BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 66/05 Verk374ndet am: 21. Dezember 2006 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 55 Abs. 1 Nr. 2; BGB 247 546a Abs. 1 n.F. a) Ist in der Insolvenz des Mieters das Mietverh344ltnis vor Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens aufgel366st, kommt dem Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentsch344di-gung f374r die Zeit ab Insolvenzer366ffnung grunds344tzlich nicht der Rang einer Masse-verbindlichkeit zu. b) Der Anspruch auf Nutzungsentsch344digung wird nicht dadurch zu einer Massever-bindlichkeit, dass der nicht besitzende Insolvenzverwalter auf das Herausgabever-langen des Vermieters nicht eingeht. ZPO 247247 91a, 543 Abs. 1 Nr. 1 Wird die Revision gegen eine Entscheidung zugelassen, die eine Teilentscheidung nach 247 91a Abs. 1 ZPO umfasst, kann sich die 334berpr374fung insoweit nur auf 247 91a ZPO selbst und nicht auf den zugrunde liegenden Anspruch erstrecken. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05 - LG Kleve AG Moers - 2 - - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Vill und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Beklagten zu 1 werden die Urteile der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 10. M344rz 2005 und des Amtsgerichts Moers vom 20. August 2004 aufgehoben, soweit hinsichtlich des Anspruchs auf Nutzungsentsch344digung zu Lasten des Beklagten zu 1 entschieden worden ist. Die Klage gegen den Beklagten zu 1 wird auch insoweit abgewie-sen. Im 334brigen wird die Revision zur374ckgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens erster Instanz tragen - soweit sie nicht der vormaligen Beklagten zu 2 auferlegt sind - die Gerichts-kosten und die au337ergerichtlichen Kosten der Kl344gerinnen diese selbst zu 35 v.H. und der Beklagte zu 1 als Gesamtschuldner ne-ben der vormaligen Beklagten zu 2 zu 3 v.H., die au337ergerichtli-chen Kosten des Beklagten zu 1 dieser selbst zu 5 v.H. und die Kl344gerinnen zu 95 v.H. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kl344gerinnen 97 v.H. und der Beklagte zu 1 3 v.H., von den Kosten des Revisi-onsverfahrens die Kl344gerinnen 95 v.H., der Beklagte zu 1 5 v.H. Von Rechts wegen - 4 - Tatbestand: Die Kl344gerinnen hatten der vormaligen Beklagten zu 2 und ihrem Ehe-mann (fortan: Schuldner) eine Wohnung vermietet. Am 11. Juni 2003 beantrag-te der Schuldner die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber sein Verm366gen. Im Oktober 2003 k374ndigten die Kl344gerinnen das Mietverh344ltnis fristlos. Sie st374tzten die K374ndigung unter anderem darauf, dass die Beklagten die Mieten f374r die Monate Juni bis Oktober 2003 nicht gezahlt h344tten. Am 3. November 2003 wurde 374ber das Verm366gen des Schuldners das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Beklagte zu 1 zum Insolvenzverwalter bestellt. 1 Die Kl344gerinnen haben zun344chst die Beklagte zu 2 auf Zahlung des r374ckst344ndigen Mietzinses und beide Beklagte auf R344umung in Anspruch ge-nommen. Mit der Klageerwiderung hat der Beklagte zu 1 geltend gemacht, dass die streitbefangene Wohnung nicht dem Insolvenzbeschlag unterliege und die R344umungsklage deshalb unmittelbar gegen den Schuldner zu richten sei. Am 6. Mai 2004 haben der Schuldner und die Beklagte zu 2 das Mietobjekt ge-r344umt. Insoweit haben die Kl344gerinnen und der Beklagte zu 1 den Rechtsstreit f374r erledigt erkl344rt und wechselseitige Kostenantr344ge gestellt. Die Kl344gerinnen haben ihren Zahlungsanspruch um eine Nutzungsentsch344digung f374r die Monate Februar bis Mai 2004 in H366he von insgesamt 4.952,28 200 zuz374glich Zinsen er-weitert. 2 Soweit dies im Revisionsverfahren noch von Interesse ist, hat das Amts-gericht dem Anspruch der Kl344gerinnen gegen die Beklagten auf die geltend gemachte Nutzungsentsch344digung stattgegeben und dem Beklagten zu 1 - neben der Beklagten zu 2 - die Kosten des erledigten R344umungsanspruchs auferlegt. Der Beklagte zu 1 hat danach die Masseunzul344nglichkeit angezeigt. 3 - 5 - In der Berufungsinstanz haben die Kl344gerinnen den Antrag gestellt, Zah-lungsanspr374che gegen den Beklagten zu 1 in H366he von insgesamt 6.796,62 200 als Masseverbindlichkeiten festzustellen. Dem hat das Berufungsgericht in H366-he von 4.952,28 200 entsprochen. In Bezug auf den erledigten R344umungsan-spruch hat es die Kostenentscheidung des Amtsgerichts best344tigt. Mit der zuge-lassenen Revision begehrt der Beklagte zu 1 die Abweisung der Klage und - hinsichtlich des erledigten Teils - eine Kosten374berb374rdung auf die Kl344gerinnen. 