BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 65/09 Verk374ndet am: 21. Januar 2010 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247 21, 247 51 Nr. 1, 247 170 Abs. 1 Satz 2 Hat der vorl344ufige Insolvenzverwalter aufgrund richterlicher Erm344chtigung eine zur Sicherheit abgetretene Forderung eingezogen, ist der Insolvenzverwalter zur abge-sonderten Befriedigung des Sicherungsnehmers aus dem Erl366s verpflichtet. BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 10. M344rz 2009 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der E. e.V. (fortan: Schuldner), das auf (Eigen-) Antrag vom 25. September 2002 am 1. Februar 2003 er366ffnet worden ist. Mit Beschluss vom 1. November 2002 war er bereits zum vorl344ufigen Insolvenz-verwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt und unter anderem erm344chtigt wor-den, Bankguthaben und sonstige Forderungen des Schuldners einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen; die Drittschuldner sollten nur noch unter Beachtung dieser Anordnung leisten. 1 Die Parteien streiten um den Erl366s aus Forderungen, welche w344hrend des Insolvenzer366ffnungsverfahrens eingezogen worden sind. Der Schuldner 2 - 3 - f374hrte Mutter-Kind-Kuren durch und erhielt daf374r ein Entgelt von Sozialversiche-rungstr344gern oder anderen Kostentr344gern einschlie337lich der Selbstzahler. Im Jahre 2002 konnte er die Mittel zur Vorfinanzierung vereinbarter und bereits laufender Kuren nicht mehr aufbringen. Die Kl344gerin gew344hrte dem Schuldner zur Durchf374hrung der Kuren im Oktober 2002 zwei Darlehen von 500.000 200 und "bis zu 650.000 200". Ein Anspruch der Kl344gerin auf R374ckzahlung von insgesamt 790.124,35 200 ist zur Tabelle angemeldet und nicht bestritten worden. Zur Siche-rung des R374ckzahlungsanspruchs vereinbarten die Kl344gerin und der Schuldner nach in den Tatsacheninstanzen bestrittener Darstellung der Kl344gerin die Abtre-tung der Anspr374che gegen die Kostentr344ger. Die abgetretenen Anspr374che soll-ten vom Schuldner eingezogen werden; der Erl366s sollte unverz374glich an die Kl344gerin weitergeleitet werden. F374r Kuren im Zeitraum vom 26. September 2009 bis zum 31. Oktober 2002 gingen Zahlungen in H366he von 381.956,64 200 ein, f374r Kuren im Zeitraum 1. November 2002 bis 6. Dezember 2002 - nach dem 6. Dezember 2002 fanden keine Kuren mehr statt - in H366he von 138.467,02 200, insgesamt also 520.423,66 200. Das Geld wurde nicht an die Kl344gerin weitergelei-tet. Der Beklagte als vorl344ufiger Insolvenzverwalter stimmte Zahlungen des Schuldners an dritte Gl344ubiger in H366he von 138.597,59 200 zu. Der Beklagte hat Masseunzul344nglichkeit angezeigt. 3 Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Kl344gerin beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, an sie 520.426,55 200 nebst Zinsen zu zahlen. Der Beklagte hat die von der Kl344gerin behauptete Sicherungsabtretung bestrit-ten sowie deren Wirksamkeit wegen Versto337es gegen das gesetzliche Verbot des 247 203 StGB in Zweifel gezogen. Hilfsweise hat er die Ansicht vertreten, die bis zur Er366ffnung geleisteten Zahlungen an Dritte m374ssten auf den Anspruch der Kl344gerin angerechnet werden. Das Landgericht hat festgestellt, dass der 4 - 4 - Beklagte verpflichtet ist, an die Kl344gerin 401.802,48 200 nebst Zinsen in H366he von f374nf Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 4. April 2006 zu zahlen. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision will der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Das Berufungsgericht hat - teils unter Bezugnahme auf das Urteil des Landgerichts - ausgef374hrt: Der Kl344gerin stehe ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend 247 48 InsO an dem Erl366s aus dem Einzug der Forderungen gegen die Kostentr344ger zu. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz h344tten die Kl344gerin und der Schuldner die Abtretung der streitgegenst344ndlichen Forderungen zur Sicherung der kurz nach dem Insolvenzantrag gew344hrten Kre-dite vereinbart. Die Abtretung sei nicht gem344337 247 134 BGB in Verbindung mit 247 203 StGB nichtig gewesen, weil die Vertragsparteien die Einziehung der For-derungen durch den Schuldner vereinbart und damit zugleich die Informations-rechte des 247 402 BGB abbedungen h344tten. Sie sei als Bargesch344ft auch einer Insolvenzanfechtung entzogen. Das Absonderungsrecht, welches der Kl344gerin folglich zugestanden habe, sei durch die Einziehung der Forderungen vereitelt worden. Diese sei unberechtigt gewesen, weil sie gegen eine "quasi-dingliche" Einschr344nkung versto337en habe, unter welcher