BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 63/06 Verk374ndet am: 16. August 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247 301; AnfG 247247 2, 4, 11; BGB 247247 387, 406 a) Ein Teilurteil 374ber eine Anfechtungsklage darf ergehen, wenn der Anfechtungs-beklagte Anspr374che sowohl zum Gegenstand einer Hilfsaufrechnung als auch ei-ner Widerklage macht, die Hilfsaufrechnung jedoch verfahrensrechtlich pr344klu-diert ist. b) Kann der Anfechtungsgl344ubiger mit seiner Forderung, die der Anfechtung zugrunde liegt, gegen eine unstreitige oder titulierte Forderung des Schuldners aufrechnen, ist das Schuldnerverm366gen in diesem Umfang grunds344tzlich nicht unzureichend. Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner wegen eines nur ihn tref-fenden Aufrechnungsverbots nicht aufrechnen k366nnte. - 2 - c) Ist die Hauptforderung im Verh344ltnis zur Gegenforderung des Anfechtungsgl344u-bigers nicht geringf374gig, darf dieser von der Aufrechnung nicht deshalb absehen, weil er sich dadurch keine vollst344ndige Befriedigung verschaffen kann. d) Der Anfechtungsgegner kann den Anfechtungsgl344ubiger grunds344tzlich nicht auf die M366glichkeit der Aufrechnung gegen eine Forderung des Schuldners verwei-sen, die bestritten ist. e) Eine zun344chst vorliegende Gl344ubigerbenachteiligung entf344llt, wenn der Anfech-tungsgegner dem Schuldner vor Schluss der letzten m374ndlichen Tatsachenver-handlung als (weitere) Gegenleistung der angefochtenen Leistung Verm366gens-werte zuwendet, welche die angefochtene Leistung nunmehr vollst344ndig ausglei-chen und dem Zugriff des Gl344ubigers offen stehen. BGH, Urteil vom 16. August 2007 - IX ZR 63/06 - OLG Schleswig LG Kiel - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen des Beklagten und der Kl344gerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesge-richts in Schleswig vom 24. Februar 2006 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefasst: Auf die Berufung des Beklagten wird - unter Zur374ckweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Teilurteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 30. Juni 2004 ge344ndert: Der Beklagte wird verurteilt, wegen einer Forderung der Kl344-gerin in H366he von 230.081,34 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz der Europ344ischen Zentralbank seit dem 1. August 2002 die Zwangsvollstreckung in den von ihm lastenfrei zur Verf374gung zu stellenden, im Grundbuch von H. , Blatt 17, unter den laufenden Nummern 10, 11, 15 und 16 des Bestandsverzeichnisses ein-getragenen Grundbesitz zu dulden, bestehend aus den fol-genden Flurst374cken der Gemarkung H. : - 4 - Flurst374cke 24/2, 24/3, 24/4, 75/24, 30/12, 102/5, 102/7, 14/2, 14/3 der Flur 1; Flurst374ck 111/2 der Flur 10; Flurst374ck 13/2 der Flur 11. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. Die weiter gehenden Revisionen werden zur374ckgewiesen. Von den Kosten der Rechtsmittelinstanzen tr344gt der Beklagte 276 und die Kl344gerin 274. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin betrieb fr374her ein Bauunternehmen. Sie stand in st344ndiger Gesch344ftsbeziehung zu dem Vater des Beklagen (im Folgenden: Schuldner). 1 Zwischen der Kl344gerin und dem Schuldner wurden im Jahr 2000 drei Gesch344fte abgeschlossen: 2 Der Schuldner stellte der Kl344gerin am 10. M344rz 2000 zur 334berbr374ckung von Liquidit344tsproblemen ein zinsloses Darlehen 374ber 150.000 DM (= 76.693,78 200) zur Verf374gung. Das Darlehen wurde nicht zur374ckbezahlt. 3 - 5 - Mit Bauvertrag vom 13. M344rz 2000 verpflichtete sich die Kl344gerin gegen-374ber dem Schuldner zur Errichtung zweier Doppelh344user zum Pauschalpreis von 1.200.000 DM. Auf dieses von der Kl344gerin nicht zum Abschluss gebrachte Bauvorhaben erbrachte der Schuldner Abschlagszahlungen von insgesamt 760.200,02 DM. 4 Mit notariellem Kaufvertrag von 27. April 2000 kaufte der Schuldner von der Kl344gerin drei Wohnungen zum Preis von insgesamt 600.000 DM (= 306.775,12 200). Dieser sollte sp344testens zum 1. August 2000 f344llig sein; eine Verrechnung mit der Forderung auf R374ckzahlung des Darlehens aus der Ver-einbarung vom 10. M344rz 2000 wurde ausgeschlossen. Der Schuldner zahlte den Kaufpreis nicht, weil er von zunehmenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Kl344gerin erfuhr. 5 Im Oktober 2000 wurde ein Insolvenzantrag der Kl344gerin mangels Masse abgelehnt. Seither befindet sich die Kl344gerin in der Liquidation. 