IX ZR 62/12 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 62/12 Verkündet am: 25. April 2013 Preuß Justizangestellte als Urkunds beamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 91 Abs. 1, § 110 Abs. 1 Nach Ablauf der in § 110 Abs. 1 InsO genannten Frist kann sich die Unwir k samkeit einer Vorausverfügung allein aus den allgemeinen Vors chriften erg e ben. BGH, Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 62/12 - OLG Brandenburg LG Cottbus - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richt er Raebel, Prof. Dr. Gehrlein, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. Februar 2012 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschlie ß- lich der außergerichtlichen Kosten der Streithelferin zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Stadt veräußerte ein Grundstück an eine Gesellschaft (im Folgenden: Schuldnerin), damit diese darauf ein Stadthaus errichte. Die Stadt sollte das Grundstück von der Schuldnerin mieten und es nach Ablauf einer fünfundzwanzigjährigen Mietdauer zurückerwerben. Entsprechend diesen Pl ä- nen schlossen die Vertragsparteien im Herbst 1997 einen Mietvertrag. Darin verei nbarten sie eine monatliche Miete in Höhe von 43.127,25 DM zuzüglich Betriebskostenvorauszahlung. Die Beklagte verpflichtete sich, die Mieten unter Verzicht auf jedwede Einwendungen und Einreden an die Rechtsvorgängerin der klagenden Bank (fortan nur Kläge rin) auf ein Konto der Schuldnerin bei di e- 1 - 3 - ser zu zahlen. Das Mietverhältnis begann am 12. November 1997 und sollte spätestens am 11. November 2022 enden. Die Schuldnerin finanzierte das Projekt durch die Klägerin, die von ihr die Mietansprüche gegen d ie Beklagte aus dem Mietvertrag durch Forfaitierung s- vertrag von November 1997 kaufte und abgetreten erhielt. Mit Einredeve r- zichtserklärung vom 12. November 1997 übernahm die Beklagte gegenüber der Klägerin die unwiderrufliche Verpflichtung zur uneingeschrä nkten und terming e- rechten Zahlung der im Mietvertrag vereinbarten monatlichen Mieten bis zur Höhe der vereinbarten Gesamtmietforderung unabhängig vom Bestand des Mietverhältnisses und etwaiger Einreden und Einwendungen aus dem Mietve r- hältnis. Die Aufsichts behörde genehmigte die Sonderfinanzierungsmaßnahme; die Einredeverzichtserklärung erachtete sie als nicht genehmigungsbedürftig. Die Beklagte zahlte die geschuldeten Mieten bis Juni 2003 wie im Mie t- vertrag vereinbart. Am 13. Juni 2003 wurde über das Ve rmögen der Schuldn e- rin das Insolvenzverfahren eröffnet und die Streithelferin als Insolvenzverwalt e- rin bestellt. Diese forderte die Beklagte auf, die Mieten ab Juli 2003 an die Ma s- se zu zahlen. Seitdem entrichtete die Beklagte die vertraglich vereinbarten Mi e- ten an ein Treuhandkonto der Streithelferin. Mit der Klage verlangt die Klägerin aus eigenem und aus abgetretenem Recht die rückständigen Mieten ab Juli 2003 bis Dezember 2007 in Höhe von 924.075,01 stattgegeben. Auf die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin hat das Oberlandesg e- richt das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Die A n- schlussberufung der Klägerin, mit der diese die Mieten für das Jahr 2008 in H ö- he von 240. 000 2 3 4 - 4 - Die Klägerin will mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision erre i- chen, dass das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt und die Beklagte auf ihre Anschlussberufung verurteilt wird, an sie die rückständigen Mieten für das Jahr 2008 nebst Zinsen zu zahlen. Entscheidungsgründe: A. