ECLI:DE:BGH:2018:200218UXIZR65.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES U RTEIL XI ZR 65 /16 Verkündet am: 20 . Februar 2018 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahren , in dem Schriftsätze bis zum 9. Januar 2018 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger und den Ric h ter Maihold sowie die Richte rin nen Dr. Menges, Dr. Derstadt und Dr. Dauber für Recht erkann t: Auf die Revision der K lägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Hanseatischen Oberla ndesgerichts in Hamburg vom 27. Januar 2016 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin unter dem Gesicht s- punkt ein er unzureichenden Aufklärung über den anfänglichen n e- gativen Marktwert zurückgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit dem Abschluss von Zinssatz - Swap - Verträgen auf Sch a- densersatz in Anspruch. 1 - 3 - Die Klägerin, ein auf den An - und Verkauf und die Projekten twicklung von Wohnimmobilien spezialisiertes Unternehmen, nahm bei der Beklagten zahlrei che Darlehen in Anspruch. Am 4. März 2004 schlossen die Parteien e i- nen Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte (nachfolgend: Rahmenvertrag). Auf dieser Grundlage eini gten sich die Parteien a m 13. April 2004 auf e i- nen " EUR - Bonuszinssatzs wap" mit einer Laufzeit vom 15. April 2004 bis zum 15. April 2014. Die Beklagte verpflichtete sich zur Zahlung von Zin sen in Höhe des 6 - Monats - Euribor auf den Bezugsbetrag von 5 Millione n übernahm für den Fall, dass der 6 - Monats - Euribor gleich oder oberhalb der Marke von 4,35% oder gleich oder unterhalb der Marke von 1,9% liegt, die Ve r- pflichtung, auf denselben Bezugsbetrag Zinsen in Höhe von 5% p.a. an die B e- klagte zu za hle n. Falls der 6 - Monats - Euribor unterhalb der Marke von 4,35% und oberhalb der Marke von 1,9% festgestellt wird, berechneten sich die von der Klägerin zu zahlenden Zinsen nach der Formel " 5 ,00 % abzgl. (4,35% ab zgl. 6 - Monats - Euribor ) " . Die Zin szahlungen waren jeweils am 15. April und 15. Oktober eines jeden Jahres fällig. Außerde m schlossen die Parteien am 18. Juli 2005 unter der Bezeic h- nung " Dualer Nullprämien Cap " einen weiteren Swap - Vertrag mit einer Laufzeit vom 31. März 2006 bis zum 28. März 2013. Dana ch schuldete die Beklagte der Klägerin jeweils am letzten Bankarbeitstag der Monate März, Juni, September gen in Höhe des 3 - Monats - Euribor . Die Klägerin verpflichtete sich, an denselben Tagen an die Beklagte den " Dualen Nullprämienbetrag " zu zahlen, der sich aus d er Add i- tion des " EUR - Zinsbetrags " (= 3 - M onats - Euribor abzüglich 0,75%, maximal 2, 25% p.a.) und de s " konvertierten CHF - Zinsbetrags " (= 3 Monats - CHF - LIBOR, maximal 2,0% p.a .) bezogen auf d en Betrag von 7 Millionen 10.927.000 CHF errechnete. 2 3 4 - 4 - Ebenfalls am 18. Juli 2005 vereinbarten die Parteien den " Bonuszin s- satzswap mit EUR - CHF Kursschwelle " , der vom 30. September 2005 bis zum 31. März 2015 lief. In diesem Vertrag verpflichtete sich die Beklagte, aus dem Bezugsbetrag von 11 Millionen März, 30. Juni, 30. September und 31. Dezember Zin sen in Höhe des 3 - Monats - Euribor zu zahlen. Zudem ha t- te die Beklagte für den Fall, dass sowohl die obere Zins schwelle (3 - Monats - Euribor u nterhalb von 3,5%) als auch die untere Zinsschwel le (3 - Monats - Euribor oberhalb von 2,0%) und außerdem die Kurs schwelle (EUR - CHF Kass a- kurs oberhalb von 1,4350 CHF/EUR) erreicht sind, zusätzlich noch den sog. " Euribor - Partizipationsbetrag " zu zahlen, der sic h nach der Formel " 1,5 x (3,5% p.a. abzüglich 3 - Monats - Euribor ) " aus der Bezugssumme errechnete. Die Kl ä- gerin hingegen schuldete aus demselben Bezugsbetrag zu diesen Terminen Zinszahlungen in Höhe des Festzinssatz es von 4,85% p.a. Bei allen drei Zinssatz - Swap - Verträge n war der Marktwert bei Abschluss aus Sicht der Klägerin negati v . Bis zum 5. September 2013 erbrachte die Klägerin auf den " EUR - Bonuszinssatzswap " Zahlungen in Höhe von 889.241,23 " Bonu s- zinssatzswap EUR - CHF Kursschwelle " Zah lu ngen in Höhe von 1.806.352,72 Aus dem " Dualen Nullprämien Cap " erzielte die Klägerin hingegen per Saldo eine n Gewinn in Höhe von 242.583,23 Die im September 2013 anhängig gemachte Klage auf Zahlung von 2.453.010,72 nebst Rechtshängigkeitszinsen und auf Feststellung, dass der Beklagten aus dem " EUR - Bonuszinssatzswap " und dem " Bonuszinssatzswap EUR - CHF Kursschwelle " keine weiteren Rechte mehr zu stehen, sowie auf Fre i- stellung von Rechtsa n waltsgebühren hat das Landgericht abgewiesen. Die B e- rufung der Klägerin, mit der sie klageerweiternd auch noch die Rückz ahlung 5 6 7 8 - 5 - weiterer au f den " EUR - Bonuszinssatzswap " und den " Bonus zinssatzswap EUR - CHF Kursschwelle " erbrachter Leistungen in Höhe von 751.039,77 Rechtshängigkeitszinsen verlangt hat, hat das Berufungsgericht zurück gewi e- sen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre z u- letzt in der Berufungsinstanz gestellten Anträge unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden A ufklärung über den anfänglichen negativen Marktwert weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u- rückverweisung der Sache a n das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung im Wesentlichen ausgeführt: Die jedenfalls aufgrund des Rahmenvertrags geschuldete Beratung sei anleger - und anlagegerecht erfolgt. Eine Aufklärung über den anfänglichen n e- gativen Marktwert habe die Beklagte ni cht geschuldet, weil alle drei Zinssatz - S wap - Verträge einen hinreichenden Bezug zu kon nexen Grundgeschäften, nämlich den Immobilienfinanzierungen, au fgewiesen hätten. Zwar könne keiner der drei Zinssatz - Swap - Verträge gewissermaßen " 1:1 " einem Darlehensg e- schäft in dem Sinne zugeordnet wer den , dass tatsächlich synthetische Fes t- zinsdarlehen entstanden wären . Di e Laufzeiten der Swap - Verträge und der 9 10 11 12 - 6 - Kredit verträ ge fielen weit auseinander. Die Gesamtrestvaluta der Darlehensve r- träge und die Bezugsbe träge der Swap - Verträge stimmten ebenfalls nicht übe r- ein. Gleichwohl bestehe noch eine hinreichende Beziehung . Durch die drei Zinssatz - Swap - Verträge sei das Zinsän derungsrisiko der Darlehen begrenzt wor den, indem für ihre gesamte Laufzeit der von der Klägerin zu zahlende Höchstzins bezogen auf die Bezugssummen endgültig festgelegt worden sei. Bis Ende März 2008 habe das Obligo der Klägerin aus den Darlehensverträgen insgesamt noch deutlich über den kumulierten Bezugsbeträgen der Zinssatz - Swap - Verträge gelegen. Der Umstand, dass die Höhe der Verbindlichkeiten später un ter die Summe der Bezug sbeträge gesun ken sei , ste he der Konnexität bei Vertrags ab schlu ss nicht entgeg en . II. Diese Ausführun gen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Rechtsfehlerhaft ist das Berufung sgericht davon ausgegangen , die B e- klagte sei wegen einer konnexen Verknüpfung der Zinssatz - Swap - Verträge mit Darlehen als Grundg e schäften nicht verpflichtet gewesen, über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts aufzuklären. 