IX ZR 65/15 - IX. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:171116UIXZR65.15.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 65/15 Verkündet am: 17. November 2016 Preuß Justizangestellte als Urku ndsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1 Zur Darlegungs - und Beweislast des Gläubigers für die Wiederaufnahme der Zahlu n- gen nach Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit. BGH, Urteil vom 17. N ovember 2016 - IX ZR 65/15 - OLG Karlsruhe in Freiburg LG Konstanz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1 7 . November 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richterin Lohmann, den Richter P rof. Dr. Pape , die Richterin Möhring und den Richter Meyberg für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats in Freiburg des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 20. Februar 2015 wird auf Ko s- ten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 2 1 . April 2010 über das Vermögen der S . GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) am 13. Juli 2010 eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin bezog im Rahmen der seit 2003 bestehenden Geschäftsbeziehung Möbelkomponenten von dem Beklagten. Die Lieferungen erfolgten gemäß § 4 der Allgemeinen Geschäftsb e- dingungen des Beklagte n (nachfolgend: AGB) unter verlängertem und erweite r- tem Eigentumsvorbehalt. In den Jahren 2004 und 2005 geriet die Schuldnerin in eine wirt schaftl i- che Schieflage. Das Finanzamt kündigte die Stellung eines Insol venzantrags an . Um diesen a b zu wend en leitete d ie Schuldnerin Sanierungsmaßnahmen ein , die im Wesentlichen in Teilforderungsverzicht en d er Hausbank und einiger Li e- 1 2 - 3 - feranten und in dem Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an der Schuldnerin durch d eren Hauptlieferantin be standen . Aufgrund der Zahlungsprobleme wan d te sich die Schuldnerin im Jahr 2005 auch an den Beklagte n . Sie hatte de ss en Rechn ungen zunächst vereinbarungsgemäß bezahlt; zuletzt waren a l- lerdings Rückstände aufgelaufen. Ab dem Jahr 2006 bestand eine V ereinb a- r ung , dass die Schuldnerin fortan Lieferungen erst im Zusammenhang mit Ne u- bestellungen bei dem Beklagten zu bezahlen hatte . Üb er die Höhe der Zahlu n- gen stimmten sich die Schuldnerin und der Beklagte jeweils telefonisch ab. Die Liquiditätssituation der Schuldnerin blieb dennoch angespannt . Im Dezember 2007 gelang es ihr einmalig, die aufgelaufenen Verbindlichkei ten bei dem B e- klagt en vollständig aus zugleichen. I n der Folgezeit wuchs der Rückstand der Schuldnerin bei der Beklagten trotz Teilzahlungen wieder auf einen fünfstelligen Betrag an. Mit seiner Klage ha t der Kläger den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtu ng auf Erstattung der in der Zeit vom 2. Januar 2007 bis 4. in Anspruch genommen . Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Zahlu n- e- richt hat auf die Berufung des Beklag ten nur die Zahlungen ab Juli 2008 in H ö- angesehen . Mit der vom Senat zugelass e- nen Revision verfolgt der Beklagte sein Ziel der vollständigen A bweisung der Klage weiter . 3 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erf olg. I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, eine Vorsatza n- fechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO komme nur hinsichtlich der a b Ju l i 2008 e r- folgten Zahlungen in Betracht. Erst zu diesem Zeitpunkt lasse sich e ine Za h- lungsunfähigkeit der Sch uldnerin sicher nachweisen. Die Schuldnerin habe sp ä- testens seit der Sanierung im Jahr 2005 Kenntnis von ihrer drohenden Za h- lungsunfähigkeit und seit Juni 2008 auch von der eingetretenen Zahlungsunf ä- higkeit gehabt. Eine bargeschäftsähnliche Lage, welche zu einer Widerlegung der Vermutung gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO führen könne, ergebe sich nicht aus de m Eigentumsvorbehalt. Die Schuldnerin habe wegen der nach D e- zember 2007 erneut unbeglichenen Forderungen des Beklagten an den einze l- nen gelieferten Waren kein Eigentum erlangen können. Zudem zeigten die überwiegend runden Pauschalbeträge, dass die Schuldnerin nicht einzelne k onkrete Warenlieferungen , sondern nur Abschläge b ezahlt habe. Schließlich könne die bargeschäftsähnliche Lage nur das