6 Im Vorprozess nahm die Kl344gerin den Schuldner erfolgreich auf Zahlung des Kaufpreises f374r die Wohnungen in Anspruch. Die Hilfsaufrechnung des Schuldners mit seinem Darlehensr374ckzahlungsanspruch und einem R374ckforde-rungs- und Schadensersatzanspruch wegen angeblicher 334berzahlung aus dem Doppelh344user-Projekt wurde als unzul344ssig angesehen. Der mit einer Hilfswi-derklage geltend gemachte Darlehensr374ckzahlungsanspruch f374hrte zu einem Teil-Anerkenntnisurteil zugunsten des Schuldners. 7 Nachdem im Vorprozess das f374r ihn ung374nstige erstinstanzliche Urteil ergangen war, 374bertrug der Schuldner am 7. Oktober 2002 - unter Vorbehalt eines lebenslangen Wohnrechts - sein (grundbuchrechtlich aus mehreren 8 - 6 - Flurst374cken bestehendes) Wohngrundst374ck im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf den Beklagten, seinen Sohn. Dieser 374bernahm eine auf einem Teilgrundst374ck lastende Grundschuld zur weiteren dinglichen Haftung. Die Grundschuld valutiert bis heute in H366he von 153.387,56 200. Die Zwangsvollstreckung der Kl344gerin schlug fehl. Am 18. April 2004 - nach Rechtsh344ngigkeit der vorliegenden Klage - trat der Schuldner alle An-spr374che aus dem mit der Kl344gerin geschlossenen Darlehensvertrag sowie aus dem Bauvertrag an den Beklagten ab. 9 Mit der vorliegenden Klage hat die Kl344gerin die Grundst374cks374bertragung auf den Beklagten wegen Gl344ubigerbenachteiligung angefochten. Dieser hat geltend gemacht, die Klage sei abzuweisen, weil ihm aus abgetretenem Recht seines Vaters aufrechenbare Gegenanspr374che zust374nden, und zwar der Darle-hensr374ckzahlungsanspruch in H366he von 76.693,78 200 sowie Schadensersatz- bzw. Bereicherungsanspr374che aus dem Bauvorhaben in H366he von 244.598,71 200. Hilfsweise hat er beantragt, der Duldungsklage nur stattzugeben Zug um Zug gegen Zahlung des Darlehensbetrages. Au337erdem hat er wegen der Anspr374che aus dem Bauvorhaben Widerklage erhoben. 10 Das Landgericht hat der Anfechtungsklage durch Teilurteil voll entspro-chen. Die Aufrechnung und die Einrede eines Zur374ckbehaltungsrechts hat es f374r unzul344ssig und die Widerklage f374r nicht entscheidungsreif gehalten. Die Be-rufung des Beklagten hatte teilweise Erfolg: Das Berufungsgericht hat entschie-den, der Beklagte sei nur Zug um Zug gegen Zahlung der 76.693,78 200 zur Dul-dung der Zwangsvollstreckung in den 374bertragenen Grundbesitz - mit Ausnah-me eines wertaussch366pfend belasteten Flurst374cks - verpflichtet. Dagegen wen-den sich beide Parteien mit ihren vom Senat zugelassenen Revisionen. 11 - 7 - Entscheidungsgr374nde: Die Revisionen beider Parteien haben teilweise Erfolg. 12 A. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, entgegen der Annahme des Be-klagten handele es sich bei der erstinstanzlichen Entscheidung nicht um ein unzul344ssiges Teilurteil. Der geltend gemachte Anspruch der Kl344gerin ergebe sich aus 247 11 Abs. 1 in Verbindung mit 247247 3, 4 AnfG. Die Kl344gerin sei nach 247 2 AnfG zur Anfechtung berechtigt, weil das Verm366gen des Schuldners unzul344ng-lich sei. Der Beklagte k366nne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich die Kl344gerin durch Pf344ndung des gegen sie selbst gerichteten titulierten Darlehens-r374ckzahlungsanspruchs befriedigen k366nne. Die Pf344ndung f374hre nur zur Auf-rechnung. Die Kl344gerin werde dadurch nur von einer Verbindlichkeit befreit, er-halte aber nicht die nach 247 2 AnfG vorauszusetzende Befriedigung. Auch der Eigentums374bertragungsanspruch aus dem Kaufvertrag f374hre nicht zur Zul344ng-lichkeit des Schuldnerverm366gens. Die Kl344gerin besitze eine titulierte Kaufpreis-forderung gegen den Schuldner. Dem k366nne der Beklagte nicht mit Erfolg ent-gegenhalten, dass der Schuldner den Kaufvertrag wegen arglistiger T344uschung 374ber die Mangelfreiheit des Kaufgegenstands angefochten habe. Mit diesem erst im Berufungsrechtszug erhobenen Einwand sei er gem344337 247 531 Abs. 2 ZPO pr344kludiert. Bei Schluss der m374ndlichen Verhandlung in erster Instanz sei-en dem Schuldner die zum Anlass f374r die Anfechtung genommenen M344ngel bereits bekannt gewesen. Die angefochtene Rechtshandlung sei objektiv gl344u-bigerbenachteiligend. Dem Schuldner sei f374r die 334bertragung des Grundbesit-zes kein Verm366genswert zugeflossen, der f374r die Kl344gerin einen Ausgleich h344tte 13 - 8 - schaffen k366nnen. Die Zuwendung an den Beklagen sei im Wege der vorwegge-nommenen Erbfolge und somit unentgeltlich erfolgt. Soweit sich der Beklagte, wie er zuletzt vorgetragen habe, durch Vereinbarung vom 5. Dezember 2004 