BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 65/01 Verkündet am:22. Januar 2004BürkJustizhauptsekretärinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR:ja BGB § 705; HGB § 28Schließt sich ein Rechtsanwalt mit einem bisher als Einzelanwalt tätigen anderenRechtsanwalt zur gemeinsamen Berufsausübung in einer Sozietät in der Form einerGesellschaft bürgerlichen Rechts zusammen, so haftet er nicht entsprechend § 28Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 128 Satz 1 HGB für die im Betrieb des bisherigen Einzelanwaltsbegründeten Verbindlichkeiten.BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - IX ZR 65/01 - KG Berlin LG Berlin - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 11. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und dieRichter Dr. Fischer, Kayser, Dr. Bergmann und Villfür Recht erkannt:Die Revision gegen das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammerge-richts vom 9. Januar 2001 wird auf Kosten des Klägers zurückge-wiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Beklagte war vom 3. Januar 1993 bis Anfang 1996 Sozius desRechtsanwalts K. . Dieser ist in einem Rechtsstreit, den der Kläger ausabgetretenem Recht des F. S. (im folgenden: Zedent) führte, rechts-kräftig zur Zahlung von 1.435.926,90 DM verurteilt worden. Das dieser Zah-lungsklage zugrunde liegende Vertragsverhältnis zwischen Rechtsanwalt K. und dem Zedenten war vor der Gründung der Sozietät mit dem Beklagtenzustande gekommen. Der Kläger nimmt nunmehr den Beklagten mit der Be-gründung in Anspruch, dieser hafte als ehemaliger Sozius gesamtschuldnerischfür die von Rechtsanwalt K. während des Bestehens der Sozietät began-genen Pflichtverletzungen, die in der Veruntreuung von Mandantengeldern be-stünden. Die Vorinstanzen haben die im Berufungsrechtszug nur noch aufZahlung von 259.722,84 DM an den Kläger sowie von 65.645,09 DM an die - 3 -Sparkasse B. gerichtete Klage abgewiesen. Mit der Revision ver-folgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg.I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Haftung des Beklagten auseinem zwischen Rechtsanwalt K. und dem Zedenten geschlossenen Ver-trag ergebe sich nicht allein daraus, daß der Beklagte nach Abschluß des Ver-trages mit Rechtsanwalt K. eine Sozietät gegründet habe. Zwar werde beiErteilung eines Mandats an ein Mitglied einer Sozietät in der Regel die gesamteSozietät beauftragt. Vorliegend sei jedoch lediglich Rechtsanwalt K. alsseinerzeitiger Einzelanwalt beauftragt worden, nicht also der Beklagte, der erstnach Vertragsschluß Sozius von Rechtsanwalt K. geworden sei. Der Be-klagte sei auch nicht durch Vereinbarung mit dem Zedenten dem Vertrag zwi-schen diesem und Rechtsanwalt K. beigetreten. Auch auf den Zeitpunktder behaupteten Pflichtverletzung von Rechtsanwalt K. , nämlich währenddes Bestehens der Sozietät mit dem Beklagten, komme es aus diesen Gründennicht an. - 4 -II.Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten im Ergebnis derrechtlichen Nachprüfung stand.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erstrecken sichbei der Gründung einer Anwaltssozietät die bereits vorher den einzelnen An-wälten erteilten Einzelmandate nicht ohne weiteres auf die übrigen Mitgliederder Sozietät. Vielmehr bedarf es einer zumindest stillschweigenden Einbezie-hung der Sozien in das bisherige Einzelmandat (BGH, Urt. v. 4. Februar 1988- IX ZR 20/87, NJW 1988, 1973). Das Erfordernis einer vertraglichen Einbezie-hung des neu hinzutretenden Sozius in das Mandatsverhältnis ist nach dieserRechtsprechung darin begründet, daß bei Auftragserteilung weder der Mandantnoch der Anwalt den Willen haben, das Auftragsverhältnis mit (allen) Mitglie-dern der noch gar nicht bestehenden Sozietät abzuschließen, und ein entspre-chender Wille der Vertragsschließenden auch bei der späteren Gründung derSozietät nicht vorliegen kann (aaO). Dieses Erfordernis entspricht auch dem- nach