ECLI:DE:BGH:2018:110918UXIZR64.17.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 64/17 Verkündet am: 11. September 2018 Weber Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand lung vom 11. September 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richte rinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Ob erlandesgerichts Frankfurt am Main vom 14. Dezember 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Ber u- fungsgericht die Berufung des Klägers betreffend den Hilfsantrag Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 19.736,53 zurück gewiesen hat. Im Übrigen wird die Revision des Klägers mit der Maßgabe z u- rückgewiesen, dass auf seine Berufung gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 15. Dezember 2015 die Klage als unzulässig abgewiesen wird, soweit der Kläger b e- a n tragt hat festzustellen, dass der zwischen den Parteien unter der Kontonummer 28 geschlossene Darlehensvertrag durch den Widerruf des Klägers aufgelöst ist und sich in ein g e- setzliches Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat. Im Umfa ng der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den A b- schluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Klägers. Die Parteien schlossen am 29. August 2005 einen Darlehensvertrag über 331.000 Juli 2020 festen Nominalzinssatz von 4,00% p.a . Zur Sicherung der Beklagten diente ein Grundpfandrecht. Bei A b- schluss des Darlehensvertrags belehrte die Beklagte den Kläger über sein W i- derrufsrecht wie folgt im Wesentlichen entsprechend der Belehrung, die G e- genstand des Sen atsurteils vom 12. Juli 2016 (XI ZR 564/15, B GHZ 2 11, 123 ff.) war : 1 2 - 4 - - 5 - Der Kläger erbrachte Zins - und Tilgungsleistungen. In der ersten Jahre s- hälfte 2013 einigte er sich mit der Beklagten auf eine vorzei tige Beendigung des Darlehensvertrags. Er führte das Darlehen im Sommer 2013 einschließlich e i- ner von der Beklagten beanspruchten " Vorfälligkeitsentschädigung " in Höhe von 19.736,53 behielt sich aber vor, " die Vorfälligkeitsentschädigung sowohl ihrer Höhe als auch ihrem Rechtsgrun d nach zu überprüfen " . Unter dem 25. Februar 2015 wider rief er durch seinen vorinstanzliche n Prozessbevol l- mächtigte n seine auf Abschluss des Darleh ensvertrags gerichtete Willenserkl ä- rung. Die zuletzt auf Feststellung, dass der Darlehensvertrag durch den Wide r- ruf des Klägers " aufgelöst " sei, und auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten, hilfsweise im Falle der Unzulässigkeit der Fes tstellungsklage auf Rückzahlung der " Vorfälligkeitsentschädigung " und auf Erstattung vorg e- richtlich verauslagter Anwaltskosten in reduzierter Höhe, gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Über den Hilfsantrag hat es mangels Eintritts der prozessua len Bedingung nicht entschie den . Die dagegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger beantragt hat festzustellen, dass der Darlehensver trag durch sein en Widerruf " aufgelöst " sei " und sich in ein gesetzliches Rückgewäh r- schuldverhältnis umgewandelt " habe, hi lfsweise für den Fall, dass diesem A n- trag nicht entsprochen werde, die Beklagte zu verurteilen, die " Vorfälligkeitsen t- schädigung " zurückzuzahlen, und die Beklagte zur Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten in voller Höhe zu verurteilen, hat d as Berufungsg e- richt zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugela s- sene Revision des Klägers, mit der er seine in der Berufungsinstanz gestellten Anträge weiterverfolgt. 3 4 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision des Klägers hat in dem au s der Entscheidungsformel e r- sichtlichen Umfang Erfolg. Soweit der Kläger der Sache nach die Feststellung der Umwandlung des Darlehensvertrags in ein Rückgewährschuldverhältnis und die Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten begehrt , ist die Re vision dagegen unbegründet und mit der Maßgabe zurückzuweisen , dass der Feststellungsantrag als unzulässig abzuweisen ist . I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt/Main , Urteil vom 14. Dezember 2016 19 U 13/16 , juris) , das ausweislich der Urteilsgründe auch über den Hilfsantrag erkannt hat, hat zur Begrü ndung seiner Entscheidung ausgeführt: Die Klageanträge seien so wie in zweiter Instanz gestellt zulässig. Insb e- sondere sei der Feststellungsantrag zulässig, da jedenfalls die Berechnung der Nutzungsen tschädigung nur mit erheblichem Aufwand möglich sei. Die Klage sei aber unbegründet. Zwar habe die Beklagte den Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags unzu reichend deutlich über das ihm zuko m- mende Widerrufsrecht belehrt , so dass die Willenserklärung des Klägers z u- nächst über die zweiwöchige Widerrufsfrist h inaus widerruflich gewesen sei . I m Jahr 2015 sei das Widerrufsrecht indessen verwirkt gewesen. Das Zeitmoment der Verwirkung sei erfüllt, da der Kläger erst mehr als neun Jahre nach A b- schluss des D arlehensvertrag s widerrufen habe . Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Dies folge daraus, dass der Darlehensvertrag bereits am 5. Juni 2013 auf Wunsch des Klägers vor Ablauf der Zinsbindungsfrist gegen Vereinb a- rung eines Vorfälligkeitsentgelts beendet wor d en sei, bevor der Kläger fast zwei 5 6 7 8 - 7 - Jahre spä ter seine auf den Abschluss des Darlehensvertrags gerichte te Wi l- lenserklärun g widerrufen habe . Gerade bei beendeten Verbraucherdarlehen s- verträgen wie hier könne das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterble i- ben des Widerrufs nach den vorgenannten Maßgaben schutzwürdig sein, auch wenn die vom Unternehmer erteilte Widerrufsbelehrung ursprünglich nicht den gesetzliche n Vorschriften entsprochen und es der Unternehmer in der Folgezeit versäumt habe , den Verbrauch er nachzubelehren. Löse der Verbraucher ein Verbrauch erdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ab, sei das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensgebende Bank oder Sparkasse im Sinne einer tatsächlichen Vermutung darauf einric h- ten dürfe und eingerichtet haben werde, dass der Vorgang aufgrund der willen t- lichen Beendigung des Darlehensverhältnisses durch den Darlehensnehmer abgeschlossen sei. Für die Annahme einer solchen tatsächlichen Vermutung spreche vorliegend au ch der weite re Umstand, dass der Kläger nach erfolgter Ablösung des Darle hens und Zahlung der Vorfälligkeitsentschädigung mehr als 19 Monate habe ver streichen lassen, bevor er den Wi derruf erklärt habe . In di e- sem Falle sei das Vertrauen der Beklagten gerec ht fertigt, der Kläger werde sein Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen. " [A] m Rande " sei anzumerken, dass dieses Er gebnis auch aus ein em Gestaltungshinweis des Musters für die Widerrufsbelehrung zu Fernabsatzve r- träge n bei Finanzdienstleistungen abgel eitet werden kö nne. Nach den für Fer n- absatzverträge maßgeblichen Vorschriften sei das Widerrufsrecht vorzeitig e r- loschen , wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt worden sei, bevor der Verbraucher das Widerrufsr echt ausgeübt habe. Genau diese Situation sei gegeben, so dass die Annahme einer Verwir kung der grundsätzlichen Regelungsabsicht des Gesetzgebers entspr e- che, auch wenn die das Fernabsatzrecht beherrschenden Regelungen im vo r- 9 - 8 - liegenden Fal l wegen des Vorrang s des Verbraucherwiderrufsrechts keine u n- mittelbare Anwen dung fänden . II. Die se Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht von der Zulässigkeit der Festste l- lungsklage ausgegangen. F ür den ohnehin nur nach Ergänzung der maßge b- lichen Widerrufserklärung hinreichend bestimmten (Sen atsurteil vom 7. November 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 14) Antrag festzustellen, der Darlehensvertrag habe sich aufgrund d es Widerrufs in ein Rückgewäh r- schuldverhältnis umgewandelt, fehlt, wie der Senat nach Erlass des Berufung s- urteils näher ausgeführt hat (Senatsurteile vom 24. Januar 2017 XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 11 ff., vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 13 ff., vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 19, vom 16. Mai 2017 XI ZR 586/15, WM 2017, 1258 Rn. 16, vom 4. Juli 2017 XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 16 , vom 23. Januar 2018 XI ZR 359/16, WM 2018, 664 Rn. 12 und vom 27. Februa r 2018 XI ZR 160/17, WM 2018, 729 Rn. 14), das Feststellungsinteresse. Die Feststellungsklage ist auch nicht nach den Maßgaben des Senatsu r- teil s vom 24. Januar 2017 (XI ZR 183/15, WM 2017, 766 Rn. 16) ausnahm s- weise zulässig , weil nicht fest steht , dass der Rechtsstreit die Meinungsve r- schiedenheiten der Parteien endgültig bereinigen wird (vgl. Senatsurtei le vom 10. Ok tober 2017 XI ZR 456/16, WM 2017, 2254 Rn. 13 und XI ZR 457/16, WM 2017, 2256 Rn. 21). 