BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 63/07 Verk374ndet am: 17. Dezember 2008 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1361, 1581; ZPO 247 287 a) Zum Ehegattenselbstbehalt im Rahmen des Trennungsunterhalts bei Betreu-ung eines minderj344hrigen Kindes. b) Zu den Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast bei berufsbeding-ten Fahrten zur Arbeitsst344tte. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - XII ZR 63/07 - OLG Naumburg AG Sch366nebeck - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 17. Dezember 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Rich-ter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats - 2. Senat f374r Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg vom 29. M344rz 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Trennungsunterhalt f374r die Zeit ab Mai 2005. 1 Sie heirateten im Jahr 1982. Aus der Ehe sind die Kinder Niels (geb. 27. September 1988) und Linda (geb. 21. August 1990) hervorgegangen, deren Unterhalt durch Jugendamtsurkunden tituliert ist. 2 Die Parteien trennten sich im April 2005. Sie leben auch nach der Tren-nung in dem ihnen als Miteigent374mern (dem Beklagten zu 2/3 und der Kl344gerin 3 - 3 - zu 1/3) geh366renden Einfamilienhaus. Der Beklagte ist von Beruf Elektroingeni-eur. Er erzielt neben seinem Erwerbseinkommen Einnahmen aus Verpachtung. Die Kl344gerin ist Ingenieurin f374r Elektroenergieanlagen. Sie lie337 sich aber w344h-rend des Zusammenlebens der Parteien (unter anderem) zur Reiseverkehrs-kauffrau umschulen und war als solche nur zeitweilig t344tig; zuletzt arbeitete sie bis Ende 2005 im Rahmen einer Geringverdienert344tigkeit. Seit Anfang 2006 ist sie arbeitslos. Aufgrund einer Rheumaerkrankung ist sie mit einem Grad der Behinderung von 40 % schwerbehindert. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat den Beklagten zu Unterhaltszah-lungen in wechselnder H366he verurteilt und den Unterhalt bis M344rz 2007 befris-tet. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsgericht den Beklagten zu h366herem Unterhalt verurteilt, zuletzt ab April 2007 - unbefristet - in H366he von monatlich 493 200. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Beklag-ten. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat den Unterhalt aufgrund der beiderseitigen Ein-kommen ermittelt. Vom Beklagten geltend gemachte Fahrtkosten hat es nicht akzeptiert. Der Kl344gerin hat es ab April 2006 (nach Ablauf des Trennungsjah-res) ein fiktives Einkommen unterstellt. Auch wenn beim Beklagten bis M344rz 6 - 4 - 2006 der nach den Leitlinien des Berufungsgerichts zu beachtende eheange-messene Selbstbehalt nicht gewahrt sei, sei dieser auf den notwendigen Selbstbehalt zu begrenzen, weil die Kl344gerin in dieser Zeit die noch minderj344h-rige Tochter betreut habe. II. Die Revision ist in vollem Umfang zul344ssig. Das Berufungsgericht hat zwar die Zulassung der Revision allein damit begr374ndet, dass es von der Rechtsprechung des Senats zum Ehegattenselbstbehalt abgewichen ist, soweit der unterhaltsberechtigte Ehegatte minderj344hrige Kinder betreut. Diese Abwei-chung ist nach dem Berufungsurteil nur f374r die Zeit von Mai 2005 bis M344rz 2006 erheblich. Demgegen374ber ist die Zulassung der Revision im Ausspruch des Be-rufungsurteils nicht mit Einschr344nkungen versehen. Da somit dem Berufungsur-teil letztlich nicht eindeutig zu entnehmen ist, ob die Revision nur zeitlich be-schr344nkt zugelassen werden sollte oder ob mit der Begr374ndung lediglich das Motiv der Zulassung angegeben werden sollte, ist im Zweifel von einer unein-geschr344nkt zugelassenen Revision auszugehen. 7 III. 1. Das Berufungsgericht ist bei der Bemessung des vom Beklagten nach 247 1361 BGB geschuldeten Trennungsunterhalts zu Unterhaltsbetr344gen gelangt, die dazu f374hren, dass dem Beklagten weniger als der vom Berufungsgericht zugebilligte eheangemessene Selbstbehalt verbleibt. Den eheangemessenen Selbstbehalt hat es in H366he des dem Beklagten nach Abzug des Unterhalts verbleibenden Einkommens zuz374glich des Erwerbsbonus (1/10) veranschlagt 8 - 5 - und hierf374r auf seine Leitlinien (vgl. FamRZ 2005, 1361 m.w.N.) Bezug genom-men. Das Berufungsgericht hat es jedoch - ebenfalls unter Hinweis auf seine Leitlinien - f374r sachgerecht gehalten, den eheangemessenen Selbstbehalt des Beklagten auf die H366he des notwendigen Selbstbehalts zu begrenzen, weil die Kl344gerin die noch minderj344hrige Tochter betreut hat. 9 Das h344lt den Angriffen der Revision nicht stand. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der eigene angemessene Unterhalt des Unterhaltspflichtigen gegen374ber minderj344hrigen Kindern einer-seits und gegen374ber Ehegatten andererseits nicht gleichgesetzt werden. Auch wenn die Anspr374che minderj344hriger Kinder und - geschiedener - Ehegatten nach 247 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. bis zum 31. Dezember 2007 noch den gleichen Rang einnahmen, bestand schon nach bisheriger Rechtslage ein we-sentlicher Unterschied in der gesteigerten Unterhaltspflicht nach 247 1603 Abs. 2 BGB. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass min-derj344hrigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die M366glichkeit ver-schlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen. Das gilt f374r geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Ma337e (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 357 = FamRZ 2006, 683, 684). Es ist vielmehr geboten, den Selbstbehalt gegen374ber dem Un-terhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten nach 247 1581 BGB mit einem Betrag zu bemessen, der nicht unter dem notwendigen (247 1603 Abs. 2 BGB), aber auch nicht 374ber dem angemessenen (247 1603 Abs. 1 BGB) Selbstbehalt liegt. Der Senat hat es als zul344ssig angesehen, wenn der Tatrichter f374r diesen - pauschalen - Ehegattenselbstbehalt im Regelfall von einem etwa in der Mitte zwischen diesen Betr344gen liegenden Betrag ausgeht (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684). F374r den Trennungsunterhalt fehlt zwar eine dem 247 1581 BGB entsprechende Regelung, die den Selbstbehalt des unter- 10 - 6 - haltspflichtigen Ehegatten sicherstellt. Der Verh344ltnism344337igkeitsgrundsatz ge-bietet es jedoch, diese Vorschrift entsprechend anzuwenden, da sich auch der Anspruch auf Trennungsunterhalt wie jeder Unterhaltsanspruch an der Leis-tungsf344higkeit des Unterhaltspflichtigen auszurichten hat (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684 m.w.N.). 11 Das Urteil des Berufungsgerichts gibt keine Veranlassung, davon abzu-weichen. Das Berufungsurteil enth344lt keine Auseinandersetzung mit der Recht-sprechung des Senats und den Gr374nden des vom Berufungsgericht zitierten Senatsurteils vom 15. M344rz 2006 (BGHZ 166, 351 = FamRZ 2006, 683). Der Senat hat im 334brigen seine Rechtsprechung in j374ngster Zeit gerade f374r solche F344lle bekr344ftigt, in denen der Unterhaltsberechtigte gemeinsame minderj344hrige Kinder betreute (Senatsurteile vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06, XII ZR 123/07 - jeweils zur Ver366ffentlichung bestimmt). Darauf wird Bezug genommen. 2. Das Berufungsgericht hat vom Beklagten geltend gemachte Fahrtkos-ten bei der Ermittlung seines Einkommens nicht ber374cksichtigt. Der Beklagte hat Fahrten zu den Einsatzorten im Jahresumfang von 31.212 km vorgetragen und dazu detaillierte Aufstellungen 374ber die Benutzung von Fahrzeugen seines Arbeitgebers und die von ihm zwischen Wohnort und Arbeitsort zur374ckgelegten Fahrten vorgelegt. F374r dieses - von der Kl344gerin bestrittene - Vorbringen hat das Berufungsgericht den Beklagten als beweisf344llig angesehen. F374r eine Sch344tzung fehle die Grundlage, weil nicht jeder aufgef374hrten Fahrt eine R374ck-fahrt am gleichen Tag folgte und sich in den Listen andere Tage f344nden, in de-nen es nur eine R374ckfahrt g344be. 12 Auch das h344lt den Angriffen der Revision nicht stand. Allerdings hat sich die Kl344gerin entgegen der Auffassung der Revision nicht mit einem schlichten Bestreiten begn374gt, sondern ihrerseits sogar Aufstellungen mit Daten vorgelegt, 13 - 7 - an denen dem Beklagten Fahrzeuge seines Arbeitgebers zur Verf374gung stan-den. Da aber noch das Amtsgericht sich die vom Beklagten eingereichten Lis-ten hat erl344utern lassen und aufgrund dessen - offenbar unter Ber374cksichtigung von Tagen, an denen Dienstfahrzeuge benutzt werden konnten - einen Abzug der Fahrtkosten zugelassen hat, h344tte das Berufungsgericht dem Beklagten