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilsausspruch ohne b e- schränkenden Zusatz zugelassen. In den Entscheidungsgründen wird ausg e- führt, die Revision werde zugelassen, weil die Frage, ob die Vorschrift des § 110 InsO auch bei einem "Sale - and - lease - back" Anwendung finde, noch nicht entschieden sei. Damit ist die Nachprüfung des angefochtenen Urteils nich t auf diese Frage beschränkt. Allerdings kann die Beschränkung der Zulassung der Revision - auch nach der Rechtsprechung des Senats - in den Gründen des angefochtenen U r- teils erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615; vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW - RR 2005, 715, 716; Beschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446 Rn. 5 ff; Urteil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, NJW 2012, 2435 Rn. 11). Voraussetzung hierfür ist, dass die Beschränkung rechtlich zulässig i st und sie sich klar und eindeutig aus dem Berufungsurteil ergibt (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983, aaO; vom 3. März 2005, 5 6 7 - 5 - aaO; vom 8. März 2006 - IV ZR 263/04, FamRZ 2006, 777 f; vom 10. Mai 2012, aaO). Jedenfalls an der zweiten Voraussetzung fehlt es. Gegenstand des Mietvertrages ist ein von der Schuldnerin errichtetes und refinanziertes Mietobjekt. Die Rechtsbeziehungen zwischen der Schuldn e- rin als Vermieterin und Forderungsverkäuferin, der Beklagten als Mieterin und der Klägerin als finanzierender Ban k sind durch eine Vielzahl von Verträgen geregelt worden, die aufeinander aufbauen und wechselseitige Bezüge entfa l- ten. Bei diesem komplexen Sach - und Streitstand hat das Berufungsgericht nicht mit der gebotenen Deutlichkeit ausgesprochen, dass es nur für einen Teil des Streitgegenstandes den Weg zum Revisionsgericht eröffnen wollte. Mit den Ausführungen in den Gründen hat es vielmehr nur dargelegt, warum es die R e- vision zugelassen hat. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob sich - was ebe n- falls zweifelhaft i st - eine Beschränkung der Revision auf einen abtrennbaren Teil der Klageforderung bezogen hätte. B. Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2012, 1523 veröffentlicht ist, hat die Klage für z ulässig, aber unbegründet angesehen und hierzu ausgeführt, der Klägerin stünden die geltend gemachten Mietforderu n- gen weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht zu. Der Einredeve r- 8 9 10 - 6 - zichtserklärung könne nicht entnommen werden, dass die Beklagte für jeden Fall die Mieten statt an den Vermieter an die finanzierende Bank zu leisten g e- habt habe. Eine selb st ständige und unwiderrufliche Garantie habe die Beklagte gegenüber der Klägerin gerade nicht abgegeben, weil die Aufsichtsbehörde hiergegen Bedenken erhoben habe. Mit der Einredeverzichtserklärung habe die Beklagte der Klägerin gegenüber nur die Verpflichtungen bestätigt, die sie b e- reits im Mietvertrag übernommen gehabt habe. Der Mietvertrag selbst enthalte keinen Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB, in ihm habe die Beklagte nur die Verpflichtung zur Erfüllung direkt an die Klägerin übernommen. Die Vor - ausabtretung im Forfaitierungsvertrag sei nach § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO u n- wirksam. Diese Vorschrift bezwecke die Erhaltung der Masse; damit werde klargeste llt, dass die Immobilie und ihre Nutzungen als Teil der Masse nach Verfahrenseröffnung der Befriedigung der Gläubiger dienten. Soweit die Masse dem Mieter das unbewegliche Mietobjekt zur weiteren Nutzung überlassen müsse, stehe ihr die ungeschmälerte Miete zur Verfügung. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin g e- schlossene Vertrag trotz seiner Bezeichnung als Mietvertrag rechtlich als Le a- singvertrag zu qualifizieren sei. Auch bei einem "Sale - and - lease - back" e rwerbe der Leasinggeber das Objekt vom Leasingnehmer, der es weiter nutzen wolle. Jedenfalls beim Immobilienleasing seien die §§ 108 bis 112 InsO anzuwenden, wenn die Leasingphase vor der Verfahrenseröffnung eingesetzt habe. II. Diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. 