Beweisanzeichen der drohenden Zahlungsunfähigkeit, nicht aber das stärkere Beweisanzeichen der bereits ei n- getretenen Zahlungsunfähigkeit entkräften. Die von § 133 Abs. 1 InsO vorausgesetzte Kenntnis des Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin werde gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet. Der Beklagte habe seit Abschluss der ersten Stundung s- vereinbarung mit der Schuldnerin von deren erheblichen Zahlungsschwierigke i- 4 5 6 - 5 - ten gewusst und seit der Sanierung 2005 über alle Informationen verfügt, die auf ihre d rohende Zahlungsunfähigkeit schließen ließen. Bei Eintritt der Za h- lungsunfähigkeit spätestens im Juni 2008 sei deshalb keine zusätzliche Kenn t- nis des Beklagten, also kein " Umschlagen " der latenten in eine aktuelle Kenn t- nis , mehr notwendig gewesen. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die subjekt i- ven Voraussetzungen der vom Kläger geltend gemachten Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO können mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bejaht werden. D ie Begrü ndung des Berufungsgerichts hi n- sichtlich der Kenntnis des Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ist nicht tragfähig . 1. Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO muss der Gläubiger den Benachte i- ligungsvorsatz des Schuldners bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) gekannt haben. Seine Kenntnis wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner gewusst hat, dass eine Zahlungsunfähigkeit dro h- te und dass die Handlung die Gläubiger objektiv benachteiligte. Die s gilt en t- sprechend, wenn die Vermutung der Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungseinste l- lung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) eingreift ( vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2013 - IX ZR 49/13, ZInsO 2013, 2434 Rn. 11) . Zudem genügt eine Kenntnis von Umständen, die zwingend auf ei ne drohende oder bereits eingetretene Za h- lungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, ZInsO 2015, 12 6 2 Rn. 17) . Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit, weiß er auch, dass Leistungen aus dem Vermögen des Schuldners die Befri e- 7 8 - 6 - digungsmöglichkeiten anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Er ist dann regelmäßig über den Benachteiligungs vorsatz im Bilde ( BGH, Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, ZInsO 2013, 10 77 Rn. 28 mwN; vom 8. Januar 201 5 - IX ZR 203/12 , ZInsO 2015, 3 96 Rn. 30; vom 7. Mai 2015 , aaO Rn. 17; vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, ZInsO 2016, 214 Rn. 23). 2. D as Berufungsgericht hat mit Recht in Betracht gezogen, dass die im Jahr 2005 getroffene Zahlungsvereinbarung Bedeu tung für die Frage haben kann, ob der Beklagte die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bei Vornahme der Zahlungen ab Juli 2008 kannte . Allerdings verstößt seine Würdigung, es komme nicht auf die Kenntnis von einer im Juni 2008 neu eingetretenen Za h- lungsunf ähigkeit der Schuldnerin an, weil der Beklagte seit 2005 von einer dr o- henden Zahlungsunfähigkeit gewusst habe , gegen Denkgesetze und Erfa h- rungssätze. Das Urteil des Berufungsgerichts is t in sich widersprüchlich. Das Gericht geht einerseits davon aus, die V oraussetzungen für eine Vorsatza n- fec h tung nach § 133 Abs. 1 InsO hätten bis Mitte des Jahres 2008 nicht vorg e- legen, weil eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht sicher festgestellt werden könne. Mit einer Vorsatzanfechtung der bis Juni 2008 erbracht en Za h- lungen aufgrund der Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schul d- nerin, die neben der vom Berufungsgericht für diese Zeit verneinten Zahlung s- unfähigkeit für die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO ausreichen würde, hat es sich nicht befass t. Andererseits soll jedoch die seit 2005 bestehende Kenntnis der drohende n Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin , welch e das B e- r u fungsgericht als einzigen Anknüpfungspunkt für die Kenntnis des Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ange sehen hat , genüg en, um für die Zeit nach Juni 2008 die Voraussetzungen für eine Vorsatzanfechtung anzunehmen . 