BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 65/10 Verkündet am: 5. Juni 2012 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 5. Juni 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier Beck , die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 3. Dezember 2009 verkündete Urteil des 2. Senats (Nichtigke itssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 644 544 (Streitpatents), das am 29. Juni 2004 angemeldet worden ist und ein Verfahren zur Herstellung von Metallpulvern oder Metallhydridpulvern der Elemente Titan, Zirkonium , Hafnium, Vanadium, Niob, Tantal und Chrom betrifft. Patentanspruch 1, auf den die übr i- gen zwanzig Patentansprüch e zurückbezogen sind, lautet in der Verfahren s- sprache Deutsch: "Verfahren zur Herstellung von Metallpulvern bzw. Metallhydridpulvern der El e- me n te Ti, Zr, Hf, V, Nb, Ta und Cr, bei dem ein Oxid dieser Elemente mit einem Reduktionsmittel gemischt und diese Mischung in einem Ofen gegebenenfalls unter Wasserstoffatmosphäre, wobei sich Metallhydride bilden, erhitzt wird, bis die Reduktionsreaktion beginnt, das Reaktionsprodukt gelaugt wird und anschließend gewaschen und getrocknet wird, dadurch gekennzeichnet, dass das eingesetzte r- fläche nach BET von 0,5 bis 20 m²/g und einen Mindestgehalt von 94 Gew. - % au f- weist." Die Klägerin hat geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei nicht patentfähig. Außerdem sei die Erfindung nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Die Beklagte hat das Streitpatent in der erteilten Fassung und hilfsweise in vier geänderten Fassu n- gen verteidigt. Das Pate ntgericht hat das Streitpatent antragsgemäß für nichtig erklärt. Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die das Streitpatent mit einem Hauptantrag und sechs Hilfsanträgen in geänderter Fassung verteidigt. 1 2 3 - 4 - Nach dem Hauptantrag sollen in der ertei lten Fassung von Patent - anspruch 1 die Worte " Herstellung von Metallpulvern bzw. Metallhydridpulvern" ersetzt werden durch "Herstellung von Metallhydridpulvern" und das Wort "g e- gebenenfalls" entfallen. In einem zusätzlichen Patentanspruch 2, der im Übr i- gen denselben Wortlaut hat wie Patentanspruch 1, sollen die ersten Worte e r- setzt werden durch "Verfahren zur Herstellung von Metallpulvern des Elements Zr" und die Worte "unter Wasserstoffatmosphäre, wobei sich Metallhydride bi l- den" entfallen. Die übrigen Pat entansprüche sollen sich mit angepasster Nu m- merierung auf diese beiden Ansprüche zurückbeziehen. Nach den Hilfsanträgen sollen die Patentansprüche 1 und 2 in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung teils - mit zusätzlichen Merkmalen - in Ko m- binatio n, teils einzeln an die Stelle des erteilten Patentanspruchs 1 treten. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr. S . ein s chrift liches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und e r- gänzt hat. 4 5 6 7 - 5 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist unbegründet . I. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Metall - pulvern oder Metallhy dridpulvern bestimmter Elemente . 