BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 65/14 vom 2. Juli 2014 in de m Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 719 Abs. 2, 712 Zu den Voraussetzungen einer einstweiligen Einstellung der aus einem vorläufig vol l- streckbaren Herausgab e - und Räumungsurteil betriebenen Zwangsvol l streckung in der Revisionsinstanz. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZR 65/14 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 . Jul i 2014 d urch d en Vo r- sitzende n Richter Dos e , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Guhling beschlossen: Der Antrag der Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ha m- burg vom 28 . Mai 2014 einstwei len einzustellen, wird zurückg e- wiesen. Gründe: I . Die Klägerin verlangt nach Kündigung die Räumung und Herausgabe von Gewerberäumen, die sie an die Beklagten zu 1 und zu 2 zum Betrieb eines Restaurants vermietet hatte n und die diese an die Bekla gte zu 3 (deren g e- schäftsführender Alleingesellschafter der Beklagte zu 1 ist) untervermietet h a- ben . Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt ; das Oberla n- desgericht hat die Berufung der Beklagte n zurückgewiesen. Es hat die Revision zugelassen und den Beklagten nachgelassen, die Vollstreckung durch Siche r- heitsleistung in Höhe von 240.000 vorläufig abzuwenden, falls nicht die Kläg e- rin zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leiste. Die Klägerin hat die Sicherheit g e- leistet und betreibt die Zwangsvollstreckung. Der Gerichtsvollzieher hat die Räumung für den 3. Juli 2014 angek ündigt. Die Beklagten haben gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Revision eingelegt. Sie bean tragen , die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil einstweilen 1 2 - 3 - einzustellen . Zur Begründung führen sie unter Bezugnahme auf ein Schreiben ihres Steuerberaters aus , ihnen würde durch die Vollstreckung ein nicht zu e r- setzender Nachteil entstehen. Könnten sie das Restaurant nicht weiter betre i- ben, dann könnten sie zwei weitere von der Beklagten zu 3 betriebene defizit ä- re Lokale nicht weiter aus den Gewinnen des Restau rants finanziell unterstü t- zen und müsste n auch die se beiden Lokale schließen. II. Der Einstellungsantrag der Beklagten ist nicht begründet. 1. Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil ei n- gelegt, so ordnet das Revisionsgerich t auf Antrag an, dass die Zwangsvollstr e- ckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und nicht ein überwiegendes Int e- resse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine solche Einstellung nicht in Betracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein so l- cher Antrag mögl ich und zumutbar gewesen wäre. Ein im Berufungsrechtszug gemäß §§ 719 Abs. 1 Satz 1 , 707 ZPO gestellter Antrag auf einstweilige Ei n- ste l lung der Zwangsvollstreckung gilt nur für diese Instanz und wirkt nicht über den Erlass des Berufungsurteils hinaus , so d ass er nicht den erforder lichen A n- trag nach § 712 ZPO ersetzen kann, der dahin geht , dass das Berufungsgericht auch gegenüber seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewäh ren soll (S e- natsbeschluss vom 31. Juli 2013 XII ZR 114/13 GuT 2013, 217 Rn. 5 mw N) . 2. An dieser Voraussetzung für die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht fehlt es hier. Die Beklagten haben im Berufungsve r- fahren lediglich e inen An trag nach §§ 719, 707 ZPO, nicht aber einen solchen gemäß § 712 ZPO gestellt. 