9 - 7 - I II. Die Entscheidung erweist sich jedoch aus anderen Gründen als richti g , so dass die Revision zurückzuweisen ist (§ 561 ZPO). Der Kläger k ann von dem Beklagten Rückgewähr der ab Juli 2008 empfangenen Zahlun gen in Höhe gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1, § 133 Abs. 1 InsO nebst Zinsen gemäß § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291 Satz 1, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB verl angen. 1. Die angefochtenen Zahlungen stellen Rechtshandlungen der Schul d- nerin dar, die infolge des Vermögensabflusses zu eine r objektive n Gläubige r- benachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO geführt haben (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14, ZInsO 2015, 12 6 2 Rn. 8 mwN). Sie haben ke i- ne aus dem in § 4 AGB vorgesehenen Eigentumsvorbe halt folgende Aus - oder Absonderungsrecht e des Beklagten masseneutral abgelöst (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, ZInsO 2015 , 628 Rn. 8) . § 4 AGB enthält einen verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt in Form eines Kont o- korrentvorbehalts, ein etwaiges Sicherungsrecht des Beklagten wäre deshalb erst mit Tilgung sämtlicher Verbindlichkeiten aus der Geschäftsbeziehung mit der Schuldneri n erloschen . 2. D ie Schuldnerin hat ihre den Gegenstand der Revision bildenden Za h- lungen in Höhe von 84.904 an den Beklagten in der im Revisionsverfahren noch maßgeblichen Zeit ab Juli 2008 mit einem von dem Beklagten erkannten Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen. a) Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger 10 11 12 13 - 8 - im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten a n- deren Vorteils - erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteil i- gungsvorsatz. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil v om 29. Se p- tember 2011 - IX ZR 202/10, ZInsO 2012, 138 Rn. 14 mwN). Kennt der Gläub i- ger die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest ersc hweren und verzögern. Mithin ist ein solcher Gläubiger z u- gleich regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde (BGH, aaO Rn. 15 mwN). Dies gilt insbesondere, wenn der Schuldner gewerblich tätig ist, weil der Gläubiger in diesem Fall mit weiteren Gläu bigern des Schuldners mit ungedeckten Ansprüchen rechnen muss (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, ZInsO 2012, 2244 Rn. 30 mwN) . b) Infolge der spätestens seit dem Jahre 2005 bei der Schuldnerin b e- stehenden Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 1 InsO) beruhen sämtliche ang e- foc h tenen, im nachfolgenden Zeitraum vorgenommenen gläubigerbenachteil i- genden Rechtshandlungen auf einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, den die über deren Zahlungsunfähigkeit unterrichtete Beklagte erkannt hat (§ 13 3 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO). aa) Im Streitfall war aufgrund einer Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) zunächst seit dem Jahre 2005 Zahlungsunfähigkeit der Schuldn e- rin eingetreten. 14 15 - 9 - (1) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Inso l- venzrecht und darum auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechts nach § 17 InsO. (a) Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Dabei sind die im maßg eblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 29. März 2012 - IX ZR 40/10, ZInsO 2012, 976 Rn. 8). Be trägt die innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 vom Hundert se i- ner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit au s- zugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lü cke demnächst mehr als 10 vom Hundert erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 vom Hundert oder mehr, ist dagegen regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wah r- scheinlichkei t zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZInsO 2 006, 1210 Rn. 27 ständig ). ( b ) Im Insolvenzanfechtungsprozess ist die Erstellung einer Liquiditätsb i- lanz nicht erforderlich, wenn auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nic ht beza h- len konnte. Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet dies auch für die Insolvenzanfechtung gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 184 f; vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, WM 16 17 18 - 10 - 2007, 1616 Rn. 27; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZInsO 2011, 14 10 Rn. 10; vom 6 . Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZInsO 2013, 190 Rn. 20 ). Za h- lungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12; vom 6. Dezember 2012, aaO). Eine Zahlungseinstellung kann aus e i- nem einzelnen, ab er auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeute n- der, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 13; vom 6. Dezember 2012, aaO). (c) Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Das gilt selbst dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhäl t- nis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12). Eigene Erklärungen des Schul d- ners, fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, deuten auf eine Za h- lungseinstellung hin, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, ZInsO 2010, 1598 Rn. 10; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, ZInsO 2012, 696 Rn. 27 ; vom 20 . Februar 2016 - IX ZR 109/15, ZInsO 2016, 628 Rn. 21; Beschluss vom 16. April 2015 - IX ZR 6/14, ZInsO 2015, 898 Rn. 4). Gleiches gilt, wenn der Schuldner infolge der ständigen verspäteten Begleichung seiner Verbindlichkeiten einen Ford e- rungsrückstand vo r sich hergeschoben hat und demzufolge ersichtlich am Ra n- de des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierte (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 16). Schließlich kann es genügen, wenn die Zahlungseinstellung aufgrund der Nichtbezahlung nur einer - nicht u nwesentlichen - Forderung g e- 19 - 11 - genüber einer einzigen Person erkennbar wird. Für eine erfolgreiche Anfec h- tung muss das dann allerdings gerade der Anfechtungsgegner sein (BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, ZInsO 2010, 673 Rn. 39 mwN ). (2 ) Na ch diesen Maßstäben hatte sich bei der Schuldnerin, wie sie selbst und die Beklagte ersahen, aufgrund einer Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) im Jahre 2005 der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit ve r- wirklicht. (a) Nach den vom Berufungs gericht in Bezug geno m menen Feststell u n- gen des Landgerichts sah sich die Schuldnerin im Jahr 2004/2005 aufgrund bestehender Steuerrückstände einer Forderung des Finanzamts M . in wirtschaftliche Situation im J ahr 2004 stellte sich so da r , dass die Schuldnerin bei einem Rohertrag in Höhe von 1,5 Mio. über die üblichen Betriebskosten hinaus Aufwendungen in Höhe von 76.000 0 i- r außerordentlic he Aufwendungen (insgesamt 734.7 0 0 hätte erwirtschaften müssen . Ein im Jahr 2005 angekündi g- ter Insolvenzantrag des Finanzamts konnte nur durch einen in diesem Jahr e r- klärten Teilforderungsverzicht der Hausbank der Schul dnerin in Höhe von 1,6 Mio. , die sich offensichtlich am Rand des finanzwirtschaftlichen Abgrunds bewegte, ihre Zahlungen im Jahre 2005 eingestellt. Drohende Zahlungsunfähigkeit, wie sie das Berufungsgericht insoweit zutreffend und von der Revision nicht ang e- griffen für das Jahr 2005 festgestellt hat, war allemal gegeben. Dies e Erkenntnis deckt sich mit de r Aussage des vom Landgericht als Zeugen vernommenen damaligen Geschäft sführers G . der Schuldnerin . Di e- 20 21 22 - 12 - ser hat bekundet , die Schuldnerin sei bereits Ende des Jahres 2004 zahlung s- unfähig gewesen . E in Insolvenzantrag des Finanzamtes habe lediglich aufgrund der getroffenen Sanierungsvereinbarungen in Absprache mit den Banken und der Hauptlieferantin J . sowie Zahlungsvereinbarungen und Zahlungsverzichten mit einer ganzen Reihe von Lieferanten abgewendet we r- den können . Ohne den Forderungsverzicht sei sicher die Zahlungsunfähigkeit vorhanden gewesen und es hät te Insolvenzantrag gestellt werden müssen. An der Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahre 2005 bestehen auch nach diesen Bekundungen keine Zweifel. (b) Diese eine Zahlungseinstellung und damit die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) ausweise nden Umstände waren sowohl der Schul d- nerin als auch dem Beklagten geläufig. Beide waren über das Unvermögen der Schuldnerin, die dem Beklagten gegen sie zustehenden Verbindlichkeiten aus der Lieferbeziehung bei Fälligkeit zu