der früheren Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der Gesellschaftbürgerlichen Rechts (vgl. BGHZ 74, 240, 242 f) bestehenden - Grundsatz, daßder in eine Anwaltssozietät Eintretende für vorher begründete Verbindlichkeitennur kraft besonderer Vereinbarung mit dem Gläubiger haftet. Nach diesenRechtsprechungsgrundsätzen hat das Berufungsgericht eine Haftung des Be-klagten rechtsfehlerfrei verneint.Unstreitig ist der Vertrag, dessen Pflichten Rechtsanwalt K. verletzthaben soll, mit dem Zedenten vor der Gründung der Sozietät mit dem Beklag-ten geschlossen worden. Eine vertragliche Einbeziehung des Beklagten in die-ses vor der Bildung der Sozietät begründete Vertragsverhältnis hat das Beru- - 5 -fungsgericht verneint. Den dagegen gerichteten Angriffen der Revision muß derErfolg versagt bleiben. Die Würdigung des Berufungsgerichts, der Umstand,daß nach der Gründung der Sozietät diese in anderen Angelegenheiten vondem Zedenten bzw. von dessen GmbH beauftragt worden sei, indiziere nicht,der Beklagte habe auch von dem streitigen, vor seinem Eintritt als Sozius ge-schlossenen Vertrag Kenntnis gehabt und sei stillschweigend in dieses Ver-tragsverhältnis einbezogen worden, ist rechtlich möglich und für das Revisions-gericht bindend.2. Der Beklagte ist auch nicht kraft Gesetzes infolge der Gründung derSozietät in das bereits bestehende Mandatsverhältnis einbezogen worden. Ent-gegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Haftung des Beklagten nichtaus einer entsprechenden Anwendung der §§ 28, 128 ff HGB.a) Sofern die Mitglieder einer Rechtsanwaltssozietät - wie hier - eine Ge-sellschaft bürgerlichen Rechts bilden, erstreckt sich die nunmehr nach derneueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes beste-hende akzessorische Haftung des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerli-chen Rechts entsprechend § 128 Satz 1 HGB (vgl. BGHZ 142, 315, 318; 146,341, 358) nur auf die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, nicht aber auf solcheVerpflichtungen, die lediglich in der Person einzelner Mitgesellschafter begrün-det worden sind.Bestand das streitige Vertragsverhältnis mangels vertraglicher Einbezie-hung des Beklagten weiterhin nur zwischen dem Zedenten und RechtsanwaltK. , so haftete auch nur dieser für Verletzungen der sich daraus ergeben-den Pflichten, selbst wenn von ihm Pflichtverletzungen während des Bestehensder Sozietät mit dem Beklagten begangen wurden. Eine entsprechende An- - 6 -wendung des § 130 Abs. 1 HGB (dazu BGH, Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 56/02,ZIP 2003, 899; z.V.b. in BGHZ) scheidet hier - unabhängig davon, wann diestreitgegenständliche Verbindlichkeit begründet worden ist - schon deshalb aus,weil der Beklagte nicht in eine bestehende Gesellschaft eingetreten ist.b) Eine persönliche Haftung des Beklagten entsprechend § 128 Satz 1HGB läßt sich nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 28 Abs. 1Satz 1 HGB begründen.aa) Dem steht allerdings nicht entgegen, daß § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB fürvor der Gründung der Gesellschaft im Betrieb des früheren Geschäftsinhabersentstandene Verbindlichkeiten nur die Haftung der Gesellschaft anordnet. Dennnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsteht die Haftung derGesellschaft nach § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB mit ihrer Gründung, so daß der Ein-tretende für diese Verbindlichkeit der Gesellschaft gemäß § 128 Satz 1 HGBpersönlich haftet (vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 1966 - VIII ZR 92/64, NJW 1966,1917, 1918; v. 22. November 1971 - II ZR 166/69, NJW 1972, 1466, 1467;ebenso die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. Ammon, in Röhricht/Grafv. Westphalen, HGB 2. Aufl. § 28 Rdn. 31; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 28Rdn. 5; K. Schmidt, Handelsrecht 5. Aufl. § 8 III 2 a; a.A. Canaris, Handelsrecht23. Aufl. § 