das Einzugsrecht erteilt worden 6 - 5 - sei. Der Fall unterscheide sich von dem 374blichen Fall einer Einzugserm344chti-gung, weil der Schuldner den Erl366s nicht im laufenden Gesch344ftsbetrieb habe f374r sich verwenden d374rfen. Die Vertragsparteien h344tten vielmehr sicherstellen wollen, dass dieser ausschlie337lich der Kl344gerin zugute komme und sofort an diese ausgekehrt werde. Insoweit 344hnele der Fall demjenigen der abredewidri-gen Einziehung auf ein anderes als das mit dem Zessionar vereinbarte Zielkon-to; hier sei anerkannt, dass die Einziehung unberechtigt sei. F374r den Forde-rungseinzug unter Missachtung der Abrede der sofortigen Auskehrung m374sse gleiches gelten. II. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. Auf der Grundlage des nach 247 559 ZPO revisions-rechtlich ma337geblichen Sachverhalts l344sst sich ein Ersatzabsonderungsrecht (247 48 InsO analog) an den bis zur Er366ffnung des Insolvenzverfahrens eingezo-genen Forderungen nicht feststellen. 7 1. Die Vorschrift des 247 48 InsO ist auf Absonderungsrechte entsprechend anwendbar (vgl. etwa BGH, Urt. v. 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03, ZIP 2006, 959 ff Rn. 16; v. 6. April 2006 - IX ZR 185/04, NZI 2006, 403 Rn. 18; v. 13. Juli 2006 - IX ZR 57/05, NZI 2006, 587, 588 Rn. 12). Die Einziehung einer zur Si-cherheit abgetretenen Forderung stellt eine "Ver344u337erung" im Sinne des 247 48 InsO dar. 8 2. Die (Sicherungs-) Abtretung der fraglichen Forderungen an die Kl344ge-rin war wirksam. 9 - 6 - a) Die Vorinstanzen haben nach Beweisaufnahme festgestellt, dass die Kl344gerin und der Schuldner die Abtretung der Forderungen gegen die Kosten-tr344ger zur Sicherung des Anspruchs auf R374ckzahlung des Darlehens vereinbart hatten. Die Revision erhebt insoweit keine Einw344nde. 10 11 b) Die Abtretung war nicht gem344337 247 134 BGB in Verbindung mit 247 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB unwirksam. Nach gefestigter Rechtsprechung ist die Abtre-tung einer 344rztlichen Honorarforderung ohne Zustimmung des Patienten zwar in der Regel nichtig, weil der Zedent gem344337 247 402 BGB verpflichtet ist, dem neuen Gl344ubiger die zur Geltendmachung der Forderung n366tige Auskunft zu erteilen und ihm die zum Beweis der Forderung dienenden Urkunden, soweit sie sich in seinem Besitz befinden, auszuliefern; dies ist ohne Versto337 gegen die 344rztliche Schweigepflicht (247 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB) nicht m366glich (grundlegend BGHZ 115, 123 ff). Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn die in 247 402 BGB normier-ten Informationspflichten des Zedenten ausdr374cklich oder stillschweigend ab-bedungen worden sind. Bleibt bei einer stillen Zession dem Zedenten kraft aus-dr374cklicher Vereinbarung die Einziehungsbefugnis vorbehalten, ist dies regel-m344337ig der Fall (BGH, Urt. v. 8. Juli 1993 - IX ZR 12/93, NJW 1993, 2795, 2796). Das Berufungsgericht hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme eine ent-sprechende Vereinbarung des Schuldners und der Kl344gerin angenommen. Die Revision r374gt demgegen374ber, ein Ausschluss des 247 402 BGB lasse sich dem vorgetragenen Prozessstoff nicht entnehmen. Es k366nne allenfalls eine Verst344ndigung dahingehend stattgefunden haben, dass die Einziehung zu-n344chst durch den Schuldner habe erfolgen sollen. Das Berufungsgericht habe das Prozessverhalten der Kl344gerin nicht gew374rdigt, die in den Tatsacheninstan-zen vorgetragen habe, die Einzugserm344chtigung des Schuldners sei widerrufen worden; sie habe damit zugleich die Ansicht vertreten, zum Widerruf des Ein- 12 - 7 - zugsrechts befugt zu sein. Diese auf 247 286 ZPO gest374tzte R374ge greift nicht durch. Die Auslegung individueller Erkl344rungen ist grunds344tzlich Sache des Tat-richters. Dessen Auslegung bindet das Revisionsgericht nur dann nicht, wenn sie gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze, allgemeine Erfahrungss344tze oder Verfahrensvorschriften verletzt (st344ndige Rechtsprechung, vgl. etwa BGHZ 180, 191, 194 Rn. 14). Das sp344tere Verhalten einer Vertragspartei kann unter Umst344nden R374ckschl374sse darauf zulassen, was diese Partei im Zeitpunkt des Vertragsschlusses, auf den es bei der Feststel-lung des Inhalts der getroffenen Vereinbarungen ankommt, gewollt hat. Es han-delt sich jedoch nur um ein Beweisanzeichen, das nicht zwingend ist. Das Beru-fungsgericht musste sich nicht ausdr374cklich mit ihm befassen. Es hat stattdes-sen f374r ausschlaggebend gehalten, dass nur der Schuldner, nicht aber die Kl344-gerin 374ber das f374r die Einziehung der gegen