begleichen, unterrichtet. D ies folgt aus der im Hinblick auf die aufgelaufenen Zahlungsrückstände seit dem Jahr 2006 pra k- tizierten Vereinbarung , wegen knapper Mittel Bestell ungen nicht mehr bei Lief e- rung zu bezahlen, sondern nur noch nach Kassenlage die von dem Beklagten verlangte Beträ ge auf frühere Warenlieferungen zu leisten, wenn neue Beste l- lungen aufgegeben werden m u ssten. Aufgrund dieser Vereinbarung hatte der Beklagte seit Jahren zumindest Kenntnis von Umständen, welche zwingend auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldner in schließen ließen. Der A b- schluss der Vereinbarung war mit der Erklärung begründet, dass die Schuldn e- rin aufgrund knapper Kasse nicht in der Lage war, ihre fälligen Verbindlichkeiten vollständig zu erfüllen . Mithin erklärte die Schuldnerin, nur noch einge schränkt strategische Leistungen erbringen zu können , um einen für sie wichtigen Lief e- ranten nicht zu verlieren. Ihr waren nur noch die unbedingt erforderlichen Za h- lungen möglich, um die Belieferung durch den Beklagten aufrechtzuerhalten. 23 - 13 - Das an die Erklär ung , wegen knapper Mittel nicht vollständig zahlen zu können, geknüpfte Ersuchen um die Vereinbarung abweichender Zahlungsmodalitäten war Ausdruck mangelnder Zahlungsmittel. Das Ersuchen kam der Erklärung der Schuldnerin gleich, zur vollständigen Bezahlung ihrer laufenden Verbindlichke i- ten nicht (mehr) in der Lage zu sein und stellt e ein wesentliches auf eine Za h- lungseinstellung hindeutendes Indiz dar (vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, ZInsO 2016, 214 Rn. 20 mwN). Entsprechend es er gab sich aus dem von der Schuldnerin vorgeschlag e- nen und schließlich vereinbarten Zahlungsaufschub bis zu einer Neubestellung . Au ch au s diesem Aufschub folgte , dass die Schuldnerin nicht in der Lage war, ihren Zahlungspflichten innerhalb von drei Wochen na chzukommen, weil Lief e- rungen jeweils für Zeiträume zwischen drei und sechs Monaten erfolgten . Die Schuldnerin erklärte sich demgemäß gegenüber dem Beklagten auf unabse h- bare Dauer außerstande, ihre Zahlungspflichten innerhalb von drei Wochen ab Fälligkeit z u erfüllen. Eine branchenübliche Vereinbarung lag, anders als vom Beklagten geltend gemacht, nicht vor. Dies ergibt sich aus den Bekundungen des Zeugen G . . Danach wurde die Vereinbarung mit dem Beklagten im Zuge des 2005 begonnenen, letztlich aber ges cheiterten Sanierungsversuchs g e- schlossen. Insoweit hat die Schuldnerin nicht geltend gemacht, die Zahlungen der Schuldnerin seien im Rahmen eines ernsthaften und erfolgversprechenden Sanierungsversuchs geleistet worden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 - IX ZR 65/14, ZInsO 2016, 1251). Gegen die Branchenüblichkeit der Vereinb a- rung spricht im Übrigen auch, dass die Beteiligten zunächst andere Zahlung s- modalitäten vereinbart und praktiziert hatten. Der auf die Zahlungsschwierigke i- ten der Schuldnerin hingewi esene Beklagte ließ sich auf die unbefristete Stu n- dung der offenen Forderungen erkennbar nur deshalb ein, weil die Schuldnerin zum damaligen Zeitpunkt seine Hauptkundin mit einem Anteil von rund 80 vom 24 - 14 - Hundert des Gesamtumsatzes war und er seinerseits die von der Schuldnerin bezogenen Produkte speziell auf deren Bedürfnisse zugeschnitten fertigen ließ. Eine derartige, erst nach Offenbarwerden der Zahlungsschwierigkeiten g e- schlossene Zahlungsvereinbarung entspricht nicht den üblichen Gepflogenhe i- ten des Gesc häftsverkehrs (BGH, Beschluss vom 24. September 2015 - IX ZR 308/14, ZInsO 2015, 2217 Rn. 3). ( 3 ) Die F est stell ung , die Schuldnerin habe schon vor der im Jahr 2005 mit dem Beklagten getroffenen V ereinbarung ihre Zahlungen eingestellt und sei deshalb , was dem Beklagten bekannt gewesen sei, zahlungsunfähig gewesen , wirkt fort, bis die Schuldnerin ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufg e- nommen hat. Für eine solche Wiederherstellung der Zahlungsfähigkeit sind nicht nur die vereinbarten Zahlungen gegenübe r dem Gläubiger zu erbringen, sondern der Schuldner muss zumindest auch den wesentlichen Teil seiner ü b- rigen Verbindlichkeiten bedienen ( BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, ZInsO 2012, 22 44 Rn. 18; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/1 