11 - 7 - 1. Die Klage ist zulässig erhoben. Es liegt insbesondere kein Fall einer - unzulässigen - alternativen Klagehäufung vor. Eine sogenannte Alternativ - klage, bei der dem Gericht wahlweise zwei gleichran gige Streitgegenstände zur Entscheidung gestellt werden, verstößt gegen den in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO normierten Bestimmtheitsgrundsatz. Sie ist unzulässig, weil sich bei einer En t- scheidung die materielle Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) nicht bestimmen läss t (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 6 ff mwN). Zwar hat die Klägerin ihre Ansprüche auf zwei selbständige prozessuale Ansprüche gestützt, indem sie die geltend gemachten Ansprüche auf die Mieten zum einen aus dem v oraus abgetretenen Recht der Schuldnerin und damit aus dem Mietvertrag herleitet, zum anderen aus eigenem Recht, nämlich aus der Einredeverzichtsvereinbarung mit der Beklagten vom 12. November 1997. Auch hat sie ausdrücklich eine Rangfolge, in der sie die Ansprüche zur Überprüfung durch das Gericht stellen wollte, nicht benannt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011, aaO Rn. 10 f). Ihrer Klageschrift ist jedoch noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sie ihren Anspruch zuvörderst auf die Vereinb a- rung v om 12. November 1997 und damit auf einen Anspruch aus eigenem Recht und erst in zweiter Linie auf einen ihr abgetretenen Anspruch aus dem Forfaitierungsvertrag stützt. Denn sie hat ausgeführt, dass die Beklagte mit der sogenannten Einredeverzichtserklärung eine schuldunabhängige Einstand s- pflicht begründet und damit einen eigenständigen Schuldgrund geschaffen h a- be, so dass dahinstehen könne, ob § 110 InsO auf die Abtretung im Forfaiti e- rungsvertrag Anwendung finde. Soweit die Klägerin ihren Anspruch aus § 3 Abs. 5 des Mietvertrages herleitet, nach dem sich die Beklagte als Mieterin verpflichtet hat, Miet - und 12 13 14 - 8 - Schadensersatzforderungen an die Klägerin unter Verzicht auf jegliche Einr e- den und Einwendungen zu zahlen, handelte es sich nicht um einen selb st stä n- digen Streitgegenstand, sondern um eine andere rechtliche Begründung inne r- halb der vorgenannten Ansprüche. 2. Die Klage ist jedoch unbegründet. a) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen die B e- klagte auf Zahlung der Mieten aus eig enem Recht nach Auslegung von Mietve r- trag und Einredeverzichtserklärung zu Recht verneint. aa) Die Auslegung von Willenserklärungen und von Vertragsbestimmu n- gen obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. Sie kann in der Revision nur darauf überprüft werde n, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt wurde, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt wurden oder ob die Auslegung auf einem von der R e- vision gerügten Verfahrensfehler beruht (BGH, Urteil vom 8. Januar 2009 - IX ZR 229/07, NJW 2009, 840 Rn. 9). Sofern das Berufungsgericht solche Auslegungsregeln und Erfahrungssätze nicht verletzt hat, ist seine Auslegung für das Revisionsgericht bindend (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 178/0 5, NZI 2007, 407 Rn. 22). bb) Die Auslegung des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 5 des Mietvertrages begründe neben der in § 5 des Forfaitierungsvertrages erfolgten Abtretung der Mietansprüche der Schuldnerin an die Klägerin keinen direkten Zahlungsa n- spruc h der Klägerin gegen die Beklagte, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Mit dieser Vereinbarung wollten die Parteien des Mietvertrages sicherstellen, dass die Beklagte die Mietzahlungen unabhängig von Einwendungen und Einreden 15 16 17 - 9 - aus dem Mietvertrag an die Zes sionarin, die Klägerin, erbrachte; die in § 3 Abs. 2 Satz 1 des Mietvertrages normierte Vorleistungspflicht der Beklagten sollte auch auf diese Fälle erstreckt werden. Ihre Gegenrechte hatte sie nach § 3 Abs. 5 Satz 2 des Mietvertrages allein gegenüber ihr er Vertragspartnerin, der Schuldnerin, zu verfolgen. Hierdurch sollten nach den Grundsätzen des § 328 Abs. 2 BGB für die Klägerin als Zessionarin keine weitergehenden Rec h- te begründet werden. Dies gilt insbesondere deswegen, weil die Beklagte die Mieten ni cht unmittelbar an die Klägerin, sondern auf ein bei der Klägerin g e- führtes Konto der Schuldnerin überweisen sollte. Der Revision kann daher nicht zugegeben werden, es liege eine die Beklagte gemäß § 790 BGB bindende Anweisung nach §§ 783, 784 BGB vor, die Mieten an die Klägerin zu zahlen. Auch die an dem Projekt Beteiligten - die Klägerin als finanzierende Bank, die