mit dem Schuldner und dessen Ehefrau, seiner Mutter, zur 334bernahme der per 7. Oktober 2002 auf dem Grundst374ck abgesicherten pers366nlichen Verbindlich-keiten des Schuldners und weiteren Gegenleistungen verpflichtet habe, sei von einer unbeachtlichen nachtr344glichen Beseitigung der Gl344ubigerbeeintr344chtigung auszugehen. Der 374bertragene Grundbesitz sei - insgesamt betrachtet - auch nicht wertaussch366pfend belastet. Die Grundschuld sei nur auf einem Teilgrund-st374ck eingetragen. Nur dieses sei wertaussch366pfend belastet. In diesem Um-fang sei der Duldungsausspruch einzuschr344nken gewesen. Erfolg habe die Be-rufung des Beklagten auch insofern, als dieser sich wegen des Darlehensr374ck-zahlungsanspruchs auf ein Zur374ckbehaltungsrecht gem344337 247 273 BGB berufen k366nne. Der in dem Kaufvertrag vom 27. April 2000 vereinbarte Ausschluss der Verrechnungsm366glichkeit 344ndere daran nichts. Der Beklagte w344re daran nur gebunden, wenn er den gesamten Vertrag 374bernommen h344tte, wof374r nichts er-sichtlich sei. Auch das Aufrechnungsverbot in dem Darlehensvertrag stehe dem Zur374ckbehaltungsrecht nicht entgegen. Da sowohl die Kl344gerin als auch der Schuldner inzwischen illiquide geworden seien, versto337e die Berufung auf das Aufrechnungsverbot gegen Treu und Glauben. B. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht in allen Punkten stand. 14 - 9 - I. Die Revision des Beklagten 15 Die Revision des Beklagten f374hrt zu einer Herabsetzung der Forderung, wegen deren Befriedigung die Kl344gerin Duldung der Zwangsvollstreckung ver-langen kann, auf 230.081,34 200 zuz374glich Zinsen. Im 334brigen ist das Rechtsmit-tel unbegr374ndet. 16 1. Ohne Erfolg r374gt die Revision des Beklagten, das Landgericht habe der Klage durch ein unzul344ssiges Teilurteil stattgegeben. 17 a) Ein Teilurteil darf nur ergehen, wenn der weitere Verlauf des Prozes-ses die Entscheidung unter keinen Umst344nden mehr ber374hren kann. Ein Teilur-teil ist daher unzul344ssig, wenn es eine Frage entscheidet, die sich im weiteren Verfahren 374ber die anderen Anspr374che noch einmal stellt (BGHZ 107, 236, 242; 120, 376, 380; BGH, Urt. v. 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, 1710; v. 30. November 1999 - VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 801, insofern in BGHZ 143, 189 nicht abgedruckt; v. 13. April 2000 - I ZR 220/97, NJW 2000, 3716, 3717; v. 28. November 2002 - VII ZR 270/01, NJW-RR 2003, 303 f). 18 b) Im vorliegenden Fall ist die k374nftige Entscheidung 374ber die Widerklage von derjenigen 374ber die Klage unabh344ngig. 19 aa) Allerdings hat der Beklagte die der Widerklage zugrunde liegenden Schadensersatz-/Bereicherungsanspr374che aus dem Bauprojekt zugleich hilfs-weise als "aufrechenbare Gegenanspr374che" der Klage entgegengesetzt. Vertei-digt sich der Beklagte mit einer Aufrechnung und erhebt er wegen des aufge-rechneten Anspruchs Widerklage, kann eine Entscheidung, die nur 374ber die Klage ergeht, die Gefahr widerspr374chlicher Entscheidungen begr374nden. Wird 20 - 10 - die Aufrechnung als zul344ssig, wenngleich unbegr374ndet angesehen, werden dem Beklagten die Gegenanspr374che aberkannt, 374ber die im Rahmen der Widerklage nochmals entschieden werden muss. bb) Hier besteht diese Gefahr jedoch nicht. Die Anspr374che aus dem Bauvertrag sind nicht doppelrelevant. 21 (1) Die auf diese Anspr374che gest374tzte Hilfsaufrechnung ist aus verfah-rensrechtlichen Gr374nden unbeachtlich. 22 Mit Angriffen, die sich gegen den Bestand des dem Vollstreckungstitel zugrunde liegenden materiellen Anspruchs richten, kann der Anfechtungsgeg-ner nach st344ndiger h366chstrichterlicher Rechtsprechung in aller Regel nicht ge-h366rt werden. Ist der Vollstreckungstitel ein rechtskr344ftiges oder vorl344ufig voll-streckbares Urteil, sind dem Anfechtungsgegner im Anfechtungsprozess - vom Vorwurf der Kollusion zwischen Gl344ubiger und Schuldner abgesehen (der hier nicht erhoben worden ist) - in entsprechender Anwendung von 247 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen erlaubt, die nach der letzten m374ndlichen Tatsa-chenverhandlung im Vorprozess des Gl344ubigers gegen den Schuldner entstan-den sind und die der Schuldner selbst noch vorbringen k366nnte (BGHZ 55, 20, 28; 90, 207, 210; BGH, Urt. v. 22. September 1982 - VIII ZR 293/81, ZIP 1982, 1362, 1363; 19. November 1998 - IX ZR 116/97, WM 1999, 33, 34; ebenso Hu-ber, AnfG 10. Aufl. 247 2 Rn. 33). 