2, ZInsO 2013 , 1 90 Rn. 36; vom 24. März 2016 - IX ZR 242/13 , ZInsO 2016, 910 Rn. 11 mwN ). Die Wiederaufnahme der Zahlungen gegenüber allen Gläubigern hat der Anfechtungsgegner als derjenige darzulegen und zu beweisen, der sich hierauf beruft ( BGH, Urteil vom 6. Dezembe r 2012, aaO Rn. 33; vom 17. Dezember 2015 - IX ZR 61/14, ZInsO 2016, 214 Rn. 27; vom 25. Februar 2016 - IX ZR 109/15 , ZInsO 2016, 628 Rn. 24 ; vom 24. März 2016, aaO ). Hierzu hat der B e- klagte nichts vorgetragen. ( a) F ür die Annahme, die ein gewerblich es Unternehmen betreibende Schuldnerin habe ihre Zahlungen auch im Allgemeinen, also nicht nur gege n- über dem Beklagten, sondern im Wesentlichen gegenüber allen ihren Gläub i- gern, wieder aufge nommen , reicht es nicht aus, dass es der Schuldnerin im 25 26 - 15 - Dezember 2 007 einmalig gelang, die offenen Verbindlichkeiten aus der G e- schäftsbeziehung mit dem Beklagten vollständig zurückzuführen, (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 , aaO Rn. 42). Die finanziellen Schwierigkeiten der Schuldnerin sind in de r Zeit nach dem Sani erungsversuch im Jahr 2005 un ve r- ändert geblieben . Nach den Bekundungen ihres früheren Geschäftsführers G . war die Finanzlage der Schuldnerin auch nach dem Sanierungsversuch we i- ter angespannt. Sie habe weiterhin ständig steigende Verluste erwirtschaft et . Auch für die Folgezeit könne er nicht sagen, dass jetzt alle Lieferanten bedient werden konnten oder wenigstens zu 90 vom Hundert. Auch nach dem Sani e- rungsplan mit Teilzahlungsverzicht hätten Zahlungsabsprachen mit den Lief e- ranten getroffen werden müss en . Diese seien so ausgestaltet gewesen, dass nur Teil e der Altforderungen und neue Forderungen sofort bezahlt werden sol l- ten. ( b) Zudem hat sich in zeitlicher Nähe zu den angefochtenen Zahlungen das Indiz der Nichtzahlung einer n icht unwesentlichen F orderung gegenüber dem Anfechtungsgegner als Gläubiger verwirklicht ( BGH, Urteil vom 6. Deze m- ber 2012, aaO Rn. 21 ). U nter Einbeziehung der bei dem Beklagten seit Februar 2008 in nicht unbeträchtlicher Höhe aufgelaufen en Rückstände bestanden im Zeitpunkt de r angefochtenen Zahlungen erheb liche offene fällige Verbindlichke i- ten der Schuldnerin . Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, der Negativs aldo der u n- bezahlten Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei dem Beklagten habe im Febr u- ar 2008 betr a g en und sich danach fortlaufend in einer Größenor d- nung zwischen Dieser erhebliche Zahlung s- rückstand wurde bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr zurüc k- 27 28 - 16 - geführt, was ein weiteres Indiz einer Zahlun gseinstellung darstellt (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, ZInsO 2015, 3 96 Rn.15) . bb) Der Beklagte hat hierzu nur ge meint, aufgrund der getroffenen Stu n- dungsvereinbarung könnten hieraus keine Schlüsse im Hinblick auf eine Za h- lungsunfähi gkeit der Schuldnerin gezo gen werden. Das trifft nicht zu . Zwar sind rechtlich oder nur tatsächlich gestundete offene Forderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nicht zu berücksichtigen ( BGH, Urteil vom 20. Deze m- ber 2007 - IX ZR 93/06 , ZInsO 2008, 273 Rn. 25 mwN ; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12 , ZInsO 2013, 1 90 Rn. 29 ; vom 24. März 2016 - IX ZR 242/13 , ZInsO 2016, 910 Rn. 10 ), sofern die gewährte Stundung vom Schuldner nicht erzwungen wurde ( BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04 , ZInsO 2008, 37 8 Rn. 22; vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 34) oder der Schuldner bereits vor Zustandekommen der Stundungs - oder Ratenzahlungsvereinbarung seine Zahlungen eingestellt hatte (BGH, Urteil vom 24. März 2016 , aaO Rn. 11 mwN ) . Die im Streitfall getroffene Vereinbarung über die Zahlungsmodalitäten kam aber erst zu s tande , nachdem bereits Verbindlichkeiten der Schuldnerin bei dem Beklagten aufge laufen waren und die Schuldnerin die ihr gestellten Rec h- nungen nicht mehr wie zuvor innerhalb der vereinbarten Zahlun gsfrist begle i- chen konnte. Der Beklagte konnte die mit der Schuldnerin getroffene, anlässlich jeder Bestellung erneuerte Zahlungsvereinbarung jederzeit beenden, eine ges i- cherte Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können, bestand nicht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 198/13, ZInsO 2015, 299 Rn. 9). Von konsolidierten finanziellen Verhältnissen bei der Schuldnerin konnte der Beklagte zu keiner Zeit ausgehen. Soweit das Ber u- fungsgericht festgestellt hat, die Schu ldnerin sei im Juni 2008 erneut zahlung s- unfähig gewesen, hat die Revision des Beklagten dies nicht in Frage gestellt. 