3 4 5 - 4 - Die s war ihnen auch nicht aus besonderen Gründen unmöglich . Sie m a- chen zwar insoweit geltend, ein Vollstreckungsschutzantrag sei ihnen im Ber u- fungsverfahren nicht zumutbar gewesen, weil sie zur Begründung Geschäftsi n- terna hätten offenbaren und befürcht en müssen, dass diese einer breiten Ö f- fentlichkeit bekannt würden. Zudem seien sie mit Blick auf Äußerungen des Berufungsgerichts berechtigt davon ausgegangen, dass ihr Rechtsmittel in der Sache erfolgreich sein würde. Damit haben die Beklagten jedoc h keine Umstände dargelegt, die das Erfordernis eines Antrags gemäß § 712 ZPO für eine einstweilige Einstellung gemäß § 719 Abs. 2 ZPO ausnahmsweise entfallen lassen würden. In der zur Glaubhaftmachung ihres Vortrags vorgelegten eidesstattlichen Versicheru ng des Beklagten zu 2 wird aus Presse - Veröffentlichungen über Streitigkeiten mit den Vermietern der beiden anderen von der Beklagten zu 3 betriebenen Lok a- len auf die Gefahr geschlossen, dass auch die Informationen aus dem vorli e- genden Verfahren der Öffentl ichkeit zugänglich gemacht werden könnten. W o- raus sich diese Gefahr ergeben soll, erschließt sich jedoch nicht, zumal eine personelle Verflechtung der Klägerin des vorliegenden Verfahrens mit den do r- tigen Vermietern oder auch der Verfahrensbevollmächtigten der jeweiligen Vermieter miteinander nicht behauptet ist. Ebenso wenig ist ersichtlich, inwi e- fern die Angaben zum im vorliegenden Verfahren gegenständlichen Restaurant Einfluss auf die möglicherweise auch in der Presse ausgetragenen Streiti g- keiten bet reffend die beiden anderen Lokale haben sollen . Nicht nachvollzie h- bar ist auch die in der eidesstattlichen Versicherung angeführte Besorgnis, es könnte zum Fernbleiben von Gästen in einem der drei Lokale führen, wenn b e- kannt würde, dass mit dem ertragreich en Betrieb des Restaurants die beiden anderen Lokale " bezuschusst " werden. Die Gründe, auf die der Einstellungsantrag gestützt wird, lagen bereits im Berufungsrechtszug vor. Wie der jetzt erfolgte Vortrag belegt, beruht e das do r- tige Unterbleiben der Antr agstellung letztlich darauf, dass die Beklagten ihre dortigen Erfolgsaussichten unzutreffend eingeschätzt haben. Dies kann jedoch 6 7 8 - 5 - das Absehen von einem Vollstreckungsschutzan trag nach § 712 ZPO nicht rechtfertig en , weil es grundsätzlich in den Risikobereic h der Partei fällt ( Senat s- beschluss vom 10. April 2003 XII ZR 280/01 juris Rn. 6; BGH Beschlüsse vom 23. Oktober 2007 XI ZR 449/06 WuM 2008, 50 ; vom 29. Juli 2004 III ZR 263/04 NJW - RR 2005, 147, 148 und vom 26. September 1991 I ZR 189/91 NJ W - RR 1992, 189, 190). Das gilt selbst dann, wenn die Auffa s- sung zu den Erfolgsaussichten auf eine vorläufige Einschätzung des Ber u- fungsgerichts gestützt ist (BGH Beschluss vom 29. Juli 2004 III ZR 263/04 NJW - RR 2005, 147, 148) , was die Beklagten vorlie gend nicht einmal behau p- ten . D enn sie führen lediglich aus , das Berufungsgericht habe in der mündl i- chen Verhandlung zum Ausdruck gebracht, " man könne sich vorstellen " , einer den Beklagten ggf. günstigen Rechtsauffassung zu folgen. 3. Im Übrigen ist ein n icht zu ersetzender Nachteil im Sinn des § 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht dargetan. Soweit die Beklagten darauf abstellen, dass die Beklagte zu 3, ein Wirtschaftsunternehmen, weitere, ohnedies defizitäre Loka le schließen müsste , er gibt sich bereits kein Nacht eil. Die sich allein aus dem Schreiben des Steuerberaters ergebenden Gewinneinbußen infolge der Räumung des streitgegenständlichen Restaurants bedeuten einen Nachteil, der finanziell ausgeglichen werden kann. Dass die Klägerin hierzu nicht in der Lage wäre (vgl. dazu BGH Beschluss vom 9 10 - 6 - 30. Januar 2007 X ZR 147/06 NJ W - RR 2007, 1138 Rn. 6), wird von den B e- klagten nicht einmal behauptet. Dose Weber - Monecke Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 09.01.2014 - 316 O 193/13 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 28.05.2014 - 8 U 8/14 -
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