23 Zu Unrecht meint die Revision des Beklagten, die Rechtsprechung ten-diere neuerdings zur Auflockerung dieser Grunds344tze. Das Senatsurteil vom 9. Juli 1998 (BGHZ 139, 214), auf das sie verweist, betraf einen Fall, in dem die Einwendung, n344mlich die Verj344hrung des Anspruchs gegen den Hauptschuld- 24 - 11 - ner, erst nach Schluss der letzten m374ndlichen Tatsachenverhandlung im Vor-prozess entstanden war (BGH aaO S. 221). Die Voraussetzungen einer Pr344klusion nach 247 767 Abs. 2 ZPO analog liegen vor. Die Hilfsaufrechnung des Schuldners mit den von ihm geltend ge-machten Anspr374chen aus dem Bauvertrag ist in dem Vorprozess als unzul344s-sig, weil treuwidrig (247 242 BGB), angesehen worden. Der Schuldner habe bei Abschluss des Kaufvertrages die Kl344gerin in der Annahme best344rkt, er werde gegen den Kaufpreisanspruch nicht nur nicht mit dem Darlehensr374ckzahlungs-anspruch, sondern 374berhaupt nicht aufrechnen. Die Pr344klusion nach 247 767 Abs. 2 ZPO greift auch dann ein, wenn die Aufrechnung vor der Schlussver-handlung geltend gemacht worden war, damals aber nicht zum Erfolg gef374hrt hat. Gegen die verfehlte Nichtzulassung einer Einwendung hilft nur die Anfech-tung der darauf beruhenden Entscheidung (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1994 - X ZR 20/93, WM 1995, 634, 635; v. 5. Dezember 1996 - IX ZR 67/96, NJW 1997, 743; Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO 22. Aufl. 247 767 Rn. 25, 28). Zwar ist durch diese Entscheidung nicht mit Rechtskraftwirkung 374ber die Aufrechnungsforde-rung entschieden, so dass sie grunds344tzlich in einem neuen Rechtsstreit wie-derum zur Pr374fung gestellt werden kann. Der Aufrechnungseinwand kann je-doch nicht mehr im Wege der Vollstreckungsgegenklage oder in einem Anfech-tungsprozess, dem die im Vorprozess titulierte Forderung zugrunde liegt, gel-tend gemacht werden. Das verbietet der Zweck des 247 767 Abs. 2 ZPO, die ma-terielle Rechtskraft der ersten Entscheidung abzusichern (BGH, Urt. v. 5. Dezember 1996 aaO). 25 (2) Bei der Beurteilung der Gefahr widerspr374chlicher Entscheidungen ist zwar nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die M366glichkeit einer abweichenden Entscheidung im Instanzenzug zu ber374cksichtigen (BGHZ 26 - 12 - 107, 236, 242; BGH, Urt. v. 5. Juni 1991 - VIII ZR 168/90, NJW 1991, 2699; v. 12. Januar 1994 - XII ZR 167/92, WM 1994, 865; v. 23. Januar 1996 - VI ZR 387/94, NJW 1996, 1478). Diese Rechtsprechung setzt jedoch voraus, dass die Ber374cksichtigung des Teils, die eine Doppelrelevanz begr374nden k366nnte, verfah-rensrechtlich zul344ssig ist, woran es im vorliegenden Fall fehlt. (3) 334ber die Klage kann entschieden werden, ohne auf den Einwand des Beklagten einzugehen, das Schuldnerverm366gen sei nicht unzureichend im Sin-ne des 247 2 AnfG, weil die Kl344gerin sich durch Aufrechnung gegen die Widerkla-geforderung Befriedigung verschaffen k366nne (vgl. unten 2. b). 27 2. Soweit das Berufungsgericht einen Anfechtungsanspruch der Kl344gerin wegen der gesamten Forderung aus dem Kaufvertrag bejaht hat, h344lt die Ent-scheidung der rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 28 a) Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, die Kl344gerin verf374ge - wie von 247 2 AnfG vorausgesetzt - 374ber einen vollstreckba-ren Schuldtitel und eine f344llige Forderung gegen den Schuldner. Im Ergebnis beanstandungsfrei hat es den Vortrag des Beklagten, wonach der Schuldner den Kaufvertrag vom 27. April 2000 374ber die Wohnungen wegen arglistiger T344uschung angefochten habe, f374r nicht entscheidungserheblich betrachtet. 29 Zwar r374gt die Revision des Beklagten mit Recht, dass die Ber374cksichti-gung dieses Vortrags nicht nach 247 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen war. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts beruht auf einer Verwechslung von Schuldner und Beklagtem. Das Berufungsgericht durfte es dem Beklagten nicht als Nachl344ssigkeit anlasten, dass der Schuldner wom366glich in der Lage gewesen w344re, die - erst nach Verk374ndung des erstinstanzlichen Urteils erkl344r- 30 - 13 - te - Anfechtung zeitiger, noch vor Schluss der m374ndlichen Verhandlung erster Instanz, auszusprechen. Indes war auch dieser Vortrag des Beklagten nach 247 767 Abs. 2 ZPO analog pr344kludiert. Die Revision des Beklagten weist darauf hin, der Schuldner habe erst kurz vor der letzten m374ndlichen Tatsachenverhandlung im Vorpro-zess erfahren, dass der Kl344gerin f374r die Bauma337nahme, die zur Herstellung des gekauften Wohnungseigentums habe f374hren sollen, 374berhaupt keine Bauge-nehmigung erteilt worden sei, was sie dem Schuldner arglistig verschwiegen habe. Wenn der Schuldner das aber vor der letzten m374ndlichen Tatsachenver-handlung im Vorprozess erfahren hat, h344tte er es dort auch vorbringen k366nnen. Da er es nicht getan hat, ist er mit diesem Vorbringen ausgeschlossen, und dann ist es auch der Beklagte. 