die Kostentr344ger gerichteten For-derungen notwendige "Institutionskennzeichen" verf374gte. Der Schluss auf einen 374bereinstimmenden Willen der Vertragsparteien, das Einzugsrecht der im Zeit-punkt der Vereinbarung bereits bekannten (also nicht in ungewisser Zukunft erst entstehenden) Forderungen beim Schuldner zu belassen, liegt dann nahe; er ist jedenfalls revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ob die Abtretung der Anspr374che des Schuldners gegen die Kostentr344ger 374berhaupt gegen 247 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB verstie337, bedarf keiner Entscheidung. c) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Abtretung auch nicht nach den Vorschriften der 247247 129 ff InsO anfechtbar. In Betracht kommt insoweit (nur) eine Anfechtung nach 247 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO. Die Abtretung er-folgte nach dem Insolvenzantrag vom 25. September 2002, und der Kl344gerin war bekannt, dass der Schuldner die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber sein Verm366gen beantragt hatte. Die Anfechtung ist jedoch gem344337 247 142 InsO ausgeschlossen. Ein Bargesch344ft liegt dann vor, wenn der Schuldner aufgrund 13 - 8 - einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusam-menhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41). Der Abtretung der Forderungen standen die Ver-einbarungen 374ber die Gew344hrung von Darlehen in H366he von 500.000 200 und bis zu 650.000 200 gegen374ber. Die Revision zieht nicht in Zweifel, dass der erforderliche zeitliche, recht-liche und wirtschaftliche Zusammenhang zwischen der Abtretung der Forderung und den Darlehensvertr344gen bestand, meint aber, es komme nicht auf die Ab-tretung der Forderung, sondern auf deren Werthaltigmachung an. Dass diese im zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensgew344hrung erfolgt sei, habe die Kl344gerin nicht einmal behauptet. Ihr (unbestrittener) Vortrag dazu, dass die Dar-lehen zwischen dem 9. Oktober und dem 18. Dezember 2002 ausgereicht wor-den seien, reiche insoweit nicht aus. Zu fordern sei eine Gegen374berstellung der einzelnen Valutierungsakte einerseits, der Zeitpunkte der Werthaltigmachung der einzelnen Forderungen andererseits. 14 Darlegungs- und beweispflichtig f374r die tats344chlichen Voraussetzungen eines Bargesch344fts ist der Anfechtungsgegner (BGHZ 174, 297, 312 Rn. 42). Die Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes sind demgegen374ber vom Insolvenzverwalter darzulegen und zu beweisen. Tats344chlichen Vortrag zum Werthaltigmachen der abgetretenen Forderungen, das eine eigene Rechts-handlung im Sinne von 247 129 InsO darstellt und folglich selbst344ndig anfechtbar ist (vgl. BGHZ 174, 297, 309 f Rn. 37; BGH, Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 165/05, ZIP 2008, 372 ff Rn. 14 ff), hat der Beklagte in den Tatsacheninstanzen jedoch nicht gehalten. Die Revision weist keinen entsprechenden Vortrag nach. 15 - 9 - 3. Durch die Einziehung der Forderungen hat die Kl344gerin ihre Rechts-stellung als Sicherungsabtretungsempf344ngerin - die nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ein Absonderungsrecht an den abgetretenen Forderungen begr374ndet h344tte - verloren. Den Kostentr344gern war die Abtretung nicht ange-zeigt worden. Die in Unkenntnis der Abtretung an den Beklagten als den vorl344u-figen Insolvenzverwalter geleisteten Zahlungen muss die Kl344gerin gegen sich gelten lassen (247 407 Abs. 1 BGB). Die Forderungen sind damit durch Erf374llung erloschen (247 362 Abs. 1 BGB); zugleich erlosch auch das (k374nftige) Absonde-rungsrecht (vgl. BGH, Urt. v. 8. M344rz 2007 - IX ZR 127/05, ZIP 2007, 924 ff Rn. 12). 16 4. Die Einziehung erfolgte jedoch (ganz oder teilweise) nicht, wie 247 48 InsO es verlangt, "unberechtigt". 17 a) Die Kl344gerin und der Schuldner hatten vereinbart, dass der Schuldner die Forderungen auf ein eigenes Konto einziehen sollte. 18 b) Diese Einziehungserm344chtigung hatte trotz des Insolvenzantrags und der Bestellung eines vorl344ufigen Insolvenzverwalters Bestand. 