1. Im Stand der Technik waren verschiedene Verfahren bekannt, bei denen solche Pulver durch Reduktion von Metalloxiden und Entfernen der Reduktionsmitteloxide mit Hilfe von Säuren oder durch Hydrieren, Zerkleinern und D ehydrieren des jeweiligen Metalls hergestellt wurden. Als Nachteil der bekannten Verfahren wird in der Streitpatentschrift angegeben, bestimmte, für den praktischen Einsatz wichtige Eigenschaften des Pulvers wie Brennzeit, spezifische Oberfläche, Korngröße nverteilung und Zündpunkt seien nicht hi n- reichend reproduzierbar. Das Streitpatent betrifft das technische Problem, ein Herstellungsverfa h- ren zur Verfügung zu stellen, bei dem die genannten Eigenschaften besser r e- produzierbar sind. 2. Zur Lösung des Problems schlägt das Streitpatent in der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung der Patentansprüche 1 und 2 ein Verfahren vor, das folgende Merkmale aufweist (die abweichende Gliederung des Paten t- gerichts ist i n eckigen Klammern hinzugefügt): 8 9 10 11 12 - 6 - 1. Das Ver fahren dient a) zur Herstellung von Metallhydridpulvern der Elemente Titan , Zirkonium , Hafnium, Vanadium, Niob, Tantal oder Chrom [m1] (Patentanspruch 1) oder b) zur Herstellung von Metallpulvern des Elements Zirkonium (Patentanspruch 2). 2. Das Verfahren umfasst folgende Schritte: a) Ein Oxid der genannten Elemente wird mit einem Reduk - tionsmittel gemischt [m2] . b) Diese Mischung wird in einem Ofen erhitzt, bis die Redukt i- onsreaktion beginnt [m2] , b1) und zwar unter Wasserstoffatmosphäre, wobei sich Metal l - hydride bilden (nur Patentanspruch 1) . c) Das Reaktionsprodukt wird gelaugt und anschließend gew a- schen und getrocknet [m3] . 3. Das eingesetzte Oxid wei s t folgende Eigenschaften auf: a) eine durchschnittliche Korngröße von 0,5 bis 20 µm [m4] , b) eine nach dem Analyseverfahren BET (Brunauer, Emmett, Teller) ermittelte spezifische Oberfläche von 0,5 bis 20 m²/g [m5] , c) einen Mindestgehalt von 94 Gewichtprozent [m6] . 3. Einige Merkmale bedürfen näherer Erörterung. a) Ein Verfahren mit den oben aufgefüh rten Merkmalen gehört auch dann zum Gegenstand des Streitpatents, wenn vor oder nach den in Merkmal s- gruppe 2 beschriebenen Verfahrensschritten weitere Schritte zur Vorbereitung oder Nachbehandlung hinzukommen. 13 14 - 7 - Insbesondere ist in den verteidigten Patent ansprüchen 1 und 2 nicht vo r- gegeben, auf welchem Wege das zur Herstellung des Metall - oder Metallhydrid - pulvers eingesetzte Oxid zur Verfügung gestellt wird. Den Gegenstand des Streitpatents bilden damit auch Verfahren, bei denen das Oxid in einem vor - gela gerten Verfahrensschritt durch Umwandlung einer anderen Substanz he r- gestellt wird. Ebenfalls nicht ausgeschlossen ist eine Nachbehandlung des Verfahren s- erzeugnisses zur weiteren Verbesserung von dessen Eigenschaften. Eine so l- che Nachbehandlung kann auch einen nochmaligen Reduktionsschritt umfa s- sen, wenn das eingesetzte Oxid bei der nach Merkmal 2 b vorgesehenen Rea k- tion nicht vollständig reduziert worden ist. b) Merkmal 2 a enthält keine näheren Festlegungen hinsichtlich des eingesetzten Metalloxids. Sofern es von dem betreffenden Metall mehrere Oxide gibt, wie beispiel s- weise bei Niob die Varianten NbO 2 und Nb 2 O 5 , steht es dem Fachmann frei, welche dieser Varianten er für das patentgemäße Verfahren einsetzt. Mangels entsprechender Vorgaben im Stre itpatent können darüber hinaus auch Varia n- ten zum Einsatz kommen, bei denen das