31 b) Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch das Schuldnerver-m366gen als insgesamt unzureichend im Sinne von 247 2 AnfG angesehen. 32 aa) Allerdings ist der Einwand des Beklagten, unter Ber374cksichtigung des titulierten Darlehensr374ckzahlungsanspruchs und des Eigentumsverschaffungs-anspruch bez374glich der Wohnungen sei das Schuldnerverm366gen nicht unzurei-chend, weil die Kl344gerin durch Pf344ndung dieser - gegen sie selbst gerichteten - Anspr374che zumindest eine Teilbefriedigung erlangen k366nne, vom Berufungsge-richt im Ergebnis zutreffend zur374ckgewiesen worden. 33 Der Darlehensr374ckzahlungsanspruch ist wegen der erfolgten Abtretung an den Beklagten nicht mehr dem Schuldnerverm366gen zuzurechnen. Insoweit macht der Beklagte mit seiner Revision geltend, vorgetragen zu haben, dass er zu einer R374ckabtretung an den Schuldner bereit sei; das Landgericht h344tte ihn 34 - 14 - gem344337 247 139 ZPO darauf hinweisen m374ssen, dass es diese R374ckabtretung f374r notwendig erachte. Indes ist der Beklagte darauf, dass sich diese Forderung nicht mehr im Schuldnerverm366gen befindet, und die Auswirkungen dieses Um-stands im Rahmen des 247 2 AnfG in dem erstinstanzlichen Urteil hinreichend aufmerksam gemacht worden. Gleichwohl ist die R374ckabtretung nicht erfolgt. Hinsichtlich des Eigentumsverschaffungsanspruchs h344lt die Revision des Beklagten dem Berufungsurteil zwar mit Recht entgegen, der Anspruch sei nie an den Beklagten abgetreten worden. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg. Der Eigentumsverschaffungsanspruch war nur in dem Ma337e wert-haltig, in dem der Gl344ubiger - hier also der Schuldner - seinerseits vertragstreu war. War dieser nicht bereit, den Kaufpreis zu bezahlen, konnte der Verk344ufer (hier: die Kl344gerin) den Anspruch auf die Gegenleistung mit der Einrede des Zur374ckbehaltungsrechts abwehren. Da der Schuldner nicht in der Lage, jeden-falls nicht willens war und ist, den Kaufpreis zu bezahlen, kann er die Kl344gerin nach Treu und Glauben auch nicht darauf verweisen, den gegen sie selbst ge-richteten Eigentumsverschaffungsanspruch zu pf344nden. 35 bb) Demgegen374ber hat das Berufungsgericht den Einwand des Beklag-ten, die Kl344gerin k366nne gegen seine Forderungen, soweit sie auf Zahlung ge-richtet seien, aufrechnen, mit einer nicht tragf344higen Begr374ndung zur374ckgewie-sen. 36 (1) Hat der Schuldner seinerseits Forderungen gegen den Anfechtungs-gl344ubiger, der dagegen mit seiner Gegenforderung aufrechnen kann, ist das Schuldnerverm366gen grunds344tzlich nicht unzureichend im Sinne des 247 2 AnfG. 37 - 15 - (aa) Der Schuldner hat das Recht, mit einer eigenen Forderung (Gegen-forderung) gegen die Forderung seines Gl344ubigers (Hauptforderung) aufzu-rechnen. Er bewirkt, indem er seine Gegenforderung hingibt, die Tilgung der Hauptforderung. Die Aufrechnung ist damit ein Erf374llungssurrogat. Zugleich gibt sie dem Aufrechnenden die M366glichkeit, seine Gegenforderung im Wege der Selbsthilfe ohne das Risiko eines von ihm zu f374hrenden Aktivprozesses durch-zusetzen (BGHZ 130, 76, 80 m.w.N.; BGH, Urt. v. 28. April 1987 - VI ZR 143/86, NJW 1987, 2997, 2998; Staudinger/Gursky, BGB Bearbeitung 2000 vor 247247 387 ff Rn. 6; M374nchKomm-BGB/Schl374ter, 5. Aufl. 247 387 Rn. 1). Sie erm366g-licht einen der Zwangsvollstreckung 344hnlichen Zugriff auf die Hauptforderung. Insoweit dient sie der Befriedigung der Gegenforderung. 38 Rechnet der Anfechtungsgl344ubiger (247 2 AnfG) mit seiner Forderung, die der Anfechtung zugrunde liegt, gegen eine Forderung des Schuldners auf, ist dies einem Zugriff im Wege der Zwangsvollstreckung gleichzuachten. Soweit dieser Zugriff reicht, fehlt es an der Voraussetzung des 247 2 AnfG, wonach "die Zwangsvollstreckung in das Verm366gen des Schuldners nicht zu einer vollst344n-digen Befriedigung des Gl344ubigers gef374hrt" haben darf. 39 Das Berufungsgericht meint, die Aufrechnung verschaffe dem Anfech-tungsgl344ubiger lediglich die Befreiung von einer Verbindlichkeit, nicht hingegen den Erhalt einer nach 247 2 AnfG vorauszusetzenden Befriedigung. Diese Auffas-sung ber374cksichtigt nicht die doppelte