19 1) Noch unter der Geltung der Konkursordnung hat der Senat entschie-den, dass der Gl344ubiger, der ihm zustehende Forderungen zur Absicherung von eigenen Verbindlichkeiten abgetreten hat, die ihm in der Sicherungsvereinba-rung einger344umte Befugnis, die abgetretenen Forderungen einzuziehen, nicht ohne weiteres verliert, wenn er in eine finanzielle Krise ger344t, die Er366ffnung des Konkurses 374ber sein Verm366gen beantragt wird und Sequestrationsma337nahmen angeordnet werden (BGHZ 144, 192, 198 ff). Ob daran unter der Geltung der Insolvenzordnung festzuhalten ist, ob also die Einziehungsbefugnis trotz eines 20 - 10 - Insolvenzantrags und der Einsetzung eines vorl344ufigen Insolvenzverwalters fortbesteht, hat der Senat in einer sp344teren Entscheidung offen gelassen (BGH, Urt. v. 8. M344rz 2007, aaO Rn. 13). Das Fortbestehen der Einzugserm344chtigung hat der Senat insbesondere deshalb f374r erforderlich gehalten, weil die im Ge-setz vorausgesetzte Fortf374hrung eines Unternehmens durch den vorl344ufigen Insolvenzverwalter (247 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO) kaum m366glich w344re, wenn ein wesentlicher Teil des Umlaufverm366gens - eben die sehr h344ufig als Sicher-heit an ein Kreditinstitut abgetretenen Forderungen - bereits blockiert w344ren (BGHZ 144, 192, 199). Mittlerweile gibt es jedoch die durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens vom 13. April 2007 (BGBl I 509) mit Wirkung vom 1. Juli 2007 eingef374hrte Vorschrift des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO, nach welcher das Insolvenzgericht anordnen kann, dass abgetretene Forderungen nicht vom Gl344ubiger, sondern vom vorl344ufigen Insolvenzverwalter eingezogen werden. Im Hinblick hierauf k366nnte an eine 304nderung der bisheri-gen Rechtsprechung gedacht werden, auch deshalb, weil die Annahme eines Erl366schens der Einziehungsbefugnis mit dem Insolvenzantrag sicherstellt, dass die Forderung nicht durch den Schuldner, sondern nur noch - einen Beschluss des Insolvenzgerichts nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO vorausgesetzt - durch den vorl344ufigen Verwalter eingezogen wird (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Jae-ger/Henckel, InsO 247 48 Rn. 34). (2) Im vorliegenden Fall, f374r den 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO noch nicht gilt, braucht diese Frage nicht entschieden zu werden. Die Darlehensvertr344ge und die Sicherungsvereinbarung sind zu einem Zeitpunkt geschlossen worden, als der Schuldner bereits die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat-te, was die Kl344gerin wusste. Wenn die Kl344gerin und der Schuldner dann verein-barten, dass die Forderungen vom Schuldner eingezogen werden sollten, k366n- 21 - 11 - nen sie nicht zugleich gewollt haben, dass die Einziehungserm344chtigung nur bis zum Insolvenzantrag Bestand haben sollte. 22 (3) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen wurde die Einziehung schlie337lich nicht allein dadurch "unberechtigt", dass die eingezogenen Betr344ge nicht, wie der Schuldner und die Kl344gerin vereinbart hatten, unverz374glich an die Kl344gerin weitergeleitet wurden. Die Verpflichtung zur Weiterleitung an die Kl344-gerin ist rein schuldrechtlicher Natur. Sie sollte erst nach der Einziehung der Forderungen zum Tragen kommen. Ob die Einziehung einer Forderung im Sin-ne von 247 48 InsO "unberechtigt" ist, muss jedoch im Zeitpunkt der Einziehung (und damit des Unterganges des Absonderungsrechts) selbst beurteilt werden k366nnen. Das sp344tere Verhalten des (vorl344ufigen) Insolvenzverwalters oder des Schuldners kann nicht dazu f374hren, dass eine zun344chst berechtigte Verwer-tungshandlung zu einer unberechtigten wird. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 6. April 2006 (IX ZR 185/04, NZI 2006, 403), auf welches sich die Vorinstanz berufen hat. In dem Fall, welcher der damaligen Entscheidung zugrunde lag, hatte ein Sicherungszedent zuvor abgetretene Forderungen eingezogen. Er war schuld-rechtlich im Verh344ltnis zum Sicherungszessionar weder zur Abf374hrung der ein-gezogenen Betr344ge noch zu deren treuh344nderischen Verwahrung verpflichtet. Weil die Einziehungsbefugnis nicht widerrufen und die Abtretung auch nicht offengelegt worden war, war kein Ersatzabsonderungsrecht analog 247 48 InsO entstanden. Dazu, wie der Fall zu entscheiden gewesen w344re, wenn bei sonst gleicher Sachlage eine sofortige Weiterleitung oder eine treuh344nderische Ver-wahrung vereinbart gewesen w344re, hat sich der Senat seinerzeit nicht ge344u337ert. Die ebenfalls in Bezug genommene Kommentarstelle (M374nchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. Vor 247247 49-52 Rn. 169 ff, 171) gibt f374r die Auffassung der 23 - 12 - Vorinstanzen ebenfalls nichts her. Dort wird - zutreffend - ausgef374hrt, f374r die Vereitelung eines Absonderungsrechts reiche ein Versto337 gegen eine schuld-rechtliche Vereinbarung nicht aus. Erforderlich sei eine zumindest "quasidingli-che" Einschr344nkung, etwa die Vereinbarung, die Forderung auf ein (offenes) Treuhandkonto oder ein Konto des Sicherungsnehmers einzuziehen. Wird die Forderung auf