Metall nur unvollständig oxidiert ist. c) Aus Merkmal 2 b ist zu entnehmen, dass das Gemisch aus Metall - oxid und Reduktionsmittel mindestens bis zum Beginn der Reduktionsre aktion erhitzt wird. Eine weitere Wärmezufuhr über diesen Zeitpunkt hinaus ist nicht erforderlich, weil die Reduktion exotherm verläuft, also Wärmeenergie freisetzt. Sie ist aber durch die Vorgabe in Merkmal 2 b nicht ausgeschlossen. Dies ergibt sich a us dem in der Streitpatentschrift geschilderten Ausfü h- rungsbeispiel 2, bei dem die Ofenheizung erst 20 Minuten nach dem Start der 15 16 17 18 19 20 - 8 - Reduktion abgeschaltet wird (Abs. 24). Die Streitpatentschrift enthält keine Hinweise darauf, dass dieses Beispiel nicht zum G egenstand des Streitpatents gehören soll. d) Aus Merkmal 3 c, wonach der Gehalt des Oxids mindestens 94 Gewichtprozent betragen muss, ergibt sich, dass das eingesetzte Metalloxid maximal sechs Gewichtprozent an anderen Stoffen enthalten darf. Als solch e Fremdstoffe werden in den Ausführungsbeispielen der Streitpatentschrift, die die Herstellung von Zirkonium pulver betreffen, beispielhaft Hafniumdioxid (HfO 2 ), Siliziumdioxid (SiO 2 ), Titandioxid (TiO 2 ) und Eisen(III ) - oxid (Fe 2 O 3 ) au f- geführt. Nicht als Fre mdstoffe in diesem Sinne anzusehen sind unterschiedliche Oxide des als Endprodukt angestrebten Metalls, also zum Beispiel NbO 2 im Verhältnis zu Nb 2 O 5 bei der Herstellung von Niobhydridpulvern . II. Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Der Gegenstand der erteilten Fassung von Patentanspruch 1 sei nicht neu. Alle darin vorgesehenen Merkmale seien in der US - Patentschrift 6 136 062 (D1) offenbart. Aus dieser Entgegenhaltung sei ein Verfahren zur Herstellung von Niob - oder Tantalpulver durch Reduktion des entsprechenden Oxids mittels Erdalkali - oder Seltenerdmetallen bekannt. Die Reduktion erfolge durch Mischen des Oxids und des Reduktionsmittels, Erhitzen in einem Ofen und a n- schließendes Laugen, Waschen und Trocknen, wobei diese Folge von Verfa h- rensschritten zweimal hintereinander durchlaufen werde. Bei der ersten Verfa h- rensstufe entstehe ein teilreduziertes Oxidpulver, das hinsichtlich der durc h- schnittlichen Korngröße, der spezifischen Oberfläche und des Minde stgehal ts den in Merkmalsgruppe 3 [m4 bis m6] definierten Anforderungen entspreche. Dieses teilreduzierte Oxidpulver sei als Oxid im Sinne von Patentanspruch 1 anzusehen. Dass bei dem in D1 offenbarten Verfahren die in Merkmalsgruppe 2 21 22 23 - 9 - [m2 und m3] definierten Sch ritte zweimal durchlaufen würden, sei unerheblich. Entscheidend sei, dass die zweite Stufe des in D1 offenbarten Verfahrens von ihrem Beginn bis zu ihrem Abschluss sämtliche Merkmale von Patent - anspruch 1 des Streitpatents aufweise. III. Diese Beurteilu ng hält der Überprüfung in der Berufungsinstanz im Ergebnis stand . 