklagten gegen374ber seiner nachehelich adop-tierten Tochter zu ber374cksichtigen. 24 Ein Vertrauen des Unterhaltsberechtigten in die Fortgeltung der fr374heren Verh344ltnisse ist nach der Rechtsprechung des Senats, die eine Lebensstan-dardgarantie ablehnt und allein auf die zus344tzlich entstandene - unterhaltsrecht-lich nicht vorwerfbare - Verpflichtung abstellt, nicht gesch374tzt. Deswegen kann auch die nacheheliche Adoption eines minderj344hrigen Kindes kein unterhalts-rechtlich vorwerfbares Verhalten begr374nden; sie zieht im Interesse des Kindes-wohls lediglich die Konsequenzen aus den schon entstandenen pers366nlichen Verh344ltnissen. Denn 247 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB setzt f374r die Annahme eines minderj344hrigen Kindes voraus, dass sie dem Wohl des Kindes dient und zu er-warten ist, dass zwischen dem Annehmenden und dem Kind ein El-tern-Kind-Verh344ltnis entsteht. Schon diese Voraussetzung und das Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Entscheidung nach 247 1752 BGB schlie337en es aus, dass die Adoption allein mit dem Ziel ausgesprochen wird, die Unter-haltsanspr374che eines geschiedenen Ehegatten zu k374rzen. Deswegen unter-scheidet sich die Annahme eines minderj344hrigen Kindes aus unterhaltsrechtli-cher Sicht nicht von der Zeugung eines Kindes in einer neuen Lebensgemein-schaft. 25 - 12 - Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsgerichts liegt darin auch kein Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats, wonach Unterhaltsleis-tungen an ein Stiefkind in einer neuen Ehe unber374cksichtigt bleiben. Denn wenn der Unterhaltspflichtige das Kind seines Ehegatten nicht adoptiert, ent-stehen zwischen ihm und dem Kind auch keine famili344ren Beziehungen, insbe-sondere keine Unterhaltspflicht. Die Unterhaltsleistungen erfolgen in solchen F344llen allein auf freiwilliger Basis, was nach st344ndiger Rechtsprechung des Se-nats unterhaltsrechtlich nicht ber374cksichtigt werden kann (vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2005 - XII ZR 211/02 - FamRZ 2005, 1817, 1820). 26 c) Von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent hat das Berufungsge-richt auch die Unterhaltslast des Beklagten f374r seine neue Ehefrau unber374ck-sichtigt gelassen. Auch das widerspricht der neueren Rechtsprechung des Se-nats. 27 Wenn der Unterhaltsschuldner eine neue Ehe eingeht, kann die neu hin-zugekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs ei-nes fr374heren Ehegatten nicht unber374cksichtigt bleiben. Denn das w374rde dazu f374hren, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen nach Abzug seiner weiteren Unterhaltspflicht f374r den eige-nen Unterhalt verbleibende Einkommen 374bersteigt, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden k366nnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverh344ltnissen unber374hrt l344sst, w374r-de deswegen zwangsl344ufig gegen den Halbteilungsgrundsatz versto337en. 28 Weil die neue Heirat des Beklagten unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar ist, muss auch die dadurch ausgel366ste Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Kl344gerin ber374cksichtigt werden. Dabei kommt es nach der neueren Rechtsprechung nicht darauf an, ob die hinzugetretene Unterhalts- 29 - 13 - pflicht f374r einen neuen Ehegatten gegen374ber dem Unterhaltsanspruch des ge-schiedenen Ehegatten vor-, gleich- oder nachrangig ist. Denn der Rang des Unterhaltsanspruchs wirkt sich erst 374ber die Leistungsf344higkeit im Mangelfall aus (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1913 ff.). 30 Danach wird das Berufungsgericht auf der Grundlage des Vortrags der Parteien auch einen eventuellen Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten feststellen und im Wege der Dreiteilung bei der Bedarfsbemessung der Kl344gerin ber374cksichtigen m374ssen. d) Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Kl344gerin auf der Grundlage des Erwerbseinkommens des Beklagten ohne den Splitting-vorteil aus dessen neuer Ehe bemessen hat, h344lt dies der revisionsrechtlichen Pr374fung nicht stand. 31 Zwar hatte der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundes-verfassungsgerichts in der Vergangenheit entschieden, dass der Splittingvorteil einer neuen Ehe verbleiben m374sse und der Unterhaltsanspruch des geschiede-nen Ehegatten deswegen auf der Grundlage eines fiktiv zu ermittelnden Ein-kommens ohne den Splittingvorteil zu bemessen sei (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). Diese Rechtsprechung hat der Senat allerdings - nach Erlass des angefochtenen Urteils - unter Hinweis auf seine neuere Rechtsprechung zu den wandelbaren ehelichen Lebensverh344ltnissen f374r F344lle konkurrierender Unterhaltsanspr374che eines geschiedenen und eines neu-en Ehegatten fortentwickelt. Wenn der Bedarf des neuen Ehegatten als weitere Unterhaltspflicht auch den fortgeschriebenen Bedarf des geschiedenen Ehegat-ten beeinflusst, was im Wege der Dreiteilung zu bemessen ist, f374hrt die neue Ehe stets zu einer K374rzung der Unterhaltsanspr374che des geschiedenen Ehegat- 32 - 14 - ten. Dann ist es ausreichend, den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegat-ten im Wege einer Kontrollberechnung auf die H366he zu begrenzen, die best374n-de, wenn weder die neue Ehefrau noch der durch diese Ehe entstandene Split-tingvorteil vorhanden w344re (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1916 f.). 