Funktion der Aufrechnung. Das Beru-fungsgericht kann sich insoweit auch nicht auf J344ger (Die Gl344ubigeranfechtung au337erhalb des Konkursverfahrens 2. Aufl 247 2 Anm. 26) st374tzen. Dort hei337t es, Verm366gensst374cke eines Dritten oder des Gl344ubigers selbst, die f374r die befriedi-gungsbed374rftige Forderung hafteten, blieben bei Ermittlung einer Uneinbring-lichkeit im Sinne des 247 2 AnfG au337er Ansatz. Decke das Schuldnerverm366gen 40 - 16 - die Forderung des Gl344ubigers nicht, so habe er die R374ckgew344hr eines anfecht-baren Erwerbs auch dann zu beanspruchen, wenn er aufgrund der Dritthaftung seine Befriedigung erwirken k366nne. Im vorliegenden Fall geht es demgegen374ber nicht um eine Dritthaftung, sondern darum, dass sich im Verm366gen des Schuld-ners eine Forderung befunden hat, auf welche die Kl344gerin auch jetzt noch zugreifen kann (vgl. 247 406 BGB). Dieser Zugriff ist der Kl344gerin auch zuzumuten, obwohl sie selbst verm366-genslos ist; denn sie kann sich im Wege der Aufrechnung - durch Befreiung von der eigenen Verbindlichkeit - den Wert der Hauptforderung erschlie337en. 41 (bb) Dass die Kl344gerin als Anfechtungsgl344ubigerin die Aufrechnung nicht erkl344rt hat, ist unerheblich. 42 Allerdings ist die Aufrechnung ein Recht des Schuldners. Es steht ihm im Allgemeinen frei, ob er davon Gebrauch macht oder nicht. In vielen F344llen wird der Schuldner seine Gegenforderung nicht aufopfern wollen, um die Hauptfor-derung zu tilgen. Auch dann, wenn die Gegenforderung des Schuldners tituliert ist, muss er nicht aufrechnen. Er kann vielmehr aufgrund seines Titels vollstre-cken und es dem Gl344ubiger 374berlassen, ob er von einer etwa auch f374r ihn ge-gebenen Aufrechnungsm366glichkeit Gebrauch macht. Dass der Schuldner die M366glichkeit h344tte, im Wege der Aufrechnung auf die Hauptforderung zuzugrei-fen, n366tigt ihn nicht dazu, von dem Zugriff im Wege der Zwangsvollstreckung abzusehen. 43 Dies 344ndert sich im Grundsatz - vorbehaltlich des Bestehens eines Auf-rechnungsverbots - dann, wenn der derjenige, der im Wege der Gl344ubigeran-fechtung auf das Verm366gen eines Dritten zugreifen will, dem Hauptschuldner 44 - 17 - gegen374ber mit einer Verbindlichkeit belastet ist und diese durch Aufrechnung tilgen kann. Der Gl344ubiger darf nicht nach Belieben seinen Schuldner schonen und stattdessen den Empf344nger anfechtbar erworbener Zuwendungen in An-spruch nehmen; insofern ist die Anfechtungsklage "subsidi344r" (BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, ZIP 1996, 1516, 1518). Dem Gl344ubiger muss das aus dem Verm366gen des Schuldners Weggegebene nur zur Verf374gung gestellt werden, "soweit es zu dessen Befriedigung erforderlich ist" (247 11 Abs. 1 AnfG). Genauso wie der Gl344ubiger nicht nach freiem Belieben entscheiden kann, ob er aus einem vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner vollstreckt oder gleich einen Anfechtungsanspruch gegen einen Dritten geltend macht, muss er eine Aufrechnungsm366glichkeit wahrnehmen, bevor er anficht. Kann sich der Anfechtungsgl344ubiger (Gl344ubiger der Gegenforderung) durch Aufrech-nung befriedigen, ist es nicht erforderlich, dass der Dritte (Anfechtungsschuld-ner) das vom Gl344ubiger der Hauptforderung Erhaltene dem Anfechtungsgl344ubi-ger zur Verf374gung stellt. 45 (cc) Ist die Aufrechnung - jedenfalls f374r den Anfechtungsgl344ubiger (Gl344u-bigers der Gegenforderung) - gesetzlich oder vertraglich ausgeschlossen, ver-bietet sich allerdings die Ber374cksichtigung einer Aufrechnungsm366glichkeit bei der Pr374fung, ob das Verm366gen desjenigen, der einen Gegenstand weggegeben hat, dadurch unzureichend geworden ist. In diesem Fall ist es zur Befriedigung des Gl344ubigers der Gegenforderung weiterhin erforderlich, dass ihm das Weg-gegebene zur Verf374gung gestellt wird. Denn eine Aufrechnung, die rechtlich ausgeschlossen ist, taugt weder als Erf374llungssurrogat noch zur Selbstexekuti-on. 46 - 18 - (2) Im vorliegenden Fall kann die Kl344gerin gegen den Darlehensr374ckzah-lungsanspruch aufrechnen. Dieser Anspruch besteht; er ist tituliert. Seine Abtre-tung an den Beklagten hindert die Aufrechnung durch die Kl344gerin nicht (247 406 BGB). Damit kann sich die Kl344gerin in H366he von 76.693,78 200 befriedigen. 