1. Auch w enn das Einpreisen einer Brutto marge in ein Swap - Geschäft kein Umstand ist, über den die beratende Bank im Rahmen der objektgerechte n Beratung informiere n müsste (Senatsurteile vom 20. Januar 2015 XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff., vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 31 f. und vom 22. März 2016 XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 23), hat sie unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interesse n- 13 14 15 - 7 - konflikts bei Swap - Verträgen im Zweipersonen - Verhältnis und damit unabhä n- gig von deren konkreten Bedingungen die Pflicht, über die Einpreisung eines anfänglichen negativen Marktwerts, d.h. der den Nettogewinn und die Ko sten der Bank umfassenden Bruttomarge, sowie über dessen Höhe aufzuklären, es sei denn der Swap - Vertrag dient nur dazu, die Konditionen eines konnexen Kreditverhältnisses abzuändern (Senatsurteile vom 28. April 2015 aaO Rn. 3 9 ff., vom 22. März 2016 aaO Rn . 24, 27 , vom 25. Oktober 2016 XI ZR 292/14, juris Rn. 13 und vom 7. Februar 2017 XI ZR 379/14, juris Rn. 10 ). 2. Hier war die Verpflichtung der Beklagten zur Aufklärung über das Ei n- preisen eines anfänglichen negativen Marktwerts betreffend den " EUR - Bonus - zinssatzswap " und den " Bonuszinssatzswap EUR - CHF Kursschwelle " nur auf diese beiden Verträge erstrecken sich die Zahlungsanträge sowie der Festste l- lungs - und Freistellungsantrag nicht wegen Bestehens eines konnexen G e- gengeschäfts entfallen. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sic h, dass die der Klägerin von der Beklagten gewährten Darlehen mit diesen beiden Zinssatz - Swap - Verträgen gemäß den Grundsätzen, die der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 22. März 2016 (X I Z R 425/14, WM 2016, 821 Rn. 28 ) aufgestellt hat, nicht konnex verknüpft waren. III. D as Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen zu - mindest teilwei se als richtig dar (§ 561 ZPO). 1. Die Klägerin macht mit dem Zahlungsantrag in Hö he von 2.453.010,72 ur einen Teilbetrag d er bis zum 5. September 2013 auf den " EUR - Bonuszinssatzswap " und den " Bonuszinssatzswap mit EUR - CHF Kur s- 16 17 18 - 8 - schwelle " erbrachten Zahlungen (insgesamt: 2.695.593,95 weil sie den aus dem " Dualen Nullpr ämien Cap " erzielten Gewinn (242.583,23 in A b- zug bringt. Sie gibt aber nicht an, wie sich der eingeklagte Betrag auf die ei n- zel nen Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Anlageberatung vor A b- schluss des " EUR - Bonuszinssatzswap " am 13. April 2004 und vor Abschluss des " Bonuszinssatzswap mit EUR - CHF Kursschwelle " am 18. Juli 2005 zwei selbständige prozessuale Ansprü che verteilen soll und in welcher Reihenfolge die Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts ge stellt werden, so dass die Kl a- ge mangels Ind ividualisierung des Streitgegenstands insoweit unzu lässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 9; BGH, Urteil e vom 9. Januar 2013 VIII ZR 94/12, NJW 2013, 1367 Rn. 13 und vom 6. Mai 2014 II ZR 217/13, WM 2014, 1544 Rn. 13 , jeweils mwN). Auf di e- sen Umstand ist die Klägerin jedoch noch ni cht hingewiesen worden, so dass ihr Gelegenheit gegeben werden muss , dies nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht nachzuholen. 