10 11 12 - 9 - 2. Überdies weisen die Überlegungen des Beruf ungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1 , § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgeg angen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Widerruf s- recht n ach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 7. November 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15), zur Verwirkung revisionsrechtlich erhe b- liche Rechtsfehler auf. Ob eine Verwirkun g vorliegt, richtet sich nach den vom Tatrichter festz u- stellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteil e vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30 , vom 14. März 2 017 XI ZR 442/16, WM 2017 , 849 Rn. 27 und vom 3. Jul i 2018 XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 9 ; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 9 ). Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht ve r- stoßen, indem es angenommen hat, löse " der Verbraucher ein Verbraucherda r- lehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ab " , sei " das Umstand s- moment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensgebende Bank oder Sparkasse im Sinne einer tatsächlichen Vermutung darauf ein richten " dürfe und werde, " dass der Vorgang auf Grund der willentlichen Beendigung des Da r- lehensverhältnisses durch den Darlehensnehmer abgeschlossen " sei. Überdies hat das Berufu ngsgericht, wie der Senat in seinem einen Parallelfall betreffe n- den Urteil vo m 3. Juli 2018 (aaO , Rn. 10 ff. ) näher dargelegt hat, rechtsfehle r- haft angenommen, aus nicht einschlägigen Regelungen des Fernabsatzrechts eine auch für die Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensve r- trägen maßgebliche " elungsabs icht des Gesetzgebers " ableiten zu können. D en Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen, das Ber u- fungsgericht sei zur Verwirkung selbständig tragend auch unabhängig von der 13 14 - 10 - von ihm postulierten tatsächlichen Vermutung und dem von ihm aus den Reg e- lungen des Fernabsatzrechts abgeleiteten Grundsatz gelangt. III. Soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Feststellung s- antrag und den Hilfsantrag Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 19.736,53 zurückgewiesen hat, unterliegt das Berufungsu r- teil der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). Soweit das Berufungs gericht den Antrag des Klägers auf Erstattung vo r- gerichtlich verauslagter Anwaltskosten zurückgewiesen hat, ist das Berufung s- urteil aus anderen Grün den richtig (§ 561 ZPO), so dass der Senat die Revision insoweit zurückweist. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten zu (S e- natsurteile vom 21. Februar 2017 XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff., 34 f., vom 25. April 2017 XI ZR 314/16, B KR 2017, 373 Rn. 15 , vom 7. November 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 19 , vom 23. Januar 2018 XI ZR 397/16, juris Rn. 13 und vom 24. Juli 2018 XI ZR 305/16, juris Rn. 18 ). IV. Soweit das Berufungsgericht die Berufung betreffend den Feststellung s- antrag zurückgewiesen hat, kann der Senat in der Sache selbst auf die Unz u- lässigkeit dieses Antrags erkennen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Frage der Zulä s- sigkeit des Feststellungsantrags ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Sie ist wie aus der Hilfsantragstellung ersichtlich schon in den Vo rinstanzen Gege n- 15 16 17 - 11 - stand der Erörterung gewesen. Eine Abweisung der Klage als unzulässig statt als unbegründet ist auch auf ein Rechtsmittel des Klägers ohne Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius statthaft. Anders als in Fällen, in denen der Verbra ucher anstelle der zulässigen Leistungsklage eine seine Ansprüche aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB betreffende unzulässige positive Feststellung s- klage erhebt, muss dem Kläger, der schon in den Vorinstanzen mittels der Fo r- mulierung eines Hilfsantrags auf Bedenken gegen die Zulässigkeit seines Fes t- stellungsantrags reagiert hat, vor einer Abweisung nicht Gelegenheit gegeben werden, seinen Antrag umzus tellen (Senatsurteil vom 7. November 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 20 mwN). - 12 - V. Soweit sich das Berufungsurteil nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt oder der Senat über den Feststellungsantrag in der Sache selbst en t- scheidet , ist die Sache nicht zur E ndentscheidung reif und zur neuen Verhan d- lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Hanau, Entscheidung vom 15.12.2015 - 1 O 673/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.12.2016 - 19 U 13/16 - 18
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