Schuldnerin als Bauträgerin, Käuferin und Vermieterin und die B e- klagte als Bauherrin und Mieterin - sind bei Abschluss der Verträge - Kau f - , Miet - und Forfaitierungsvertrag - nicht davon ausgegangen, die Beklagte hätte bereits in § 3 Abs. 5 des Mietvertrages gegenüber der Klägerin im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter ein abstraktes Schuld - oder Garantieve r- sprechen abgegeben, wor auf das Berufungsgericht zutreffend hinweist. Denn sonst hätte die Klägerin, der der Mietvertrag bekannt war, nicht darauf g e- drängt, von der Beklagten den Einredeverzicht von November 1997 zu erhalten. Noch im laufenden Rechtsstreit hat die Klägerin ihren Anspruch auf diese Ve r- tragsklausel zunächst nicht gestützt; erst das Landgericht hat diese Klausel als echten Vertrag zugunsten der Klägerin ausgelegt. cc) Ebenso rechtsfehlerfrei ist die Auslegung der Einredeverzichtserkl ä- rung vom 12. November 1997 d urch das Berufungsgericht, aus ihr ergebe sich ein eigener Zahlungsanspruch der Klägerin ebenfalls nicht. 18 19 - 10 - Der Wortlaut der Erklärung ist nicht eindeutig und deswegen ausl e- gungsbedürftig (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1999 - XII ZR 208/96, NZM 1999, 371, 372). Das Berufungsgericht hat seiner Auslegung maßgeblich die Entstehungsgeschichte der Erklärung zugrunde gelegt. Danach hat sich die Beklagte geweigert, eine solche von der Klägerin vorformulierte und ihr vorg e- legte selbständige Garantie im Hinbli ck auf entsprechende Warnungen durch die kommunale Aufsichtsbehörde zu unterschreiben. Im Erklärungstext wurden daher die Wörter "selb stständige Garantie" durch " Verpflichtung " ersetzt, übe r- schrieben wurde die Erklärung nunmehr - statt mit Garantieerklärun g - mit Ei n- redeverzichtserklärung. Weiter verwies die Klägerin in dem Schreiben vom 23. Oktober 1997 - mithin vor der Unterschriftsleistung durch die Beklagte - d a- rauf, dass die Beklagte in der Verzichtserklärung lediglich - nunmehr allerdings ausdrücklich auch ihr gegenüber - die Verpflichtung übernehmen solle, die sie bereits in dem Mietvertrag gegenüber der Schuldnerin übernommen habe. Erst dann hat die Beklagte den Erklärungstext unterzeichnet. Aufbauend auf dieser Vorgeschichte hat das Berufungsge richt bei seiner Würdigung zutreffend auf das Verständnis der Vertragsparteien abgestellt und angenommen, dass die Klägerin die Erklärungen der Beklagten nicht als selb s t- ständige, anspruchsbegründende Verpflichtung der Beklagten ansehen durfte. Dies lässt einen Rechtsfehler zu Lasten der Klägerin nicht erkennen. Die Au s- legung ist interessengerecht. Da die Mietansprüche der Schuldnerin bereits an die Klägerin abgetreten waren und die Abtretung aufgedeckt war, konnte die Beklagte außerhalb der Insolvenz ihres Vertragspartners schuldbefreiend nur auf das von der Schuldnerin benannte Konto bei der Klägerin leisten. Die B e- gründung einer zusätzlichen selb st ständigen Verpflichtung der Beklagten wäre nur sinnvoll gewesen, wenn die Parteien das Risiko hätten absicher n wollen, 20 21 - 11 - dass im Fall der Insolvenz der Vermieterin die Vorausabtretung wegen inso l- venzrechtlicher Vorschriften wirkungslos wäre. In einem solchen Fall hätte eine selb st ständige Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin jedoch zur Folge gehabt, d ass jene die Mieten für den Fall, dass die Abtretung ihre Wir k- samkeit verlor, zweimal hätte zahlen müssen, nämlich einmal an die Masse und ein weiteres Mal an die Klägerin. Dass die Beklagte bereit war, gerade dieses Risiko einzugehen, kann der Entstehungs geschichte der Erklärung nicht en t- nommen werden, insbesondere wegen der beiden Seiten bekannten Warnu n- gen der kommunalen Aufsichtsbehörde. Zudem hätten die Vertragsparteien die Absicherung der Klägerin in der Insolvenz auf andere Weise erreichen können, oh ne die Beklagte der Gefahr der zweimaligen Zahlung der Mieten auszuse t- zen. b) Die Revision hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie sich gegen die Verneinung eines hilfsweise auf die Abtretung in § 5 des Forfaitierungsvertr