33 Das Berufungsgericht wird das unterhaltsrelevante Einkommen des Be-klagten deswegen auf der Grundlage der tats344chlichen steuerlichen Verh344ltnis-se feststellen m374ssen. Weil die Kl344gerin vollschichtig arbeitet und lediglich Auf-stockungsunterhalt begehrt, die neue Ehefrau des Beklagten aber lediglich halbtags berufst344tig ist, d374rfte die neue Rechtsprechung des Senats zu einer K374rzung des Unterhaltsanspruchs der Kl344gerin f374hren, was die Kontrollberech-nung hier er374brigt. e) Auch das eigene Einkommen der Kl344gerin hat das Berufungsgericht nicht vollst344ndig rechtsbedenkenfrei festgestellt. Zwar ist es aus revisionsrecht-licher Sicht im Ansatz nicht zu beanstanden, wenn es von den tats344chlich vor-handenen Erwerbseink374nften und den vorhandenen Zinseink374nften ausgegan-gen ist (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 991). Es h344tte aber im Hinblick auf das urspr374nglich vorhandene Verm366gen aus dem Zugewinnausgleich nicht lediglich pauschal, sondern individuell pr374fen m374ssen, ob alle im Berufungsverfahren vorgetragenen Ausgaben aus unter-haltsrechtlicher Sicht hinzunehmen sind. Anderenfalls h344tte es der Kl344gerin we-gen eines weiteren Teilbetrags des erhaltenen Zugewinnausgleichs fiktive Zins-eink374nfte zurechnen m374ssen. 34 Nach der neueren Rechtsprechung des Senats ist von den tats344chlichen Einkommens- und Verm366gensverh344ltnissen w344hrend des Unterhaltszeitraums auszugehen. Eine Grenze daf374r bildet auch f374r den Unterhaltsberechtigten le- 35 - 15 - diglich ein unterhaltsrechtlich vorwerfbares Verhalten (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Ob ein solches Ver-halten vorliegt, wird das Oberlandesgericht hinsichtlich aller behaupteten Aus-gaben pr374fen m374ssen. Soweit die Revision diesbez374glich schon einen Wider-spruch im Vortrag der Kl344gerin erkennt, l344sst dieser sich allerdings damit erkl344-ren, dass erstinstanzlich (noch 23.000 200 vorhanden) nur Ausgaben bis Juli 2006 ber374cksichtigt werden konnten, w344hrend der zweitinstanzliche Vortrag (noch 6.000 200 vorhanden) weitere Ausgaben in der Folgezeit in H366he von insgesamt 12.652,48 200 erfasst. Schlie337lich liegt dem zweitinstanzlichen Vortrag die Rechtsauffassung zugrunde, dass auch kleinere Ausgaben aus diesem Verm366-gen beglichen werden durften. Im Rahmen der gebotenen Billigkeitspr374fung wird das Oberlandesgericht aber auch auf die Gesamtumst344nde abzustellen haben und ist nicht gehindert, den Umstand mit einzubeziehen, dass auch der Beklagte aus seinem Ver344u337e-rungserl366s gegenw344rtig keine Ertr344ge erzielt und sich der wechselseitige Fortfall der Verm366gensgewinne jedenfalls nicht zugunsten der Kl344gerin auswirkt. 36 2. Sollte der Beklagte auf der Grundlage der Rechtsprechung des Senats zur Dreiteilung aller vorhandenen Eink374nfte mit der Grenze einer Halbteilung des Einkommens der Parteien ohne Ber374cksichtigung des Splittingvorteils nicht alle Unterhaltsanspr374che befriedigen k366nnen, wird das Berufungsgericht zu-s344tzlich den Rang der Unterhaltsanspr374che der Kl344gerin und der neuen Ehefrau des Beklagten ber374cksichtigen m374ssen. 37 F374r die Unterhaltsanspr374che bis Ende 2007, auf die noch das fr374here Unterhaltsrecht anwendbar ist (247 36 Nr. 7 EGZPO), d374rfte deswegen nach 247 1582 Abs. 1 BGB a.F. von einem Vorrang der Unterhaltsanspr374che der Kl344ge-rin auszugehen sein. F374r die Zeit ab Januar 2008 wird das Berufungsgericht zu 38 - 16 - pr374fen haben, ob der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau im Hinblick auf das Alter der am 8. Juni 1998 geborenen Tochter noch als Betreuungsunterhalt in den zweiten Rang nach 247 1609 Nr. 2 BGB f344llt und ob f374r die Kl344gerin ehe-bedingte Nachteile entstanden sind, die ebenfalls f374r einen Rang ihres An-spruchs auf Aufstockungsunterhalt nach 247 1609 Nr. 2 BGB sprechen k366nnten (Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 177/06 - FamRZ 2008, 1911, 1917 f.). 3. Das Berufungsurteil ist deswegen aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschlie337end entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Fest-stellungen zum unterhaltsrelevanten Nettoeinkommen des Beklagten unter Ein-schluss des Splittingvorteils und - nach seiner Rechtsauffassung konsequent - auch nicht zum konkurrierenden Unterhaltsanspruch der zweiten Ehefrau des Beklagten getroffen hat. Die Zur374ckverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Unterhaltsbedarf der Kl344gerin und den Rang der Un-terhaltsanspr374che erg344nzend vorzutragen. 39 Hahne Weber-Monecke Fuchs V351zina Dose Vorinstanzen: AG Peine, Entscheidung vom 12.09.2006 - 20 F 25/06 - OLG Celle, Entscheidung vom 11.04.2007 - 15 UF 221/06 -
Full & Egal Universal Law Academy