7 Rdn. 92; differenzierend Lindacher NZG 2002, 113, 114m.w.Nachw. zum Streitstand).bb) Nach seinem Wortlaut und nach der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs (BGHZ 31, 397, 400 f; BGH, Urt. v. 29. November 1971 - II ZR181/68, WM 1972, 21, 22; v. 25. Juni 1973 - II ZR 133/70, WM 1973, 896, 899)setzt § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB jedoch voraus, daß jemand in das Geschäft einesEinzelkaufmanns eintritt (ebenso die herrschende Meinung im Schrifttum vgl. - 7 -Ammon aaO § 28 Rdn. 9 Fn. 16; Baumbach/Hopt aaO § 28 Rdn. 2; CanarisaaO § 7 Rdn. 88, 92; Ensthaler/Nickel, GK-HGB § 28 Rdn. 3; Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB 4. Aufl. § 28 Rdn. 5). Rechtsanwalt K. war bei Begrün-dung der Sozietät mit dem Beklagten nicht Einzelkaufmann im Sinne des § 28Abs. 1 Satz 1 HGB, da er kein Handelsgewerbe betrieb, § 2 Abs. 2 BRAO (vgl.BGHZ 72, 282, 287).Im handelsrechtlichen Schrifttum wird allerdings die Ansicht vertreten,jeder Unternehmensträger, nicht bloß der Kaufmann nach den §§ 1 bis 5 HGB,sei Einzelkaufmann im Sinne des § 28 Abs. 1 HGB; ebenso soll es genügen,wenn durch den Eintritt in das Geschäft des bisherigen Einzelunternehmerseine (das Unternehmen tragende) Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsteht(so insbesondere K. Schmidt aaO § 8 III 1 a bb und b bb; ders. NJW 2003,1897, 1903; vgl. ferner MünchKomm-HGB/Lieb, § 28 Rdn. 10). Zur Begründungwird angeführt, bei § 28 Abs. 1 HGB handele es sich nicht um eine speziellekaufmännische Regelung, sondern um einen Ausdruck des Gedankens derUnternehmenskontinuität (K. Schmidt aaO § 8 III 1 a bb, S. 257).Ob einer solchen erweiternden Auslegung des § 28 Abs. 1 HGB wegender Annäherung des Haftungsrechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts andasjenige der offenen Handelsgesellschaft durch die jüngere Rechtsprechungdes II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs allgemein zu folgen ist (offengelas-sen in BGHZ 143, 314, 318; befürwortend Arnold/Dötsch DStR 2003, 1398,1403 f; Bruns ZIP 2002, 1602, 1606 f; Ulmer ZIP 2003, 1113, 1116; ders.MünchKomm/BGB, 4. Aufl. § 714 Rn. 75; ablehnend Römermann BB 2003,1084, 1086), kann dahingestellt bleiben. Ebenso kann die weitere Frage offen-bleiben, ob § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB nur die Mithaftung der neuen Gesellschaftfür die einzelnen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinhabers begründet - 8 -(so die herrschende Meinung, vgl. Roth aaO § 28 Rdn. 10; Ensthaler/NickelaaO § 25 Rdn. 18 a, 20; Beuthien NJW 1993, 1737 f) oder ob auch ganzeRechtsverhältnisse auf den neuen Unternehmensträger übergehen, dieser alsonicht nur für bereits entstandene Altverbindlichkeiten haftet, sondern selbstVertragspartei wird (so K. Schmidt aaO § 8 I 4 c bb sowie ders., Gedächtnis-schrift für Sonnenschein S. 497, 508; Lieb aaO § 25 Rdn. 80 ff, § 28 Rdn. 29;für Mietverhältnisse verneinend BGH, Urt. v. 25. April 2001 - XII ZR 43/99,ZIP 2001, 1007, 1008). Es bedarf auch nicht der näheren Überprüfung, welcheVereinbarungen der Beklagte mit Rechtsanwalt K. über die Einbringungvon dessen "Geschäft" in die neu gegründete Sozietät getroffen hat und ob ge-gebenenfalls der Rechtsgrund für die streitgegenständliche Verbindlichkeit auchdann "im Betriebe" dieses "Geschäftes" des Rechtsanwaltes K. entstan-den ist, wenn es sich, wie das Landgericht angenommen hat, lediglich um einenTreuhandauftrag ohne rechtsberatende Tätigkeit gehandelt haben sollte. Dennjedenfalls für die hier in Rede stehenden Verpflichtungen aus dem zwischenRechtsanwalt K. als Einzelanwalt und dem Zedenten begründeten Ver-tragsverhältnis kommt ein Übergang der Haftung auf die später von Rechtsan-walt K. und dem Beklagten gegründete Sozietät in entsprechender An-wendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB wegen der besonderen Ausgestaltungder zwischen einem Einzelanwalt und seinen Mandanten