47 Das zwischen der Kl344gerin und dem Schuldner - zu dessen Lasten - ver-einbarte Aufrechnungsverbot steht dem nicht entgegen. Ob das Aufrechnungs-verbot f374r den Schuldner gem344337 247 242 BGB entfallen ist, weil inzwischen auch die Kl344gerin in Verm366gensverfall geraten ist , so dass er bei einer Fortdauer des Verbots seine Gegenforderung nicht mehr realisieren k366nnte (vgl. BGHZ 23, 17, 26 f; BGH, Urt. v. 2. Dezember 1974 - II ZR 132/73, NJW 1975, 442; v. 26. Feb-ruar 1987 - I ZR 110/85, WM 1987, 732, 734; v. 19. September 1988 - II ZR 362/87, NJW 1989, 124, 125; M374nchKomm-BGB/Kieninger, aaO 247 309 Nr. 3 Rn. 5; M374nchKomm-BGB/Schl374ter, aaO 247 387 Rn. 61; Palandt/Gr374neberg, BGB 66. Aufl. 247 387 Rn. 17), kann dahinstehen. Da das Aufrechnungsverbot nur zum Schutze der Kl344gerin diente, war ihr die Aufrechnung zu keinem Zeitpunkt ver-boten. 48 Die Kl344gerin darf von der Aufrechnung auch nicht deshalb absehen, weil mit der Aufrechnung gegen den Darlehensr374ckzahlungsanspruch noch keine vollst344ndige Befriedigung der kl344gerischen Kaufpreisforderung von 306.775,12 200 nebst Zinsen erreichbar ist. Eine Zwangsvollstreckung kann nicht schon dann unterbleiben, wenn feststeht, dass sie nur zu einer Teilbefriedigung des Gl344ubigers f374hren w374rde (Huber, aaO 247 2 Rn. 23; K374bler/Pr374tting/Paulus, InsO 247 2 AnfG Rn. 20). Allerdings ist der Gl344ubiger nicht gehalten, auf jeden noch so geringwertigen oder entlegenen Gegenstand zuzugreifen. Eine Forde-rung von 76.693,78 200 ist jedoch - gemessen an der H366he der Forderung des Anfechtungsgl344ubigers - nicht unbedeutend. Daher muss sich die Kl344gerin die- 49 - 19 - se Aufrechnungsm366glichkeit gegen374ber dem Anfechtungsgegner anrechnen lassen. Den Anfechtungsanspruch kann sie nur wegen des Rests geltend ma-chen. (3) Die von dem Beklagten aus abgetretenem Recht des Schuldners in H366he von 244.598,71 200 geltend gemachten, von der Kl344gerin bestrittenen und gerichtlich nicht festgestellten Anspr374che aus dem Doppelh344user-Projekt hin-dern den Anfechtungsanspruch dagegen nicht; insofern ist der Kl344gerin eine Aufrechnung nicht zumutbar. 50 (aa) In der Revisionsverhandlung hat der Beklagte ausdr374cklich geltend gemacht, das Schuldnerverm366gen sei auch wegen dieser Anspr374che zurei-chend. Es ist zwar fraglich, ob der Beklagte sich bereits in den Vorinstanzen darauf berufen hat. Diese Frage hatten jedoch bereits die Tatrichter zu untersu-chen, weil die entsprechenden Tatsachen vorgetragen waren. Demgem344337 steht sie nunmehr auch zur 334berpr374fung durch das Revisionsgericht. 51 (bb) Der Beklagte kann den Anfechtungsgl344ubiger nicht auf die M366glich-keit der Aufrechnung gegen374ber dem Schuldner verweisen, wenn dessen For-derung ernsthaft bestritten ist. 52 Ist zweifelhaft, ob nach einer Verm366gensverschiebung des Schuldners dessen Restverm366gen ausreicht, um den Gl344ubiger zu befriedigen, braucht sich der Anfechtungskl344ger nicht auf die M366glichkeit einer Pf344ndung verweisen zu lassen, die, wenn 374berhaupt, erst nach Jahren zu einer Befriedigung f374hrt (BGH, Urt. v. 22. September 1982 aaO). Ebenso wenig muss er sich auf die Pf344ndung angeblicher Forderungen des Schuldners einlassen, deren Bestehen nicht festgestellt ist (OLG Hamm ZInsO 2002, 81, 83; Huber, aaO 247 2 Rn. 27; 53 - 20 - K374bler/Pr374tting/Paulus, aaO 247 2 Rn. 20). Aus den gleichen Gr374nden kann der Gl344ubiger nicht darauf verwiesen werden, sich durch Aufrechung gegen374ber einer Forderung zu befriedigen, von der nicht gekl344rt ist, ob sie einen nennens-werten Bestandteil des Schuldnerverm366gens bildet. M374sste der Anfechtungs-gl344ubiger hier zun344chst den Streit 374ber eine solche Forderung austragen, w374rde dies zudem eine Verz366gerung der Durchsetzung des Anfechtungsrechts bewir-ken, die nicht vereinbar w344re mit dem Zweck dieses Rechtsinstituts, den Gl344u-biger vor Verm366gensverschiebungen durch den Schuldner zu sch374tzen, die ge-eignet sind, seine Befriedigung zu vereiteln. 3. Soweit danach ein nicht aus dem Schuldnerverm366gen zu deckender Anspruch verbleibt - n344mlich in H366he von 230.081,34 200 -, sind die Vorausset-zungen einer Anfechtung gem344337 247 4 AnfG erf374llt. 54 a) Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgef374hrt, hat der Beklagte den Grundbesitz unentgeltlich erhalten, und zwar nicht fr374her als vier Jahre vor der Anfechtung. Es handelt sich um eine Zuwendung im Rahmen einer vorwegge-nommenen Erbfolge. Durch den Abschluss der Erg344nzungsvereinbarung vom 5. Dezember 2004 hat sich an der Unentgeltlichkeit nichts ge344ndert. F374r die Qualifizierung einer Rechtshandlung als entgeltlich oder unentgeltlich kommt es auf den Zeitpunkt an, zu dem die Rechtshandlung vorgenommen wurde (vgl. 247 8 AnfG). Es muss darauf abgestellt werden, ob seinerzeit eine angemessene Gegenleistung erfolgt oder wenigstens ausbedungen worden ist. Eine sich dar-aus ergebende Unentgeltlichkeit der Leistung wird nicht dadurch aufgehoben, dass die Parteien sie im Nachhinein in eine entgeltliche umwandeln (BFH NJW 1988, 3174, 3175 r. Sp.; Huber, aaO 247 4 Rn. 20; K374bler/ Pr374tting/Paulus, aaO 247 4 AnfG Rn. 3). 