1. Der Gegenstand der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von Patentanspruch 1 ist dem Fachmann, den das Patentgericht zutreffend als mit der Reduktion von Metallverbindungen vertra uten Diplomchemiker definiert hat, durch den Stand der Technik nahegelegt. a) Die Herstellung von Metallpulvern in einem Verfahren mit den in Merkmalsgruppe 2 beschriebenen Schritten war, wie auch in der Streitpaten t- schrift (Abs. 4) ausgeführt wird, im Stand der Technik bekannt. Ein Verfahren dieser Art ist zum Beispiel in der US - Patentsch rift 1 602 542 (D8) für Zirkonium , Titan, Thorium, Uran, Wolfram, Molybdän und dergleichen offenbart und in der US - Patentschrift 6 136 062 (D1 Sp. 1 Z. 13 bis 16) als S tand der Technik für Niob und Tantal beschrieben. b) In der US - Patentschrift 2 411 524 (D9) ist ein entsprechendes Ve r- fahren für die Herstellung von Zirkonium hydrid offenbart. Bei diesem Verfahren wird pulverförmiges (D9 Sp. 1 Z. 29) Zirkonium oxid unte r Zugabe von Magnes i- um in einer Wasserstoffatmosphäre reduziert. Nach Abschluss des Reduktion s- vorgangs wird der Wasserstoff entfernt und erneut Wärme zugeführt, um ve r- bliebene Reste von Magnesium aus der Mischung zu entziehen. Anschließend wird wieder Wass erstoff zugeführt, um die Bildung des Hydrids zu ermöglichen (D9 Patentanspruch 1). In der Beschreibung wird ergänzend ausgeführt, mit dem offenbarten Verfahren könne auch Zirkonium metall als Endprodukt gewon - 24 25 26 27 - 10 - nen werden. Hierzu werde die Charge im Vakuum a bgekühlt. Um Zirkonium - hydrid zu erhalten, müsse vor dem Abkühlen Wasserstoff z ugeführt werden (D9 Sp. 3 Z. 12 bis 17). Dasselbe Verfahren ist auch in Gmelins Handbuch der a n- organischen Chemie (8. Auflage 1958, D10, S. 203) beschrieben. Die Herste l- lung von Zirkonium hydridpulver aus Zirkonium dioxid und Calcium oder Magn e- sium unter Wasserstoffatmosphäre ist ferner in dem vom gerichtlichen Sac h- verständigen vo rgelegten Auszug aus Ullmann's E ncyclopedia of I ndustrial C hemistry (5. Auflage 1989, D12, S. 221) besc hrieben. Damit ist die gesamte Merkmalsgruppe 2 offenbart. Dass bei dem Verfa h- ren nach D9 auch nach Beginn der Reduktionsreaktion noch Wärme zugeführt wird, steht der Verwirklichung von Merkmal 2 b aus den oben genannten Grü n- den nicht entgegen. Die in D 9 beschriebene Zuführung von Wasserstoff zur Erzeugung von Zirkonium hydrid entspricht - mit Ausnahme der nach dem Streit - patent nicht erforderlichen, aber auch nicht ausgeschlossenen vorübergehe n- den Evakuierung - der in Merkmal 2 b1 fest gelegten Vorgehens weise. c) Der Fachmann, der damit betraut war, die Eigenschaften des in einem solchen Verfahren hergestellten Metallhydridpulvers besser reproduzie r- bar auszugestalten, hatte Anlass, die in Merkmalsgruppe 3 genannten Para - meter in Betracht zu ziehen. Hinweise darauf ergaben sich zwar nicht aus D9. Der Fachmann konnte aber aus der Veröffentlichung von Baumgart (Eigenschaften und Handhabung pyrotechnischer Zirkonium pulver, 1984, D4) entnehmen, dass Zündpunkt und Brennzeit von Zirkonium metallpulver und Z irkonium hydridpulver in erster Linie vom Wasserstoffgehalt abhängen und zusätzlich von der Ober fläche und der Korngröße beeinflusst werden (D4 S. 2 f.). 