ein Konto des Zessionars eingezogen, erh344lt die-ser den Erl366s unmittelbar; erfolgt die Einziehung auf ein offenes Treuhandkonto des Zedenten, erwirbt der Zessionar ein insolvenzfestes Aussonderungsrecht. Der Versto337 gegen eine solche Vereinbarung, etwa die Einziehung auf ein all-gemeines Gesch344ftskonto des Zedenten, verhindert das Entstehen einer insol-venzfesten Rechtsposition des Zessionars und ist deshalb "unberechtigt" im Sinne von 247 48 InsO. Im vorliegenden Fall wurde jedoch nicht gegen Vereinba-rungen versto337en, welche die Einziehung der Forderungen betrafen. Die Kl344ge-rin und der Schuldner hatten nicht die Einziehung auf ein bestimmtes Konto vereinbart, sondern nur die sofortige Weiterleitung der auf das Gesch344ftskonto des Schuldners eingezogenen Betr344ge. Dabei handelt es sich um eine rein schuldrechtliche Vereinbarung dazu, wie mit dem Geld verfahren werden sollte, nachdem es auf das Gesch344ftskonto des Schuldners gelangt war. Eine dingli-che Verfestigung der Rechtsstellung der Kl344gerin, die h344tte vereitelt werden k366nnen, ist nicht entstanden und konnte nach den getroffenen Vereinbarungen auch nicht entstehen. 24 - 13 - III. 25 Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend 247 48 InsO hat die Kl344gerin auch anderweitig nicht erlangt. 1. Die Vorinstanzen haben keine Feststellungen dazu getroffen, wer die Forderungen eingezogen hat. Das Berufungsurteil verweist insofern auf das landgerichtliche Urteil. Dort ist festgestellt, welche Zahlungen f374r welche Kuren geleistet worden sind, nicht jedoch, wann und an wen gezahlt worden ist. Die Zahlungen k366nnen ganz oder teilweise vor oder nach der Anordnung der Siche-rungsma337nahmen geleistet worden sein. Hinsichtlich des Kontos, auf das die Zahlungen gelangt sind, sind die Feststellungen des landgerichtlichen Urteils widerspr374chlich. Dem Tatbestand zufolge handelte es sich um das den Kosten-tr344gern bekannte Konto des Vereins (= des Schuldners); in den Entscheidungs-gr374nden ist dagegen von einem Konto des Beklagten bei der D. Bank die Rede, das ausdr374cklich mit dem Zusatz "vorl344ufiges Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der E. e.V." versehen worden war. Die Revisionsbegr374ndung geht von zwei Konten aus, 374ber die "der Schuld-ner bzw. der vorl344ufige Insolvenzverwalter 205 die Kurerl366se eingezogen" habe. 26 2. Soweit der Schuldner selbst Forderungen auf sein Gesch344ftskonto eingezogen hat, ist - wie oben ausgef374hrt - ein Ersatzabsonderungsrecht ana-log 247 48 InsO nicht entstanden. Gleiches gilt, wenn nicht der Schuldner pers366n-lich, sondern der Beklagte in seiner Eigenschaft als vorl344ufiger Insolvenzverwal-ter die Forderungen eingezogen hat. 27 - 14 - a) H344tte der Beklagte als vorl344ufiger Insolvenzverwalter die Forderungen 374ber das allgemeine Gesch344ftskonto des Schuldners eingezogen, h344tte er im Verh344ltnis zum Sicherungsnehmer gegen ihm obliegende Pflichten zur Wah-rung von dessen Rechten versto337en, jedoch nicht 204unberechtigt223 im Sinne von 247 48 InsO gehandelt (vgl. Ganter/Bitter ZIP 2005, 93, 103 unter VI.). Der vorl344u-fige Verwalter ist (die Vorschrift des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO, die im vor-liegenden Fall noch nicht gilt, einmal au337er Betracht gelassen) nur zur Siche-rung, nicht zur Verwertung von Sicherungsgut berechtigt (vgl. BGHZ 146, 165, 172 f; 154, 72, 79; 168, 321, 330 f Rn. 22; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. 247 170 Rn. 6). Er hat insoweit keine Rechte, die 374ber diejenigen des Schuldners (des Sicherungsgebers) hinausgehen. Zieht er kraft einer ihm vom Insolvenzgericht erteilten Erm344chtigung Forderungen ein, die der Schuldner zur Sicherheit abge-treten hatte, hat er - abgesehen von dem Sonderfall einer Globalzession (vgl. Ganter NZI 2007, 549, 551) - den eingezogenen Betrag an den Sicherungs-nehmer abzuf374hren oder ihn jedenfalls unterscheidbar zu verwahren (Jae-ger/Gerhardt, InsO 247 22 Rn. 101; Jaeger/Henckel, InsO 247 48 Rn. 34; vgl. auch M374nchKomm-InsO/Haarmeyer, 2. Aufl. 247 22 Rn. 56). Die Einziehung auf ein allgemeines Gesch344ftskonto birgt die Gefahr, dass der Betrag im laufenden Gesch344ftsbetrieb verloren geht, wenn der Saldo des Gesch344ftskontos unter den fraglichen Betrag absinkt, und ist daher pflichtwidrig. Die Verwahrung eingezo-genen Geldes auf einem Treuhandkonto, das nicht notwendig nur f374r das Geld des Sicherungsgebers eingerichtet worden sein muss, dient jedoch nur dazu, die Erf374llung der (schuldrechtlichen) Pflicht zur Weiterleitung des Geldes si-cherzustellen (s. dazu unten unter IV); sie verschafft dem Sicherungsnehmer kein 374ber den Anspruch auf Auskehrung des Erl366ses hinausgehendes Recht. 