a- ges gestützten Anspruchs we ndet. Die sich aus diesem Vertrag ergebende A b- tretung künftiger Mieten entfaltet in der Insolvenz des Vermieters als eine nach § 91 Abs. 1 InsO grundsätzlich unwirksame Vorausverfügung nur in den Gre n- zen des § 110 InsO Wirkungen. Da die Verfahrenseröffnung am 13. des laufe n- den Monats erfolgte, verlor die Abtretung mit Beginn des Folgemonats (Juli 2003) ihre Wirksamkeit. aa) Auf die im Jahr 1997 geschlossenen Verträge findet die am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung, insbesondere auch di e Vorschriften der §§ 91, 108 ff InsO, Anwendung. Unstreitig ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin im Jahr 2002 beantragt worden. Damit gilt die Insolvenzordnung auch für Rechtsverhältnisse, die vor dem 1. Januar 1999 b e- gründet worde n sind (§ 359 InsO, Art. 110 Abs. 1, Art. 103, 104 EGInsO). 22 23 - 12 - bb) Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zw i- schen der Schuldnerin und der Beklagten in der Sache um einen Mietvertrag, einen Leasingvertrag oder um einen Mietkaufvertrag (vgl. von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. B Rn. 78 ff) handelt. In jedem Fall bestand das Vertragsverhältnis im Fall der Insolvenz der Schuldnerin - bezogen auf die Ve r- pflichtung, den Gebrauch an dem Gegenstand zu überlassen und dafür ein E ntgelt zu entrichten - fort, wie sich aus § 108 Abs. 1 InsO ergibt. Alle drei Ve r- tragstypen unterfallen insoweit dem Mietrecht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1989 - VIII ZR 302/87, BGHZ 106, 304, 308 ff mwN; vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88, BGHZ 10 9, 368, 370 f; von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. B Rn. 2, 86) und somit dieser Vorschrift (vgl. MünchKomm - InsO/ Eckert, 2. Aufl., § 108 Rn. 28, 35; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2007, § 108 Rn. 6; FK - InsO/Wegener, 7. Aufl., § 10 8 Rn. 15). Daher bestanden die Ansprüche auf Zahlung der Mieten auch für die Zeit nach der Insolvenzeröf f- nung am 13. Juni 2003 fort und wurden - vorbehaltlich der Wirkungen der §§ 91, 110 InsO - von der Abtretung erfasst. cc) Nach der Rechtsprechung d es Senats beschränkt § 110 Abs. 1 InsO - ebenso wie die Parallelvorschrift des § 114 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 9 ff, 12) - nicht die Wirksa m- keit von Vorausverfügungen über Mietforderungen, sondern verdräng t in se i- nem Anwendungsbereich § 91 InsO (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196 Rn. 12; vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 Rn. 10; vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, ZIP 2012, 2358 Rn. 15). Mithin begründen d ie besonderen Vorschriften (in ihren zeitlichen Grenzen) die Wirksamkeit der Vorausabtretung, auch wenn diese nach der allgemeinen, die Masse schützenden Vorschrift des § 91 InsO unwir k- 24 25 - 13 - sam wäre . Ist die Vorausverfügung des Schuldners für die Zeit nach Inso l- venzeröffnung hingegen nicht nach den §§ 81, 91 Abs. 1 InsO unwirksam, ist für eine Anwendung von § 110 InsO kein Raum (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 110 Rn. 13; HK - InsO/Kayser, 6. Aufl., § 91 Rn. 15; vgl. HmbKomm - InsO/Ahrendt, 4. Aufl., § 110 Rn . 7; MünchKomm - InsO/Eckert, aaO § 110 Rn. 11). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung trotz einiger Gegenstimmen im Schrifttum (Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 110 Rn. 2; Jaeger/Windel, InsO, § 91 Rn. 54; Reichelt/Tresselt, ZfIR 201 2, 501, 502 f; HK - InsO/Marotzke, 6. Aufl., § 110 Rn. 5; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 110 Rn. 8) fest. dd) Da die Frist des § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO für die hier eingeklagten Forderungen abgelaufen ist, beurteilt sich die Frage nach der Wir ksamkeit der Vorausabtretung in dem Forfaitierungsvertrag nach Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens allein nach § 91 Abs. 1 InsO. Danach hat die Vorausverfügung keine Wirkung. (1) Nach § 91 Abs. 1 InsO können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist der Verfügun gstatbestand mit dem Z u- standekommen des Abtretungsvertrages abgeschlossen. Der Rechtsübergang vollzieht sich jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens, kann de r Zessionar deshalb gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderung s- recht mehr zu Lasten der Masse erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsich t- 26 27 - 14 - lich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, ZIP 2012, 2358 Rn. 13 mwN). Werden Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen abgetreten, kommt es deshalb darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen, m ithin nur hinsichtlich ihrer Fälligkeit vom Ablauf einer Frist abhängig sind, oder befristet entstehen, weil sie in ihrem Bestehen vom Ablauf der Frist abhängig sind; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Recht s- position (BGH, Urtei l vom 20. September 2012, aaO Rn. 14 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 Rn. 10). Im Allgemeinen sind Mietforderungen als aufschiebend befristete Ford e- rungen anzusehen, weil der Anspruch auf Entrichtung der Miete - ähnlich wie der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. Septem ber 2012, aaO Rn. 14) - erst zum Anfangstermin des jeweiligen Zei t- raums der Nutzungsüberlassung entsteht. Dies entspricht der gefestigten Rechtspr echung (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009, aaO mwN). N ach § 91 Abs. 1 InsO wird die Abtretung solcher Forderungen mit Ablauf der Frist in § 110 InsO unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2012, aaO; vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10, NZI 2012 , 883 Rn. 17). Etwas anderes gilt für die Grundmietzeit des Finanzierungsleasings, weil die Forderungen auf Zahlung der Leasingraten betagte Forderungen darstellen. S ie entstehen nicht erst nach Maßgabe der zeitlichen Entwicklung des Daue r- schuldverhäl tnisses, sondern sind in jeder Weise durch den Leasingvertrag rechtlich von vornherein festgelegt, weil die feste Dauer der Mietzeit, die Fälli g- keit und die Höhe der Leasingraten wesentlicher Bestandteil des Finanzierung s- leasings sind, bei dem Kündigungsmö glichkeiten vor Ablauf der Grundmietzeit in der Regel ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 28 29 - 15 - 283/88, BGHZ 109, 368, 372 f; vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514). Es kommt hinzu, dass die vereinbarte n Leasingr a- ten nicht nur das Entgelt für eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung, sondern zugleich für die vom Leasinggeber erbrachte Finanzierungsleistung sind. Auch dies rechtfertigt es, sie als betagte Forderungen zu behandeln (BGH, Urteil vom 28. März 1990 - VIII ZR 17/89, BGHZ 111, 84, 94 f; vom 3. Juni 1992 - VIII ZR 138/91, BGHZ 118, 282, 290 f ; vgl. auch Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 12 ). Dies hat zur Fo l- ge, dass die Vorausabtretung der Leasingrate in der Insolv enz des Leasingg e- bers wirksam bleibt, weil die Forderung schon vor Insolvenzeröffnung entsta n- den ist. Entschieden hat der Senat dies in dem zitierten Urteil vom 14. Dezember 1989 (aaO) zu §§ 15, 21 KO und für einen Leasingvertrag über bewegliche G e- gen stände. Für §§ 91, 110 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 78/09, NZI 2010, 220 Rn. 21; vom 10. November 2011, aaO) sowie für Fina n- zierungsleasingverträge über unbewegliche Gegenstände gilt nichts anderes, sofern der Leasingvertrag in der We ise ausgestaltet ist, dass die Forderungen auf Zahlung der künftigen Leasingraten bereits mit Vertragsschluss als betagte Forderungen entstehen. Allerdings wird in der Literatur erwogen, beim Leasing unbeweglicher Gegenstände die Vorausabtretung des dem Gebrauchswert entsprechenden Teils der Leasingraten über die zeitlichen Schranken des § 110 Abs. 1 InsO hinaus als unwirksam und nur hinsichtlich des die Finanzierung betreffenden Teils als wirksam anzusehen, weil die fortdauernde Überlassung des Le a- si ngobjektes nach Verfahrenseröffnung eine nicht vernachlässigbare Leistung der Masse darstelle (MünchKomm - InsO/Eckert, 2. Aufl., § 110 Rn. 17 f, § 108 30 31 - 16 - Rn. 34; Reichelt/Tresselt, ZfIR 2012, 501, 504). Diese Erwägung müsste in gleicher Weise auch für Leasingv erträge über bewegliche Gegenstände gelten. Hier hat der Senat jedoch bereits entschieden und hält nach Überprüfung daran fest, dass es der Masse auch ohne gleichwertige Gegenleistung zuzumuten ist, dem Leasingnehmer den Gebrauch zu gewähren, sofern sich d ie Gebrauch s- gewährung darauf beschränkt, den Leasingnehmer nicht in der Nutzung zu st ö- ren und ihn allenfalls gegenüber Störungen durch Dritte zu unterstützen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88, BGHZ 109, 369, 379 f; vgl. B e- schlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 22. Mai 1996 zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änd e- rung des AGB - Gesetzes, BT - Drucks. 13/4699 S. 6). (2) Das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der Schuldnerin ist jed och abweichend von den Gegebenheiten eines üblichen Leasingvertrages derart ausgestaltet, dass die Forderungen auf die künftigen Mieten nicht betagt, sondern nur befristet entstanden sind. Unerheblich ist allerdings, dass die Parteien den Überlassungs vertrag als Mietvertrag bezeichnet und im Vertragstext einheitlich mietrechtliche Bezeic h- nungen verwendet haben. Denn es kommt auf die Verwendung bestimmter B e- zeichnungen nicht an. Maßgebend ist vielmehr, ob sich der Inhalt des Vertrages von einem gewöhnli chen Mietvertrag in erheblicher Weise unterscheidet. Bei einem Finanzierungsleasingvertrag können die Vertragsparteien abweichend von dem in erster Linie maßgeblichen Mietrecht die Sach - und Preisgefahr auf den Leasingnehmer abwälzen, die mietrechtliche Ge währleistung des Leasin g- gebers bei gleichzeitiger Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsanspr ü- che gegen den Lieferanten ausschließen und regeln, dass der Vertrag während einer befristeten Grundmietzeit nur außerordentlich gekündigt werden darf . Sie 32 33 - 17 - können auch die Rechtsfolgen einer ordentlichen oder außerordentlichen Ve r- tragsbeendigung vor Ablauf der vorgesehenen Leasingzeit dem Vertragszweck anpassen, um zu erreichen, dass der Leasingnehmer nach Ablauf der Ve r- tragszeit auch in diesem Fall für die g esamten Finanzierungskosten auf zu ko m- men hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 1990 - VIII ZR 17/89, BGHZ 111, 84, 94 f; BGH, Urteil vom 11. März 1998 - VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637, 1638). Hier haben die Beklagte und die Schuldnerin in dem streitgegens tändl i- chen Mietvertrag mietvertragstypische Vereinbarungen getroffen, die nicht w e- sentlich von einem gewöhnlichen Mietvertrag abweichen. Die Schuldnerin schuldete während der Mietzeit auch die üblichen Mietnebenleistungen (Wa s- ser, Strom, Beheizbarkeit u.a. ) und hatte der Beklagten das Mietobjekt in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und es während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Sie trug - leasingun - typisch - die notwendigen Instandsetzungs - und Instandhaltungsau fwendungen und war zur Gewährleistung nach §§ 537 ff BGB aF verpflichtet. Mithin b e- schränkte sich ihre Verpflichtung, der Beklagten den Gebrauch der Mietsache zu überlassen, nicht darauf, sie in ihrer Nutzung nicht zu stören. Mit der Übe r- nahme der mietrech tlichen Gewährleistung konnten erhebliche Belastungen auf die Schuldnerin und in ihrer Insolvenz auf die Masse zukommen, die dieser o h- ne gleichwertige Gegenleistungen nicht zugemutet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88, BGH Z 109, 368, 372 f; Münc h- Komm - InsO/Eckert, aaO § 110 Rn. 38; aA wohl Beschlussempfehlung und B e- richt des Rechtsausschusses vom 22. Mai 1996 zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung des AGB - Gesetzes, BT - Drucks. 