28 29 30 - 11 - Dieser Zusammenhang wird in D4 in Tabelle 4 veranschaulicht . Dort sind Korngröße, Brennzeit und Zü ndpunkt verschiedener Zirkonium hydridpulver au f- geführt . Die durchschnittliche Korngröße, die nach den Erläuterungen auf Se i- te 2 mit dem Wert auf dem im Streitpatent als maßgeblich angeführten Fisher Sub - Si e ve - Sizer (FSSS) übereinstimmt, wird mit Werten zwi schen 2 und 5,5 µm angegeben. Auf Seite 2 wird ergänzend ausgeführt, die nach BET ermittelte spezifische Oberfläche handelsüblicher Pulver liege zwischen 0,3 und 4 m²/g. Für den Reinheitsgrad werden in Tabelle 2 für Zirkonium und Hafnium zusa m- men Werte zwi schen 95,5 und 97,4 % angegeben. Hierzu wird auf Seite 2 e r- läutert, diese Werte seien aus den Oxidationswerten unter Berücksichtigung des natürlichen Hafniumgehalts von 2 bis 3 % errechnet worden. Damit hatte der Fachmann Veranlassung, das Verfahren so auszugesta l- ten, dass die durchschnittliche Korngröße, die spezifische Oberfläche und der Reinheitsgrad des Endprodukts die in D4 offenbarte Größenordnung aufweisen. Dem steht nicht entgegen, dass in D4 auch der Wasserstoffgehalt als wichtiger Parameter her vorgehoben wird. Die in D4 enthaltenen Ausführungen zu diesem Gesichtspunkt gaben dem Fachmann keinen Anlass, die beiden anderen P a- rameter, die in D4 ebenfalls als ausschlaggebend benannt wurden, außer Acht zu lassen. Für die in D4 aufgeführten Metallpulve r steht der Wasserstoffgehalt ohnehin nicht als beeinflussbare Ausgangsgröße zur Verfügung. Für Metall - hydridpulver ist den Ausführungen in D4 zu entnehmen, dass jeder der drei g e- nannten Parameter als geeigneter Ansatzpunkt für die Beeinflussung des Ve r- fah rensergebnisses in Betracht kommt. d) Zu der danach maßgeblichen Frage, wie die Ausgangsstoffe und das Verfahren ausgestaltet werden müssen, um die angestrebten Werte beim End - produkt zu erreichen, ergaben sich aus D4 keine Hinweise. Angesichts der in D 4 hervorgehobenen Bedeutung dieser Endwerte hatte der Fachmann aber 31 32 33 - 12 - Anlass, sich die maßgeblichen Zusammenhänge aus anderen Quellen zu e r- schließen. (1) Aufschluss zu dieser Frage gibt die Veröffentlichung von Petrikeev et al. (Auswirkungen der Feinheit des Zirkonium dioxids auf die Korngröße des Zi r- konium pulvers, welches nach dem kalziumthermischen Verfahren hergestellt wird, Tsvetnye Metally Nr. 8, 1991, 71 bis 72, D2). Danach gehören zu den Hauptfaktoren, die die Feinheit des Zirkonium pulvers beeinfl ussen, die Kor n- größe des eingesetzten Zirkonium dioxids und die Verweildauer des Metallpu l- vers bei hohen Temperaturen während der Koaleszenz. Der Fachmann konnte und musste mithin davon ausgehen, dass er die angestrebten Werte beim En d- produkt erreichen wird , wenn er bereits beim Metalloxid auf die Einhaltung b e- stimmter Werte achtet. In D2 wird ausgeführt, bei drei Versuchen mit Oxidpulver mit unterschie d- licher Korngrößen verteilung habe sich für die Korngrößenverteilung des Metal l- pulvers stets ein Maximu m bei 5 µm ergeben. Hieraus ist zu entnehmen, dass eine Korngröße von 5 µm, die in D4 als üblich angegeben wird, erreicht werden kann, wenn die Korngröße des Oxids im Bereich bis zu 10 µm liegt. Dies deckt sich mit dem in Merkmal 3 a festgelegten Bereich v on 0,5 bis 20 µm. Dass der Zusammenhang zwischen der Korngröße des Oxids und der Korngröße des Me talls ausweislich der in D2 berichteten Versuchsergebnisse nicht zwingend proportional ist und dass eine bestimmte Korngröße im End - produkt unter Umständen mit untersch iedlichen Ausgangsmaterialien erreicht werden kann, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Diese Umstände gaben dem Fachmann keinen Anlass, auf eine gezielte Auswahl der Ausgangs - materialien zu verzichten. 