BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILXII ZR 66/01Verkündet am: 26. Februar 2003Küpferle,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 26. Februar 2003 durch die Richter Gerber, Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt und dieRichterin Dr. Vézinafür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Naumburg vom 6. Februar 2001 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlungverurteilt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur erneuten Ver-handlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisi-onsverfahrens - an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin macht Miete und Nebenkosten für ein gewerbliches Miet-objekt geltend.Die Rechtsvorgängerin der Klägerin vermietete mit schriftlichem Vertragvom 7. Dezember 1992 Büroräume an eine Bürogemeinschaft, an der der Be-klagte beteiligt war, für die Zeit vom 15. April 1993 bis 15. April 2003. Die Mietesamt Nebenkostenpauschale betrug monatlich zunächst 4.708,20 DM, ab De-zember 1993 4.801,25 DM. - 3 -§ 12 des Mietvertrages lautet:"1.Der Mieter kann gegen Mietzinsforderungen mit Schadensersatzfor-derungen nach § 538 BGB nur aufrechnen oder diesbezüglich einZurückbehaltungsrecht ausüben, wenn er seine Absicht dem Ver-mieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses schrift-lich angezeigt hat.2.Mit sonstigen Gegenforderungen kann der Mieter nur aufrechnen,soweit sie unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind. Zurückbe-haltungsrechte stehen dem Mieter unbeschadet von Ziffer 1. nur we-gen Gegenforderungen zu, die auf dem Mietverhältnis beruhen."Im Juli/August 1993 bezog der Beklagte, der nach dem Ausscheiden derübrigen Mieter aus der Bürogemeinschaft den Mietvertrag als alleiniger Mieterweiterführte, das Mietobjekt. Mit Schreiben vom 13. Juli 1995 wies er erstmalsdie Klägerin auf "unerträgliche Temperaturen infolge der Sonneneinstrahlung"hin. Seit August 1995 minderte er deshalb die Miete um 50 %, seit September1999 zahlte der Beklagte nur noch 1 DM Nettomiete. Mit Schreiben vom21. August 1995 erklärte sich die Klägerin mit einer Minderung um 4 DM/qm auf21 DM/qm einverstanden. Die Minderung sollte ab dem 1. September 1995 be-ginnen und "vorerst für den Zeitraum von einem Jahr" gelten. Darüber hinausteilte sie dem Beklagten mit, "daß mit Nachdruck an der Installation von Au-ßenjalousien gearbeitet wird". Sie versprach, die Außenjalousien innerhalb dernächsten acht Wochen zu installieren.Mit Schreiben vom 12. September 1995 stellte die Klägerin klar, daß siedie Minderung in der vorgenommenen Höhe nicht akzeptiere. Der Beklagtezahlte weiterhin nur eine um 50 % geminderte Nettomiete. Erstmals mit Schrei-ben vom 15. Februar 1998 wies die neue Verwalterin der Klägerin auf Rück- - 4 -stände hin, erklärte, daß ihr die Mängelanzeigen bekannt seien und schlug einpersönliches Gespräch mit dem Ziel einer Einigung vor.Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin125.920,52 DM sowie Zinsen in Höhe von 14.355,58 DM sowie 6 % Zinsen aus125.920,52 DM seit dem 25. Dezember 1999 zu bezahlen. Die Widerklage, mitder der Beklagte Schadensersatz in Höhe von 395.214,22 DM geltend gemachthat, hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat dasOberlandesgericht die landgerichtliche Entscheidung abgeändert und den Be-klagten zur Zahlung von 106.179,59 DM nebst 6 % Zinsen, monatlich gestaffelt,verurteilt. Hinsichtlich der abgewiesenen Widerklage ist das Rechtsmittel ohneErfolg geblieben. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Revision, die derSenat insoweit angenommen hat, als der Beklagte zur Zahlung verurteilt wor-den ist.Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten führt im Umfang der Annahme zur Aufhe-bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an dasBerufungsgericht.1. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Miete sei nicht gemindert.Da der Beklagte vom Zeitpunkt seines Einzuges im Juli/August 1993 bis ein-schließlich Juli 1995 die Miete vorbehaltlos bezahlt habe, sei sein Minderungs-recht entsprechend § 539 BGB für die Vergangenheit und die Zukunft verwirkt.Ein Zeitraum von sechs Monaten reiche in diesem Zusammenhang in der Regelaus, Gewährleistungsrechte des Mieters auch für die Zukunft auszuschließen. - 5 -Eine längere Frist komme in Betracht, wenn sich der Mangel erst langsam ent-wickle und der Mieter daher Zeit zur Prüfung benötige, ob ihm ein Minderungs-recht zustehe. Der Beklagte trage selbst vor, daß er die zu hohen Temperatu-ren alsbald nach dem Einzug in die Mieträume bemerkt habe. Selbst bei Ein-räumung einer Prüfungsfrist bis Ende 1994 sei durch die vorbehaltslose Zah-lung der Miete bis einschließlich Juli 1995 das Minderungsrecht verwirkt. Aufdie Mängelbeseitigungszusage könne sich der Beklagte nicht berufen. Das Ver-sprechen, innerhalb der nächsten acht Wochen Außenjalousien anzubringen,sei erst nach Ablauf der dem Beklagten einzuräumenden Prüfungsfrist erfolgt.Sie lasse die bereits eingetretene Verwirkung des Minderungsrechts nicht mehrentfallen. Die Berufung der Vermieterin auf § 539 BGB sei nicht rechtsmiß-bräuchlich (§ 242 BGB), zumal der Mieter seinen vertraglichen Erfüllungsan-spruch aus § 536 BGB behalte. Der Anspruch auf Miete sei nicht deshalb ver-wirkt, weil die Klägerin seit 1995 nichts gegen die Kürzungen der Miete durchden Beklagten unternommen habe. Dem Vermieter dürfe es nicht ohne weitereszum Nachteil gereichen, wenn er mit der Geltendmachung seiner Ansprücheaus Bequemlichkeit oder Sorglosigkeit zuwarte. Die Nebenansprüche seiennicht verjährt, die Gesamtforderung betrage 225,869,79 DM. Abzüglich der ins-gesamt gezahlten 119.690,20 DM verbleibe eine Restforderung in Höhe von106.179,59 DM. Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch aus§ 538 Abs. 1 1. Alt. BGB bzw. § 823 Abs. 1 BGB sowie die Geltendmachungeines Zurückbehaltungsrechtes sei bereits durch § 12 Ziffer 1 des Mietvertragesausgeschlossen, weil sie nicht mindestens einen Monat vor Fälligkeit der Mieteangezeigt worden seien. Die zulässige Widerklage sei unbegründet.2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht in allenPunkten stand. - 6 -a) Ohne Rechtsfehler durfte das Oberlandesgericht davon ausgehen,daß der Beklagte aufgrund analoger Anwendung des § 539 BGB a.F. mit Ge-währleistungsansprüchen ausgeschlossen sei, weil er die Miete seit seinemEinzug Juli/August 1993 bis Juli 1995 vorbehaltlos bezahlt habe. Das Beru-fungsgericht stützte sich dabei auf die ständige höchstrichterliche Rechtspre-chung (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2000 - XII ZR 41/98 - NJW 2000, 2663,2664; Urteil vom 11. Dezember 1991 - XII ZR 63/90 - NJW-RR 1992, 267, 269;ebenso bereits das Reichsgericht mit Urteil vom 15. Juni 1936 - IV 132/36 - JW1936, 2706). Der Senat hat die - nicht neuen - Argumente der Revision geprüft.Sie geben keinen Anlaß, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.b) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, der Beklagte habe denMangel beim Einzug 1993 nicht sofort bemerkt; erst mit fortschreitender Miet-dauer habe er festgestellt, daß eine erhebliche Mietbeeinträchtigung vorliege.Nach den bindenden Feststellungen (§ 561 ZPO a.F.) des Berufungsurteils hatder Beklagte selbst vorgetragen, daß er die zu hohen Temperaturen alsbaldnach dem Einzug in die gemieteten Räume bemerkt habe. Das Oberlandesge-richt konnte deshalb ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß der Beklagteselbst bei Einräumung einer großzügigen Prüfungsfrist bis Ende 1994 das Min-derungsrecht durch die vorbehaltlose Zahlung der Miete bis einschließlich Juli1995 in entsprechender Anwendung des § 539 BGB a.F. verloren habe. DerEinwand der Revision, die Anwendung des § 539 BGB a.F. scheitere schon ander Zusage der Mangelbeseitigung seitens des Klägers, verkennt, daß die Zu-sage der Mangelbeseitigung erst mit Schreiben vom 21. August 1995, somit zueinem Zeitpunkt erfolgt ist, als der Beklagte seine Gewährleistungsrechte be-reits verloren hatte.c) Zu Recht macht die Revision aber geltend, auch der Mieter müssesich darauf verlassen können, daß der Vermieter, der eine Minderung über ei- - 7 -nen längeren Zeitraum rügelos hinnehme, die vertraglich vereinbarte Mietenicht rückwirkend verlangen werde. Ob insoweit die - gleichsam spiegelbildli-che - entsprechende Anwendung des § 539 BGB a.F. in Betracht kommt (beja-hend OLG Hamburg ZMR 99, 328; a.A. Wiechert ZMR 2000, 65, 68; Pa-landt/Weidenkaff BGB 60. Aufl. § 539 Rdn. 5) kann dahinstehen, da § 539 BGBein Unterfall der Verwirkung ist und jedenfalls die allgemeinen Voraussetzungender Verwirkung erfüllt sind.Die Revision rügt zutreffend, daß die Gründe, mit denen das Berufungs-gericht die Voraussetzungen einer Verwirkung abgelehnt hat, seine Entschei-dung nicht tragen. Das Oberlandesgericht hat die Verwirkung unter Hinweis aufein Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. Februar1984 - VIII ZR 310/82 - NJW 1984, 1684) verneint, weil es dem Vermieter nichtohne weiteres zum Nachteil gereichen dürfe, wenn er mit der Geltendmachungseiner Ansprüche aus Bequemlichkeit oder Sorglosigkeit zuwarte. Damit hat esein Argument dieser Entscheidung in unzulässiger Weide verallgemeinert. DasBerufungsgericht hat zwar insoweit recht, als zur Annahme der Verwirkung al-lein der Ablauf eines längeren Zeitraums im allgemeinen nicht genügt (vgl. auchBGH aaO). Der Verstoß gegen Treu und Glauben, der den Verwirkungstatbe-stand begründet, besteht nämlich in der Illoyalität der verspäteten Geltendma-chung des Anspruchs, die darin zu sehen ist, daß eine Forderung verfolgt wird,obwohl der Vertragspartner bereits darauf vertrauen durfte, daß keine Forde-rungen mehr geltend gemacht werden, und er sich hierauf auch bereits einge-richtet hat. Über den bloßen Zeitablauf hinaus müssen somit besondere Um-stände vorliegen, die die Feststellung rechtfertigen, der Schuldner habe bereitsdarauf vertrauen können, daß der Gläubiger die Forderung nicht mehr geltendmache. Solche Umstände lagen hier aber vor. Die Klägerin hatte sich bereitsmit einer Minderung - wenn auch nicht in der vom Beklagten vorgenommenenHöhe - einverstanden erklärt. Sie hat Beseitigung des Mangels innerhalb von - 8 -acht Wochen durch Einbau von Außenjalousien zugesagt, diese Zusage abernicht eingehalten. Wenn die Klägerin unter diesen Umständen die Minderungüber Jahre hinweg hinnimmt, so konnte die Beklagte darauf vertrauen, daß dieKlägerin keine Nachzahlung der einbehaltenen Miete verlangen werde. Es istauch naheliegend, daß der Beklagte im Vertrauen darauf von einer Kündigungabgesehen hat.An einer eigenen Entscheidung ist der Senat aber schon deshalb gehin-dert, weil nicht feststeht, wie lange der Vertrauenstatbestand gegeben war. MitSchreiben vom 17. Februar 1998 hat die neue Verwalterin - erstmals seit Sep-tember 1995 - auf Rückstände hingewiesen, aber keineswegs zur Nachzahlungder vollen Miete aufgefordert, sondern Vergleichsverhandlungen vorgeschla-gen. Feststellungen dazu, wann der Beklagte nicht mehr mit der Duldung derMinderung rechnen durfte, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht zuRecht - nicht getroffen (vgl. auch nachfolgend unter 4.).d) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Nebenforderungen für1994 seien verjährt, diejenigen für 1995 bis 1998 durch Aufrechnungen erlo-schen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte nicht zur Zahlung von Nebenko-sten verurteilt. Im Berufungsurteil ist lediglich eine Abrechnung vorgenommen,welche Nebenkosten der Beklagte - neben der Miete - insgesamt schuldete undwieviel er insgesamt bezahlte. Die Nebenforderungen waren durch die Voraus-zahlungen in vollem Umfang getilgt.3. Der Senat ist nicht in der Lage, abschließend zu entscheiden. DerRechtsstreit muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es,gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, die erforderlichen Feststel-lungen treffen kann. - 9 -4. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf folgendes hin: Solltedas Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangen, daß der geltend gemachteAnspruch nicht in vollem Umfang verwirkt ist, so muß die Frage geklärt werden,ob die behaupteten Mängel tatsächlich vorliegen. Zu Recht macht die Revisionnämlich geltend, daß dem Beklagten bei Vorliegen der behaupteten Mängel einZurückbehaltungsrecht zusteht. Ist das Mietobjekt mangelhaft und kann derMieter Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend machen, so bleibt ihm derErfüllungsanspruch erhalten; er kann Herstellung eines zum vertragsgemäßenGebrauch der Mietsache geeigneten Zustandes verlangen (BGHZ 84, 42, 45).Darüber hinaus ist der Mieter berechtigt, die Einrede des nichterfüllten Vertra-ges gemäß § 320 BGB zu erheben (aaO 46). Diese Einrede ist in § 12 Abs. 1des Mietvertrages nicht ausgeschlossen und deren Geltendmachung auch nichtdavon abhängig gemacht, daß sie der Mieter einen Monat vor Fälligkeit derMiete schriftlich anzeigt (vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2 des Mietvertrages). Der Be-klagte hat die Einrede erhoben. Sie führt - bei Vorliegen des Herstellungsan-spruches - zur Verurteilung Zug um Zug und schließt darüber hinaus den Ver-zug des Beklagten aus (BGH aaO).GerberSprickFuchsAhltBundesrichterin Dr. Vézina hat Urlaubund kann deshalb nicht unterschreiben.Gerber
Full & Egal Universal Law Academy