28 b) H344tte der Beklagte als vorl344ufiger Insolvenzverwalter die Forderungen 374ber ein eigenes, nur f374r Zwecke des Er366ffnungsverfahrens eingerichtetes Kon- 29 - 15 - to eingezogen, h344tte er wiederum rechtm344337ig gehandelt. Die Voraussetzungen des 247 48 InsO w344ren offensichtlich nicht erf374llt. IV. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Hat der Beklagte in seiner Eigenschaft als vorl344ufiger Insolvenzverwalter (nicht: der Schuldner pers366nlich) die der Kl344gerin zur Sicherheit abgetretenen Forderungen ganz oder teilweise eingezogen, steht der Kl344gerin analog 247 170 Abs. 1 Satz 2 InsO ein Anspruch auf Herausgabe der Erl366se zu. 30 1. Eine unmittelbare Anwendung dieser Vorschrift kommt nicht in Be-tracht. Sie setzt die Verwertung einer mit einem Absonderungsrecht belasteten Sache oder Forderung durch den Insolvenzverwalter voraus. Ein Insolvenzver-walter wird erst im Beschluss 374ber die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens be-stellt (247 27 Abs. 2 Nr. 2 InsO); Absonderungsrechte gibt es als solche ebenfalls erst im er366ffneten Verfahren. Im vorliegenden Fall geht es um die (berechtigte) Einziehung einer sicherheitshalber abgetretenen Forderung durch den vorl344ufi-gen Insolvenzverwalter aufgrund einer ihm vom Insolvenzgericht erteilten Er-m344chtigung, Forderungen des Schuldners einzuziehen. Die Vorschrift des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO war im vorliegenden Fall zeitlich noch nicht anwend-bar. 31 2. Eine Analogie ist zul344ssig, wenn das Gesetz eine planwidrige Rege-lungsl374cke enth344lt (vgl. BGHZ 149, 165, 174) und der zu beurteilende Sachver-halt in rechtlicher Hinsicht so weit mit dem vom Gesetzgeber geregelten Tatbe-stand vergleichbar ist, dass angenommen werden kann, der Gesetzgeber w344re 32 - 16 - bei einer Interessenabw344gung, bei der er sich von den gleichen Grunds344tzen h344tte leiten lassen wie bei dem Erlass der herangezogenen Gesetzesvorschrift, zu dem gleichen Abw344gungsergebnis gekommen. Die L374cke muss sich also aus einem unbeabsichtigten Abweichen des Gesetzgebers von seinen dem konkreten Gesetzgebungsverfahren zugrunde liegenden Regelungsplan erge-ben (BGHZ 155, 380, 389 f; 180, 185, 188 Rn. 8). a) Der vorl344ufige Insolvenzverwalter ist zur Einziehung einer mit einem Absonderungsrecht belasteten Forderung berechtigt und verpflichtet, wenn er - wie im vorliegenden Fall - allgemein vom Insolvenzgericht zur Einziehung der Forderungen des Schuldners erm344chtigt worden ist (247 21 Abs. 2 InsO). Das eingezogene Geld hat er auf einem gesonderten Konto zu verwahren, um in der Lage zu sein und zu bleiben, es an den Sicherungsnehmer auszukehren. Diese Pflicht folgt unmittelbar aus der Anordnung gem344337 247247 21, 22 InsO. Ein vorl344ufi-ger Insolvenzverwalter wird bestellt, um eine den Gl344ubigern nachteilige Ver344n-derung der Verm366genslage des Schuldners zu verh374ten (vgl. 247 21 Abs. 1 Satz 1 InsO). Insbesondere muss er Verm366gensverluste durch Handlungen des Schuldners verhindern (BT-Drucks. 12/2443, S. 116). Das gilt auch f374r den Ein-zug fremder Forderungen, der - das Vorliegen einer entsprechenden Anord-nung des Insolvenzgerichts vorausgesetzt - nur noch durch den vorl344ufigen In-solvenzverwalter, nicht mehr durch den Schuldner erfolgen darf. Zu den in 247 21 Abs.1 Satz 1 InsO genannten "Gl344ubigern", deren Interessen der vorl344ufige Verwalter wahrzunehmen hat, geh366ren nicht nur die (sp344teren) Insolvenzgl344u-biger, sondern auch die (sp344teren) Aus- und Absonderungsberechtigten (HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. 247 21 Rn. 5; Jaeger/Gerhardt, InsO 247 21 Rn. 4). Dass der vorl344ufige Verwalter zur Separierung und Verwahrung des Erl366ses verpflichtet ist, den er bei der Einziehung mit einem Absonderungsrecht belasteter Forde-rungen erzielt, entspricht folglich - obwohl eine entsprechende gesetzliche Re- 33 - 17 - gelung fehlt - allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur (s.o.). Ob, wann und in welchem Rang der Erl366s an den Absonderungsberechtigten aus-zukehren ist, regelt das Gesetz nicht. Jedenfalls in zweifelhaften F344llen darf der vorl344ufige Verwalter die Kl344rung der Frage, ob und in welchem Umfang ein Aus- oder Absonderungsrecht besteht, dem (endg374ltigen) Verwalter 374berlassen (vgl. HK-InsO/Kirchhof, aaO 247 22 Rn. 16). Ein Verbrauch des Erl366ses ist dem vorl344u-figen Verwalter hingegen nicht gestattet, auch nicht im Rahmen der