Gelegenheit zu erg344nzendem Vortrag und Beweisangeboten geben m374ssen. 334berdies hat das Berufungsgericht aber auch die Voraussetzungen f374r eine Sch344tzung entsprechend 247 287 ZPO 374berspannt (vgl. auch Senatsurteil vom 9. November 2005 - XII ZR 31/03 - FamRZ 2006, 108, 110). Den von ihm angef374hrten Unregelm344337igkeiten, je nachdem, ob der Beklagte noch am selben Tag oder erst am Folgetag nach Hause zur374ckfuhr, h344tte es - ggf. verbunden mit einer auf 374bersichtlichen Prozessvortrag gerichteten Auflage - durch Aus-wertung der vom Beklagten vorgelegten Unterlagen Rechnung tragen k366nnen. Dass die vorgetragenen Kosten deutlich 374ber den pauschalen berufsbedingten Aufwendungen (5 %) liegen, ist naheliegend. Dass der Beklagte f374r mit seinem Privatfahrzeug absolvierte Fahrten zwischen Wohn- und Arbeitsort keine Erstat-tungen seines Arbeitgebers erh344lt, ist mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz zu unterstellen. Schlie337lich ist der Beklagte unter den Umst344nden des vorliegenden Falles auch nicht ohne weiteres gehalten, seine Kosten zu reduzieren und etwa seinen Wohnsitz in die N344he seiner Einsatzorte zu verlegen. Die Parteien werden nach der Zur374ckver-weisung an das Berufungsgericht Gelegenheit zu erg344nzendem Vorbringen und Beweisantritten haben. 14 IV. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 15 - 8 - Ab der Vollj344hrigkeit des gemeinsamen Sohnes zahlt der Beklagte an den Sohn nur noch 179 200 und damit deutlich weniger als die titulierten und vom Berufungsgericht unver344ndert in die Berechnung eingestellten 333 200. Das Be-rufungsgericht ist ohne n344here Begr374ndung davon ausgegangen, dass der Sohn auf Unterhalt verzichtet habe, was nach 247 1614 BGB unwirksam sei. Es hat demzufolge - im Ergebnis zugunsten des Beklagten - den h366heren titulierten Betrag ber374cksichtigt. Ein Unterhaltsverzicht l344sst sich auf tats344chliche Feststel-lungen des Berufungsgerichts aber nicht st374tzen. Der Unterhalt ist nach dem unwidersprochenen Vortrag der Kl344gerin in der Weise ermittelt worden, dass ab Vollj344hrigkeit des Sohnes statt - wie bisher - das h344lftige nunmehr das volle Kindergeld abgezogen worden ist. Das entspricht hinsichtlich des Kindergeld-abzugs der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f. und vom 5. M344rz 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 966 f.) und f374r die Zeit ab dem 1. Januar 2008 der gesetzlichen Neurege-lung in 247 1612 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB. Auch wenn der Bedarfsbetrag nach Eintritt der Vollj344hrigkeit nicht an die 4. Altersstufe der D374sseldorfer Tabelle an-gepasst worden ist, folgt daraus noch nicht notwendigerweise ein - teilweiser - Unterhaltsverzicht. Weil der Sohn noch im gemeinsamen Haus seiner Eltern lebt, hat der Beklagte, der die Finanzierungslasten des Hausgrundst374cks allein tr344gt, einen Teil seiner Unterhaltsleistung schon dadurch erbracht, dass er dem Sohn die Wohnung zur Verf374gung gestellt hat (zum Verh344ltnis von Ehegatten- und Vollj344hrigenunterhalt vgl. im 334brigen Senatsurteil vom 30. Juli 2008 - XII ZR 126/06 - FamRZ 2008, 2104, 2107). Einen Wohnvorteil der Parteien hat das Oberlandesgericht schlie337lich im Ergebnis nicht angenommen. 16 Bei der Kontrolle der Leistungsf344higkeit hat das Berufungsgericht den eheangemessenen Selbstbehalt so berechnet, dass es dem von ihm ermittelten Unterhaltsbedarf der Kl344gerin den Erwerbsbonus (1/10) hinzugerechnet hat, wobei es zeitweise - allerdings auch kaum seinen eigenen Leitlinien entspre- 17 - 9 - chend - sogar zu einem Betrag von nur 671,46 200 gelangt ist. Auch insoweit wird das Berufungsgericht bei der erneuten Entscheidung die vom Senat zum Rah-men des Ehegattenselbstbehalts entwickelten Grunds344tze (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 358 = FamRZ 2006, 683, 684 m.w.N. und vom 19. November 2008 - XII ZR 129/06, XII ZR 123/07 - jeweils zur Ver366ffentlichung bestimmt) zu be-achten haben. Hahne Wagenitz V351zina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: AG Sch366nebeck (Elbe), Entscheidung vom 01.11.2006 - 5 F 305/05 UE - OLG Naumburg, Entscheidung vom 29.03.2007 - 8 UF 210/06 -
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