bestehenden Rechts-verhältnisse nicht in B) Das Rechtsverhältnis zwischen einem Rechtsanwalt und seinemMandanten ist - selbst wenn sich der Anwalt mit anderen zur beruflichen Zu-sammenarbeit verbunden hat - in erster Linie durch die persönliche und eigen-verantwortliche anwaltliche Dienstleistung geprägt (BVerfG NJW 2003, 2520).Das einem Einzelanwalt erteilte Mandat ist in besonderem Maße dadurch ge-kennzeichnet, daß die zu erbringende Dienstleistung an die Person des beauf- - 9 -tragten Anwalts geknüpft ist. Der Mandant, der gerade keine Sozietät von meh-reren Anwälten beauftragt, darf bei Auftragserteilung davon ausgehen, daß derbeauftragte Anwalt die ihm aufgrund besonderen Vertrauens (vgl. § 627 Abs. 1Satz 1 BGB) übertragene Dienstleistung persönlich erbringt (vgl. § 664 Abs. 1Satz 1 BGB). In der maßgeblichen Sicht des Rechtsverkehrs wird jedenfalls derEinzelanwalt als Person und nicht als Unternehmen zum unabhängigen Beraterund Vertreter des Mandanten in Rechtsangelegenheiten berufen. Ob und gege-benenfalls unter welchen Voraussetzungen eine andere Beurteilung gebotensein kann, wenn das Mandat sogleich einer Sozietät erteilt wird (vgl. dazuBGHZ 124, 47, 50), steht hier nicht zur Überprüfung. Soll aber das Vertragsver-hältnis nach dem Willen der Vertragsparteien persönlicher Art sein, wovon beider Beauftragung eines Einzelanwalts auszugehen ist, dann greift der Gedankeeiner auf die Kontinuität eines Unternehmens gestützten Haftungserstreckungnicht (K. Schmidt aaO § 8 I 4 c bb, S. 232 lehnt gleichfalls einen Vertragsüber-gang ab, wenn das Rechtsverhältnis nach dem Willen der Parteien persönlicherArt ist wie etwa gegenüber dem Hausanwalt, Steuer- oder Unternehmensbera-ter). Da die persönliche Leistungserbringung die berufliche Tätigkeit des Einzel-anwalts insgesamt charakterisiert, sind nicht etwa nur einzelne Rechtsverhält-nisse oder Verbindlichkeiten von einem Übergang der Haftung auszunehmen,sondern es ist eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB aufden Eintritt in das "Geschäft" eines Einzelanwalts grundsätzlich zu verneinen.Die Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB auf den Zusammenschlußvon bisher als Einzelanwälten tätigen Rechtsanwälten zu einer Rechtsanwalt-sozietät ist ferner deshalb abzulehnen, weil ihnen nicht wie den Gesellschafterneiner offenen Handelsgesellschaft (§ 28 Abs. 2 HGB) die Möglichkeit offensteht,einer abweichenden Vereinbarung durch Eintragung in das Handelsregister - 10 -Dritten gegenüber Geltung zu verleihen. Andernfalls wären Nichtkaufleuteschlechter gestellt als Kaufleute.dd) Eine entsprechende Anwendung des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB folgtauch nicht daraus, daß nach der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenatsdes Bundesgerichtshofs die Haftung des Gesellschafters einer Gesellschaftbürgerlichen Rechts nicht nur derjenigen eines Handelsgesellschafters nach§§ 128, 129 HGB entspricht, sondern der in eine Gesellschaft bürgerlichenRechts eintretende Gesellschafter wie der Handelsgesellschafter nach § 130Abs. 1 HGB für vor seinem Eintritt begründete Verbindlichkeiten der Gesell-schaft grundsätzlich auch persönlich und als Gesamtschuldner mit den Altge-sellschaftern einzustehen hat (BGH, Urt. v. 7. April 2003 aaO).Es ist bereits fraglich, ob die analoge Anwendung des § 130 Abs. 1 HGBdie entsprechende Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB zur Folge habenmuß (verneinend etwa Römermann aaO). § 130 Abs. 1 HGB betrifft die Haftungdes in eine bestehende Gesellschaft Eintretenden, während bei § 28 Abs. 1Satz 1 HGB erst mit dem Eintritt in das Geschäft des früheren Einzelunterneh-mers eine Gesellschaft entsteht. Ob deshalb den Vorschriften der §§ 28, 130HGB unterschiedliche Normzwecke zugrunde liegen oder ob man sie als ver-gleichbare Sachverhalte regelnde rechtsähnliche Bestimmungen anzusehenhat, ist umstritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 