Fortf374hrung des Unternehmens des Schuldners (vgl. 247 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO). Die (nicht auf 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO beruhende) Befugnis, Forderungen des Schuldners einzuziehen, berechtigt den vorl344ufigen Insolvenzverwalter nicht zu Eingriffen in die Rechte absonderungsberechtigter Gl344ubiger (BGHZ 154, 72, 81). b) Wie der (endg374ltige) Insolvenzverwalter nach der Er366ffnung des Insol-venzverfahrens mit dem vom vorl344ufigen Verwalter eingezogen und getrennt verwahrten Erl366s zu verfahren hat, ist im Gesetz ebenfalls nicht geregelt. Der rein schuldrechtliche, auf der Sicherungsvereinbarung beruhende Anspruch des Sicherungsnehmers auf Auskehr des Erl366ses wird mit der Er366ffnung des Insol-venzverfahrens zu einer Insolvenzforderung, die zur Tabelle angemeldet wer-den muss. Darin k366nnen sich die Amtspflichten des Insolvenzverwalters gegen-374ber dem (fr374heren) Inhaber der zur Sicherheit abgetretenen Forderung jedoch nicht ersch366pfen. 34 aa) Bliebe es bei der Insolvenzforderung, h344tte der Sicherungszessionar mit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens sein Recht endg374ltig und ersatzlos verloren. Der vom Insolvenzgericht zur Einziehung der Forderungen des Schuldners beauftragte vorl344ufige Insolvenzverwalter w374rde das aus dem Ein-zug schuldnerfremder oder mit einem Absonderungsrecht belasteter Forderun- 35 - 18 - gen erhaltene Geld mit dem Ziel verwahren, dass es mit der Er366ffnung in die Masse f344llt. Die Voraussetzungen eines Ersatzabsonderungsrechts sind dann, wenn noch eine Einzugserm344chtigung vorlag, nicht erf374llt (s.o.). Ein Schadens-ersatzanspruch gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 247 60 InsO kommt nur in Be-tracht, wenn der vorl344ufige Insolvenzverwalter gegen eine ihm nach der Insol-venzordnung obliegende Pflicht versto337en hat; eine solche Pflichtverletzung wird in der Regel nicht schon darin gesehen werden k366nnen, dass der vorl344ufi-ge Verwalter den Erl366s nicht auskehrt, sondern die Entscheidung hier374ber dem endg374ltigen Insolvenzverwalter 374berl344sst. Dieser wiederum haftet nicht nach 247 60 InsO, wenn er eine reine Insolvenzforderung - in die sich die Herausgabe-pflicht aus dem Sicherungsvertrag mit der Er366ffnung verwandelt h344tte - als sol-che behandelt. bb) Diese L366sung widerspricht dem oben bereits behandelten Grundsatz, dass der vorl344ufige Insolvenzverwalter das Verm366gen des Schuldners im Inte-resse der Gl344ubiger zu verwalten (247 21 Abs. 1 InsO) und dabei auch die Rechte solcher Gl344ubiger zu wahren hat, denen nach der Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens Aus- oder Absonderungsrechte zust374nden. Die ihm vom Insolvenzge-richt verliehene Befugnis, Forderungen des Schuldners einzuziehen, dient da-zu, eine Einziehung der Forderungen durch den Schuldner zu verhindern und einem Wertverlust der Forderungen dadurch, dass ihre Einziehung nicht betrie-ben wird, zu verhindern. F374r einen v366lligen Verlust der Rechte des Sicherungs-nehmers findet sich im Gesetz keine Grundlage. 36 cc) W374rde diese Befugnis zum v366lligen Verlust der Rechte des Siche-rungszessionars f374hren, best374nde au337erdem ein Wertungswiderspruch zu den-jenigen F344llen, in denen 247 170 Abs. 1 Satz 2 InsO unmittelbar oder kraft gesetz-licher Verweisung anwendbar ist. 37 - 19 - 38 (1) Zieht der Insolvenzverwalter nach der Er366ffnung zur Sicherung abge-tretene Forderungen ein, gilt 247 170 Abs. 1 Satz 2 InsO unmittelbar. Die Vor-schrift gew344hrt einen Anspruch auf Auskehr des Erl366ses abz374glich der Feststel-lungs- und der Verwertungspauschale. Es handelt sich hier nicht blo337 um eine Masseverbindlichkeit nach 247 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Vielmehr setzt sich das Ab-sonderungsrecht (247 51 Nr. 1 InsO) am Erl366s fort, soweit sich dieser noch unter-scheidbar in der Masse befindet (BGHZ 170, 196, 205 Rn. 19). Auch bei Mas-searmut kann der Sicherungsnehmer folglich Herausgabe des Erl366ses (abz374g-lich der Pauschalen) bis zur H366he der gesicherten Forderung verlangen (Gan-ter/Bitter, ZIP 2005, 93, 98; Ganter, NZI 2008, 583, 587). Nichts anderes gilt, wenn das Insolvenzgericht nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO anordnet, dass der vorl344ufige Insolvenzverwalter (mit oder ohne Verf374gungsbefugnis 374ber das Verm366gen des Schuldners) zur Sicherheit abgetretene Forderungen auch ge-gen den Widerspruch des Sicherungsnehmers einziehen darf. Die 247247 170, 171 InsO gelten hier entsprechend (247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 3 InsO). Auf den Inhalt des Anspruchs nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Satz 3 in Verbindung mit 247 170 Abs. 1 Satz 2 InsO hat es keinen Einfluss, ob zwischenzeitlich das Insol-venzverfahren er366ffnet worden ist. (2) Die Einf374gung des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO beruhte auf folgen-der 334berlegung (BT-Drucks. 