34 35 36 - 13 - (2) Zu vergleichbaren Erk enntnissen konnte der Fachmann anhand der Ausführungen in der internationalen Patentanmeldung WO 2000/67936 (D7) gelangen. Dort wird für die Herstellung von Niob und Tantal ausgehend vom entsprechenden Pentoxid (Nb 2 O 5 bzw. Ta 2 O 5 ) angegeben, die Korngröße d es Oxids sollte ungefähr zwei - bis dreimal so groß sein wie die angestrebte Kor n- größe des herzustellenden Metallpulvers (D7 S. 15 Z. 22 bis 24 ). (3) Hinsichtlich der spezifischen Oberfläche ergaben sich vergleichbare Hinweise aus D1. Aus den dort in den Tabellen 1 und 2 angegebenen Werten ergibt sich zwar, wie das Patentgericht im Einzelnen dargelegt und der gerichtliche Sac h- verständige bestätigt hat, ebenfalls kein proportionaler Zusammenhang . Sie deuten aber darauf hin , dass der Ausgangswert möglic hst im Bereich des a n- gestrebten Endwerts liegen sollte. Um die in D4 als üblich bezeichneten En d- werte von 0,3 bis 4 m²/g zu erreichen, lag es mithin nahe, die Ausgangswerte in demselben Bereich anzusiedeln. Dies liegt jedenfalls zu wesentlichen Teilen inne rhalb des in Merkmal 3 b festgelegten Bereich s von 0,5 bis 20 m²/g. (4) Hinsichtlich des Reinheitsgrades war, wie der gerichtliche Sach - verständige in seinem schriftlichen Gutachten bestätigt hat, ebenfalls zu erwa r- ten, dass das Endprodukt vergleichbar e Werte aufweisen würde wie das eing e- setzte Oxid. Um die in D4 angegebenen Werte zwischen 95,5 und 97,5 % zu erreichen, lag es mithin - auch unter Berücksichtigung des in D4 erwähnten Hafnium - Anteils von 2 bis 3 % - nahe, Ausgangswerte von mindestens 94 % zu wählen. 37 38 39 40 - 14 - 2. Der Gegenstand der mit dem Hauptantrag verteidigten Fassung von Patentanspruch 2 ist dem Fachmann aus denselben Gründen durch den Stand der Technik nahegelegt. Der Unterschied zwischen den Patentansprüchen 1 und 2 in der mit dem Haupta ntrag verteidigten Fassung besteht im Wesentlichen darin, dass Patent - anspruch 1 die Herstellung von Metallhydridpulver unter Wasser stoff - atmosphäre und Patentanspruch 2 die Herstellung von Metallpulver betrifft. Wie bereits oben dargelegt waren im Stand der Technik Herstellungsverfahren mit den Merkmalen der Merkmalsgruppe 2 für beide Arten von Endprodukten b e- kannt. Die oben aufgezeigten Überlegungen zu den in Merkmalsgruppe 3 au f- geführten Parametern gelten für Metalle und Metallhydride gleichermaßen. Zwa r ergeben sich aus den oben behandelten Entgegenhaltungen keine Hi n- weise darauf, wie sich der nach Patentanspruch 1 zusätzlich vorgesehene Ve r- fahrensschritt der Hydrierung auf diese Parameter auswirkt. Wie der gericht - liche Sachverständige bestätigt hat, h atte der Fachmann aber Anlass zu der Annahme, dass er insoweit von dense lben Größenordnungen ausgehen könne . Auch das Streitpatent zeigt insoweit keine Unterschiede zwischen Metallhydr i- den und den entsprechenden Metallen auf. 3. Hinsichtlich der mit den Hilfsanträgen verteidigten Fassungen des Streitpatents ergibt sich keine abweichende Beurteilung. a) Nach Hilfsantrag I soll Patentanspruch 2 in der Fassung des Haup t- antrags am Ende dahin ergänzt werden, dass als Reduktionsmittel Calcium oder Magnesium in Form von Granulaten eingesetzt werden. Diese Ausgestaltung des Verfahrens war dem Fachmann durch den Stand der Technik ebenfalls