1966 - VIII ZR92/64, NJW 1966, 1917, 1918 f; Baumbach/Hopt aaO § 28 Rdn. 1, § 130Rdn. 1; Gerlach, Die Haftungsordnung der §§ 25, 28, 130 HGB 1976 S. 49 ff,62 f; Heymann/Emmerich, HGB 2. Aufl. § 28 Rdn. 7 f; Honsell/Harrer ZIP 1983,259, 262 f; Zimmer/Scheffel, in Ebenroth/Boujong/Joost HGB § 28 Rdn. 2 ffm.w.N.). Dieser Problematik braucht hier aber nicht nachgegangen zu werden.Denn wie schon unter II 2 b cc der Entscheidungsgründe ausgeführt, ist jeden- - 11 -falls für die hier vorliegende Fallgestaltung eine unter dem Gesichtspunkt derUnternehmens- und Haftungskontinuität identische oder vergleichbare Lagenicht gegeben, so daß schon aus diesem Grunde aus der entsprechenden An-wendung des § 130 HGB auf den Eintritt in eine Gesellschaft bürgerlichenRechtes eine Analogie zu § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB beim "Eintritt" eines Rechts-anwalts in das von einem anderen bisher als Einzelanwalt betriebene "Ge-schäft" nicht hergeleitet werden kann.c) Ob zwischen Rechtsanwalt K. und dem Zedenten ein Anwalts-dienstvertrag geschlossen wurde, wie der Kläger geltend gemacht hat, oder obRechtsanwalt K. von dem Zedenten nur als Treuhänder ohne rechtsbera-tende Tätigkeit beauftragt wurde, wie das Landgericht angenommen hat, istohne Belang. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des zwischenRechtsanwalt K. und dem Zedenten geschlossenen Vertrages käme eineHaftung des Beklagten nur in Betracht, wenn § 28 Abs. 1 Satz 1 HGB entspre-chend anzuwenden wäre. Sowohl Verpflichtungen aus einem Anwaltsvertragals auch solche aus einem Treuhandverhältnis wären "Altverbindlichkeiten" desfrüheren Geschäftsinhabers im Sinne dieser Vorschrift. Denn zu den "im Betrie-be des Geschäfts entstandenen Verbindlichkeiten des früheren Geschäftsinha-bers" gehören alle Verpflichtungen, die mit dem Geschäftsbetrieb in einer sol-chen engen, inneren Verbindung stehen, daß sie als dessen Folge erscheinen(RGZ 15, 51, 54; 58, 21, 23; 143, 154, 156). Gleichgültig ist, auf welchemRechtsgrund die Haftung beruht; sie umfaßt sowohl gesetzliche Ansprüche bei-spielsweise aus Delikts- und Bereicherungsrecht (vgl. BGH, Urt. v. 22. Novem-ber 1971 - II ZR 166/69, NJW 1972, 1466, 1467) als auch Schadensersatzan-sprüche aus Vertragspflichtverletzungen. Vom Übergang erfaßt werden alleVerbindlichkeiten, deren Rechtsgrund vor dem "Eintritt" gelegt worden ist (Am-mon aaO § 28 Rdn. 29, § 25 Rdn. 30; Lieb aaO § 28 Rdn. 28, § 25 Rdn. 95; - 12 -Zimmer/Scheffel aaO § 28 Rdn. 31, § 25 Rdn. 64). Maßgeblich ist grundsätzlichder Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Zimmer/Scheffel aaO); die Verbindlichkeitmuß noch nicht fällig, sie kann bedingt oder betagt sein (vgl. BGH, Urt. v.15. Mai 1990 - X ZR 82/88, WM 1990, 1573, 1576; Urt. v. 25. April 1996 - I ZR58/94, NJW 1996, 2866, 2867). Entscheidend für die Einordnung ist danach derZeitpunkt der Entstehung der Verpflichtung aus dem Mandats- oder Treuhand-verhältnis mit dessen Begründung, nicht dagegen der Zeitpunkt ihrer Verlet-zung. Das Vertragsverhältnis ist hier aber unstreitig vor dem "Eintritt" des Be-klagten begründet worden. Kommt aber eine entsprechende Anwendung des§ 28 Abs. 1 Satz 1 HGB aus den genannten Gründen in Bezug auf das hier inRede stehende Vertragsverhältnis nicht in Betracht, weil es sowohl im Falle ei-nes Anwaltsdienstvertrages als auch im Falle eines Treuhandvertrages nachdem Willen der Vertragsparteien persönlicher Natur sein sollte, so ist diesesRechtsverhältnis wie ein zweites, von dem bisherigen Geschäftsinhaber selb-ständig weiter geführtes Geschäft (vgl. dazu BGHZ 31, 397, 399) von dem - 13 -Übergang der Haftung auf die von dem Beklagten und Rechtsanwalt K. neu gegründete Gesellschaft nicht erfaßt worden. Letzterer haftet für Verbind-lichkeiten, die aus diesem Rechtsverhältnis herrühren, vielmehr allein.Kreft Fischer Kayser Bergmann Vill
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