16/3227, S. 15): Die Insolvenzordnung hat das Verwertungsrecht des Insolvenzverwalters nach 247247 166 ff InsO eingef374hrt, um die Inhaber dinglicher Sicherungsrechte in das Insolvenzverfahren einzubezie-hen und so m366glichst g374nstige Bedingungen f374r die Verwertung des Schuldner-verm366gens zu schaffen. Die Absicht, das dem unternehmerischen Zweck ge-widmete materielle Substrat zusammen zu halten, wird unterlaufen, wenn die Gl344ubiger bereits im Er366ffnungsverfahren die im Sicherungsvertrag erteilten 39 - 20 - Einziehungs-, Verarbeitungs- und Weiterver344u337erungserm344chtigungen widerru-fen und die Sicherheiten selbst verwerten. Das Verbot der Einziehung oder Ver-wertung von Sicherheiten nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO stellt unter diesem Gesichtspunkt einen Eingriff in die Rechtsstellung der Gl344ubiger dar, der jedoch "m366glichst schonend" gestaltet wurde und "dem besonderen Charakter des Er-366ffnungsverfahrens angemessen Rechnung 205 tragen" sollte. Dieses Ziel w374rde in sein Gegenteil verkehrt, wenn der Gl344ubiger auf eine Anordnung nach 247247 21, 22 InsO hin so schnell wie m366glich alle Erm344chtigungen widerrufen m374sste, um seine Rechte zu wahren, n344mlich wenigstens in den Anwendungsbereich des 247 48 InsO zu gelangen. c) Die Regelungsl374cke ist durch eine entsprechende Anwendung des 247 170 Abs. 1 Satz 2 InsO zu schlie337en, derjenigen Vorschrift also, die bestimmt, dass der Insolvenzverwalter nach der Verwertung einer zur Sicherheit abgetre-tenen Forderung den Erl366s zur Befriedigung des absonderungsberechtigten Gl344ubigers zu verwenden hat. Der Erl366s, den bereits der vorl344ufige Insolvenz-verwalter eingenommen und verwahrt und den der Insolvenzverwalter mit der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374bernommen hat, ist ebenso zu behandeln wie der Erl366s, den der Verwalter selbst aus der Verwertung von sicherungsab-getretenen Forderungen erzielt hat. Ein sachlicher Grund daf374r, etwa nur eine Masseschuld gem344337 oder entsprechend 247 55 InsO anzunehmen, ist nicht er-sichtlich. Der Erl366s ist nicht Teil der Masse. Allerdings hat der Senat vor der Einf374hrung des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO eine entsprechende Anwendung der 247247 170 ff InsO im Er366ffnungsverfahren stets abgelehnt (BGHZ 154, 72, 79). Es ging in diesen F344llen jedoch stets um die Kostenpauschalen, nicht um die Befriedigung absonderungsberechtigter Gl344ubiger. Ob diese Rechtsprechung 374berpr374ft werden muss - nach geltendem Recht fallen dann, wenn eine Anord-nung nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO ergangen ist, auch die Kostenbeitr344ge 40 - 21 - nach 247 171 InsO an - bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, nach-dem die Vorinstanzen den (m366glichen) Anspruch der Kl344gerin schon um h366here Betr344ge gek374rzt hat. 41 d) Das "Ersatzabsonderungsrecht" entsprechend 247 170 Abs. 1 Satz 2 InsO (vgl. Ganter/Bitter, aaO) reicht so weit, wie der Erl366s noch unterscheidbar vorhanden ist. Soweit das Geld nicht mehr vorhanden ist, besteht nur noch ein Anspruch gegen die Masse entsprechend 247 55 Abs. 2 Satz 1 InsO. Dass die Kl344gerin insgesamt auf Feststellung angetragen hat, obwohl in H366he des noch vorhandenen Erl366ses auch eine Leistungsklage m366glich gewesen w344re, be-schwert den Beklagten nicht. Schadensersatzanspr374che aus 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 247 60 InsO richten sich gegen den Beklagten pers366nlich, nicht gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter; sie sind nicht Gegen-stand des vorliegenden Rechtsstreits. V. Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzu-heben; die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird, nachdem es den Parteien Gelegenheit zur Erg344nzung ihres Vorbringens 42 - 22 - gegeben hat, insbesondere zu kl344ren haben, wer wann welche Forderungen auf welches Konto eingezogen hat und welche Betr344ge noch unterscheidbar vor-handen sind. Ganter Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 04.09.2007 - 11 O 73/06 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 10.03.2009 - 3 U 43/07 -
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