nahegelegt. Der Einsatz von Calciumspänen als Redukt i- onsmittel ist unter anderem in der Entgegenhaltung D2 offenbart, de r Einsatz 41 42 43 44 45 - 15 - von Magnesium in Form von Pulver, Schnitzeln oder Spänen in D8 und D9. In D10 (S. 204 oben) wird ausgeführt, der Einsatz von grobkörnigen Magnesium - Granalien führe zu einer Verbesserung. b) Nach den Hilfsanträgen II und III soll an die Stelle der erteilten Fa s- sung von Patentanspruch 1 ausschließlich die mit dem Hauptantrag bzw. mit Hilfsantrag I verteidigte Fassung von Patentanspruch 2 treten. Der Gegenstand dieses Patentanspruchs ist aus den oben genannten Gründen durch den Stand der Technik n ahegelegt. c) Nach Hilfsantrag IV soll die erteilte Fassung von Patentanspruch 1 ebenfalls nur durch die mit dem Hauptantrag verteidigte Fassung von Patent - anspruch 2 ersetzt werden. Dieser soll dahin ergänzt werden, dass das Erhitzen unter Schutzgasatm osphäre erfolgt. Auch diese Ausgestaltung war dem Fachmann durch den Stand der Technik nahegelegt. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverstän - digen gehört es zum Grundwissen des Fachmanns, dass äußerst reaktive Pr o- dukte, zu denen die hier in Re de stehenden Stoffe gehören, bei hohen Temp e- raturen unter reduzierender Gasatmosphäre (Wasserstoff) oder unter Schut z- gasatmosphäre (zum Beispiel Stickstoff oder Argon) gehandhabt werden mü s- sen. Angesichts dessen hatte der Fachmann Anlass, die zuletzt genan nte Mö g- lichkeit auch im vorliegenden Zusammenhang in Betracht zu ziehen. d) Nach Hilfsantrag V soll an die Stelle der erteilten Fassung von Patentanspruch 1 ausschließlich die mit dem Hauptantrag verteidigte Fassung von Patentanspruch 1 treten. Der Gege nstand dieses Patentanspruchs ist aus den oben genannten Gründen ebenfalls durch den Stand der Technik nahe - gelegt. 46 47 48 49 - 16 - e) Nach Hilfsantrag VI soll die mit Hilfsantrag II verteidigte Fassung von Patent anspruch 2 zusätzlich dahin eingeschränkt werden, dass die Bereichs - angaben in den Merkmalen 3 a und 3 b auf die in Ausführungsbeispiel 1 ang e- gebenen Werte (Korngröße: 4 bis 6 Mikrometer, spezifische Oberfläche: 0,5 bis 1,5 m²/g) reduziert werden. Auch mit dieser Änderung ist der Gegenstand von Patentanspr uch 2 durch den Stand der Technik nahe gelegt. Die damit beanspruchten Wertebereiche für Korngröße und spezifische Oberfläche decken sich in wesentlichen Teilen mit den Bereichen, die aus den oben genannten Gründen durch die Entgegenha l- tungen D2, D7 und D1 nahegelegt sind. Dass die Auswahl eines im Vergleich zu diesen Entgegenhaltungen und zur erteilten Fassung des Streitpatents eng e- ren Wertebereichs zu besonderen oder gar unerwarteten Vorteilen führt, ist w e- der geltend gemacht noch aus der Streit patentsch rift oder sonstigen Umstä n- den ersichtlich. 4. Dass der Gegenstand der mit den Haupt - und Hilfsanträgen verte i- digten Unteransprüche hinsichtlich der erfinderischen Tätigkeit anders zu beu r- teilen wäre, ist ebenfalls weder dargelegt noch sonst ersichtlich. 50 51 52 - 17 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 PatG und § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanz : Bundespatentgericht, Entscheidung vom 03.12.2009 - 2 Ni 4/08 (EU) - 53
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