13/4699 S. 6). Es kommt Wei teres hinzu: Das auf 25 Jahre angelegte Mietverhältnis konnte die Beklagte ordentlich mit einer sechsmonatigen Kündigungsfrist j e- 34 35 - 18 - weils zum Ende eines jeden Jahres kündigen. Damit waren die Mietraten nicht in jeder Weise durch den Mietvertrag rechtlich von vornherein festgelegt, wie es für die Annahme einer betagten Forderung erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989, aaO S. 272 f). Allerdings darf für die Beurteilung des Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten und der Schuldnerin ni cht allein der Mietvertrag in den Blick g e- nommen werden. Die Vertragsparteien haben im zeitlichen Zusammenhang eine Vielzahl von aufeinander abgestimmten Verträgen geschlossen . Danach wollte die Beklagte das Stadthaus errichten und hat zur Finanzierung die ser Maßnahme die Schuldnerin herangezogen; die Schuldnerin hat die Maßnahme bei der Klägerin durch den Forfaitierungsvertrag refinanziert. Zur Realisierung der Pläne hat die Beklagte das Grundstück an die Schuldnerin verkauft und sol l te es von ihr mieten u nd nach Ablauf der Mietzeit zurückerwerben, wobei ihr ein durch eine Auflassungsvormerkung und durch ein - notariell beurkundetes, bis zum 30. Juli 2022 unwiderrufliches - Verkaufsangebot der Schuldnerin a b- gesichertes Rückkaufsrecht eingeräumt war. Die ver einbarten Mieten sollten letztlich an die Klägerin fließen. Im Falle der Kündigung sollte die Beklagte ve r- pflichtet sein, das notariell beurkundete unwiderrufliche Kaufangebot der Schuldnerin zu den dort genannten Bedingungen anzunehmen, wobei der Kaufprei s sich in der Höhe nach der Dauer des Mietvertrages richtete. Auße r- dem sollte sie die Schuldnerin in diesem Fall von ihren Verpflichtungen gege n- über der Klägerin freistellen. Letztlich wollten die Vertragsparteien durch diese Regelungen erreichen, dass die Beklagte innerhalb der vereinbarten - durch Kündigung gegebenenfalls variablen - Laufzeit des Mietvertrages einerseits die Kosten für die Anschaffung des Grundstücks und die Errichtung des Stadtha u- ses und andererseits die Finanzierungskosten vollständig t rug. 36 - 19 - Tatsächlich leiden Teile der getroffenen Vereinbarungen an Wirksa m- keitsmängeln. Die allein im Mietvertrag enthaltene Verpflichtung der Beklagten, das Kaufangebot der Schuldnerin bei Beendigung des Mietvertrages anzune h- men, mithin das Eigentum an dem Grundstück zu erwerben, war entgegen § 313 Satz 1 BGB aF, § 311b Abs. 1 BGB nicht notariell beurkundet. Dies führt nach §§ 125, 139 BGB zur Nichtigkeit jedenfalls der Erwerbsverpflichtung, aber auch der Verpflichtung, die Schuldnerin gegenüber der Kläg erin freizustellen, weil letztere nur im Zusammenspiel mit der Erwerbsverpflichtung Bedeutung erlangt und bei ihrer Fortgeltung ein mittelbarer Zwang auf die Beklagte herbe i- geführt werden würde, das Grundstück zurück zu erwerben (vgl. BGH, Urteil vom 6. De zember 1979 VII ZR 313/78, BGHZ 76, 43, 46). Das aber hat zur Folge, dass die Beklagte den Mietvertrag jederzeit kündigen und sich der Ve r- pflichtung entziehen kann, für die Finanzierung des Objekts bis zum Ende au f- zukommen, sofern sie den Verlust des Gru ndstücks in Kauf nimmt. Mithin en t- stehen die Mietforderungen zum Anfang eines jeden Monats befristet. Die nicht wirksam umgesetzten Absichten der Vertragsparteien sind bei der rechtlichen Einordnung der Forderung als betagt unbeachtlich. ee) Der Einre deverzicht vom 12. November 1997 steht dem nicht entg e- gen. Die Beklagte durfte sich gegenüber der Klägerin aufgrund dieses Verzichts nicht auf irgendwelche Einwendungen aus dem Mietvertrag oder auf die U n- wirksamkeit des Mietvertrages berufen und war i hr gegenüber weiterhin vorlei s- tungspflichtig. Die Geltendmachung der insolvenzrechtlichen Unwirksamkeit der Abtretung im Verhältnis der Klägerin zur Schuldnerin sollte durch die Erklärung 37 38 - 20 - jedoch nicht ausgeschlossen werden. Dagegen spricht bereits der W ortlaut der Erklärung, aber auch ihre bereits dargestellte Entstehungsgeschichte. Kayser Raebel Gehrlein Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Cottbus, Entscheidung vom 23.06.2011 - 4 O 232/07 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.02.2012 - 3 U 111/11 -

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