55 - 21 - b) Durch die Grundst374cks374bertragung ist die M366glichkeit der Kl344gerin, sich durch Vollstreckung in das Schuldnerverm366gen zu befriedigen, beeintr344ch-tigt und die Kl344gerin somit objektiv benachteiligt worden. Nach den tatrichterli-chen - von der Revision des Beklagten nicht angegriffenen - Feststellungen sind die 374bertragenen Flurst374cke, von einer einzigen Ausnahme abgesehen, nicht wertaussch366pfend belastet. 56 Allerdings w344re - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - ein nachtr344glicher Wegfall der Gl344ubigerbenachteiligung erheblich (Huber, aaO 247 1 Rn. 51; vgl. ferner M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 129 Rn. 177 f; Uhlenbruck/ Hirte, InsO 12. Aufl. 247 129 Rn. 129). Diese muss bis zur letzten m374ndlichen Tatsachenverhandlung gegeben sein. Eine zun344chst vorliegende Gl344ubigerbe-nachteiligung entf344llt, wenn der Anfechtungsgegner dem Schuldner bis zu die-sem Zeitpunkt als (weitere) Gegenleistung der angefochtenen Zuwendung Verm366genswerte zukommen l344sst, welche die angefochtene Leistung nunmehr vollst344ndig ausgleichen und dem Zugriff des Gl344ubigers offen stehen. 57 Hier ist die Gl344ubigerbenachteiligung jedoch nicht nachtr344glich entfallen. Mit der Erg344nzungsvereinbarung vom 5. Dezember 2004 hat der Beklagte ge-gen374ber der Grundpfandgl344ubigerin ein Schuldanerkenntnis 374ber 60.000 200 nebst Zinsen abgegeben und sich deswegen der sofortigen Zwangsvollstre-ckung in sein Verm366gen unterworfen. Au337erhalb der Erg344nzungsvereinbarung hat er Darlehensverbindlichkeiten seines Vaters 374bernommen und angeblich auch erf374llt. Dadurch sind dem Schuldner keine dem Zugriff der Kl344gerin offen stehenden Verm366genswerte zugeflossen. 58 - 22 - II. Die Revision der Kl344gerin 59 Die Kl344gerin wendet sich dagegen, dass dem Beklagten wegen des ihm vom Schuldner abgetretenen Darlehensr374ckzahlungsanspruchs ein Zur374ckbe-haltungsrecht einger344umt worden ist. Diesem Angriff ist im Ergebnis der Erfolg nicht zu versagen. 60 Da der Darlehensr374ckzahlungsanspruch bei der Frage, ob das Schuld-nerverm366gen zureichend im Sinne des 247 2 AnfG ist, ber374cksichtigt werden muss (vgl. oben I 2 b bb), ist er dadurch "verbraucht" und kann nicht zus344tzlich zum Gegenstand eines Zur374ckbehaltungsrechts gemacht werden. 61 Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass der Beklagte hier auch gem344337 247 767 Abs. 2 ZPO mit dem Zur374ckbehaltungsrecht pr344kludiert w344re (zur Pr344klusion einer derartigen Einrede vgl. RGZ 158, 145, 149; BGHZ 34, 274, 281 f; OLG Celle OLGZ 1970, 357, 359 f; Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO 22. Aufl. 247 767 Rn. 21, 32), weil der Schuldner dieses nicht mehr geltend machen k366nn-te; dessen Anspruch auf R374ckzahlung des Darlehens war bereits vor der Schlussverhandlung im Berufungsrechtszug des Vorprozesses entstanden und f344llig geworden. 62 C. Das Berufungsurteil ist demgem344337 dahin zu 344ndern, dass der Beklagte die Zwangsvollstreckung in das ihm von dem Schuldner 374bertragene, nicht wertaussch366pfend belastete Immobilienverm366gen nur wegen der infolge der Aufrechnung mit dem Darlehensr374ckzahlungsanspruch verminderten Forderung 63 - 23 - der Kl344gerin zu dulden hat. Dadurch entf344llt das dem Beklagten zugebilligte Zu-r374ckbehaltungsrecht. Beides kann das Revisionsgericht selbst aussprechen, weil der Rechtsstreit insoweit zur Endentscheidung reif ist (247 562 Abs. 1, 247 563 Abs. 3 ZPO). Da das Berufungs- wie auch das Revisionsurteil keine Teilurteile sind - beide Instanzen haben 374ber den gesamten angefallenen Streitstoff abschlie-337end entschieden -, muss insoweit eine Kostenentscheidung getroffen werden. 64 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter RiBGH Vill ist in Urlaub und da- her verhindert zu unterschreiben. Dr. Gero Fischer Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 30.06.2004 - 17 O 201/03 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 24.02.2006 - 1 U 107/04 -
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