29 - 17 - c) Der Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin entfällt nicht wegen der vom Beklagten geltend gemachten Zahlung unter den Voraussetzu ngen einer bargeschäftsähnlichen Lage. aa) E in Schuldner handelt ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachte i- ligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung e r- bracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nützt . Dieses einem Benachteil i- gungsvorsatz gegenläufige Indiz hat entgegen der Ansicht des Berufungsg e- richts nicht nur in Fällen der drohenden Zahlungsunfähigkeit als Beweisanze i- chen für einen Benachteiligu ngsvorsatz Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13, BGHZ 202, 59 Rn. 43; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/ 13, ZInsO 2014, 1 947 Rn. 24 ; vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, ZInsO 2015, 628 Rn. 22 ). Es beruht auf der Erwägung, dass die Indi zwirkung einer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit im Einzelfall ausgeschlossen sein kann, wenn der Schuldner von einer anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willensrichtung geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger info l- gedessen in den Hintergrund getreten ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 , aaO). So kann dem Schuldner bei einer bargeschäftsähnlichen Lage gerade infolge des gleichwertigen Austauschs von Leistung und Gegenleistung die dadurch eingetretene mi ttelbare Benachteiligung seiner Gläubiger nicht b e- wusst geworden sein ( BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 , aaO Rn. 44; vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 22 mwN; vom 17. Dezemb er 2015 - IX ZR 61/14, ZInsO 2016, 214 Rn. 36 ). bb) Allerdings liege n die Voraussetzungen eine r bargeschäftsähnli che n Lage nicht vor. B ei einem - wie hier in § 4 AGB vorgesehenen - verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt in Form des sogenannten Kontokorren t- 30 31 32 - 18 - vorbehalts fehlt es an dem für das Bargeschäft erforderlich en unmittelbaren Austausch zwis chen Leistung und Gegenleistung. Zudem ist die erbrachte G e- genleis tung nicht gleichwertig , wenn der Schuldner erst mit der Zahlung aller oder zumindest bestimmter anderer Ansprüche aus der Geschäftsverbindung als der konkrete n Kaufpreisforderung Eigentum an den erstandenen Sachen erwerben soll (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 , aaO Rn. 24 ). Solche offenen Ansprüche des Beklagten bestanden n ach der einmaligen Rückführung der Verbindlichkeiten im Dezember 2007 ab Februar 2008 fo rtlaufend bis zur Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens . An einem unmittelbaren Leistungsaustausch fehlt es auch deshalb, weil n ach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Schuldnerin unregelmäßige Abschlagszahlungen mit weit überwie gend runden Beträgen l eistete , die nicht auf konkre te erfolgte oder zukünftige Lieferungen des Beklagten bezoge n waren und die der Beklagte mangels einer von der g e- setzlichen Regelung in § 366 Abs. 2 BGB im Sinne eines Baraustausches a b- weichenden Leistungsbestimmung seitens der Schuldnerin (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 24; vom 17. Dezember 2015 , aaO Rn. 39) auf die älteste aufgelaufene Verbindlichkeit verrechnet e ( vgl. hierzu Kayser NJW 2014, 422, 427). Die Zahlungsvereinbarung führte damit zu einer Kreditgewä h- rung, bei der es typischerweise an einem engen zeitlichen Zusammenhang der - 19 - Leistung mit der Gegenleistung fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 524, 528). Kayser Lohmann Pape Möhring Meyberg Vorinstanzen: LG K onstanz, Entscheidung vom 30.07.2014 - 2 O 449/13 A - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 20.02.2015 - 13 U 118/14 -

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