2. Entgegen der Annahme des Berufung sgerichts kann ein Schadense r- satzanspruch der Klägerin wegen einer unzureichenden Information über den anfänglichen negativen Marktwert des " EUR - Bonuszinssatzswap " und des " B o- nuszinssatzswap EUR - CHF Kursschwelle " zwar nicht aus einer Verletzung von Pflicht en aus dem Rahmenvertrag resultieren (vgl. Senatsurteil vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 25 ff.). Allerdings ist nach den bish e- rigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausgeschlossen, dass zw i- schen den Parteien hinsichtlich dies er beiden Zinssatz - Swap - Verträge Einze l- beratungsverträge zustande gekommen sind. Denn in den Fällen, in denen der Kunde an die Bank oder die Bank an den Kunden herantritt, um über den A b- schluss von Swap - Verträgen beraten zu werden bzw. zu beraten, wird das darin liegende Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrags stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (st. Rspr.; vgl. S e- 19 - 9 - natsurteile vom 6. Juli 1993 XI ZR 12/ 93, BGHZ 123, 126, 128 , vom 28. April 2015 aaO Rn. 23 und vom 22. März 2016 XI ZR 42 5/14, WM 2016, 821 Rn. 21). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurden vor Abschluss d er jeweiligen Verträge diese der Klägerin durch Mitarbeiter der Beklagten a n- hand von Präsentatio nen vorge stellt . Die Klägerin hat in diesem Zusamme n- hang geltend gemacht, die Zinssatz - Swap - Verträge seien ihr durch die Beklagte als Mittel der Zi nsoptimierung angeboten worden . 3. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, dass der " EUR - Bonuszinssatzswap " und der " Bonuszinssatzswap mit EUR - CHF Kur s- schwelle " zum Abschlusszeitpunkt einen aus Sicht der Klägerin anfänglichen negativen Marktwert hatten. Die Klägerin hat eine Pflichtverletzung schlüssig dargelegt, indem sie behauptet hat, hier auf nicht hingewiesen worden zu sein (vgl. Senatsurteil vom 22. März 2016 XI ZR 93/15, WM 2016, 827 Rn. 17 ; S e- natsbeschlüsse vom 20. Oktober 2015 XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 16 f. und vom 15. März 2016 XI ZR 208/15, juris Rn. 16 f. ). 4 . Ein da s Verschulden der Beklagten ausschließender unvermeidbarer Rechtsirrtum kommt nicht in Betracht (vgl. Senatsurteile vom 22. März 2011 XI ZR 33/10, BGHZ 189 , 13 Rn. 39, vom 28. April 2015 XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 73 und vom 12. Juli 2016 XI ZR 150/15, BKR 2016, 482 Rn. 19). 5. D er Senat kann auch nicht abschließend beurteilen, ob Ansprüche der Klägerin wegen einer unzureichenden Unterrichtung über das Einpreisen eines anfänglichen negativen Marktwerts verjährt sind. Die Klägerin hat geltend g e- macht , die Beklagte habe diese Pflicht verletzung vorsätzlich begangen . Das Berufungsgericht hat hierzu von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig keine Fest stellungen getroffen. 20 21 22 - 10 - IV. Das Berufungsurteil ist deshalb in dem aus der Entscheidungsformel e r- sichtlichen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie insoweit zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf die Ausführungen in se i- nen Urteilen vom 28. April 2015 (XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 44, 79 ff.), vom 22. März 2016 (XI ZR 425/14, WM 2016, 821 Rn. 34 f. , 54) und vom 12. Juli 2016 (XI ZR 150/15, BKR 2016, 482 Rn. 15 f.) hin. Elle nberger Ma ihold Menges Derst adt Dauber Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.10.2014 - 404 HKO 33/14 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.01.2016 - 13 U 124/14 - 23 24
Full & Egal Universal Law Academy