4 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat in der Hauptsache Erfolg. Im 334brigen ist sie unbegr374ndet. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 6 Den Kl344gerinnen stehe f374r die Zeit von Februar bis Mai 2004 die geltend gemachte Nutzungsentsch344digung als Masseverbindlichkeit zu. Die von ihnen im Oktober 2003 erkl344rte fristlose K374ndigung sei trotz der K374ndigungssperre (247 112 Nr. 1 InsO) wirksam, weil der R374ckstand, der auf den Zeitraum nach dem Insolvenzantrag entfalle, die K374ndigung nach 247 543 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 3 BGB rechtfertige. Da der Schuldner die Wohnung bis Mai 2004 genutzt habe, stehe den Kl344gerinnen gem344337 247 546a BGB Anspruch auf Nutzungsentsch344di-gung zu. Hierbei handele es sich um eine Masseverbindlichkeit. Die berechtigte fristlose K374ndigung f374hre nicht zur endg374ltigen Beendigung des Mietverh344ltnis- 7 - 6 - ses. Gem344337 247 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB werde die K374ndigung unwirksam, wenn der Vermieter innerhalb der dort genannten Frist im Prozess befriedigt werde. Von dieser M366glichkeit habe der Beklagte zu 1 zwar keinen Gebrauch gemacht. Er habe jedoch die Wirksamkeit der fristlosen K374ndigung bestritten und - zu Unrecht - die Auffassung vertreten, die private Wohnung des Schuld-ners unterliege nicht dem Insolvenzbeschlag. Ausgehend von dieser Argumen-tation h344tte er eine Erkl344rung gem344337 247 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgeben m374s-sen, wenn er das Mietverh344ltnis nicht mit der Folge der Begr374ndung von Zah-lungspflichten der Masse h344tte fortf374hren wollen. Nicht erforderlich sei, dass er die Mietsache tats344chlich in Besitz genommen oder die Kl344gerinnen - etwa durch Austausch der T374rschl366sser - an der Wiederinbesitznahme gehindert ha-be. Die Unt344tigkeit des Verwalters reiche vielmehr aus, weil diese von den Kl344-gerinnen als Inbesitznahme der Wohnung h344tte gedeutet werden d374rfen. Da der Beklagte zu 1 die Wohnung h344tte r344umen m374ssen, habe er auch die Kosten des in der Hauptsache 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rten R344umungsan-spruchs zu tragen. II. In der Hauptsache h344lt diese Begr374ndung rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Der geltend gemachte Feststellungsanspruch (vgl. 247247 55, 208, 210 InsO i.V.m. 247 546a Abs. 1 BGB n.F.) besteht nicht. 8 1. Soweit sich das Landgericht in seinen Gr374nden mehrmals auf 247 55 Abs. 2 Satz 2 InsO bezieht, verkennt es den Anwendungsbereich dieser Vor-schrift. Die Regelung betrifft ausschlie337lich solche Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverh344ltnis, bei denen der vorl344ufige (starke) Insolvenzverwalter die 9 - 7 - Gegenleistung f374r das von ihm verwaltete Verm366gen in Anspruch genommen hat (vgl. BGHZ 151, 353, 358 f). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall er-sichtlich nicht gegeben; denn die geltend gemachte Nutzungsentsch344digung wird f374r die Zeit von Februar 2004 bis Mai 2004 und somit f374r einen Zeitraum nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens verlangt. Auf weiteres kommt es des-halb in diesem Zusammenhang nicht an. 2. Die beanspruchte Nutzungsentsch344digung f374r die von dem Schuldner genutzte Wohnung kann nicht als Masseverbindlichkeit gem344337 247 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO eingeordnet werden. Hierunter fallen die Verbindlichkeiten aus gegenseitigen Vertr344gen, soweit deren Erf374llung f374r die Zeit nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss. Dies ist nicht der Fall, weil das Miet-verh344ltnis schon im Oktober 2003 beendet worden ist und der zu 1 beklagte Insolvenzverwalter die Mietsache nicht f374r die Insolvenzmasse in Anspruch ge-nommen hat. 10 a) Ist das Mietverh344ltnis vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens aufgel366st worden, so sind der R374ckgabeanspruch gem344337 247 546 BGB n.F. sowie alle Ab-wicklungsanspr374che bereits vor Er366ffnung entstanden und folglich grunds344tzlich Insolvenzforderungen gem344337 247 38 InsO (vgl. BGHZ 130, 38, 41; BGH, Urt. v. 24. November 1993 - VIII ZR 240/92, ZIP 1993, 1874, 1875; OLG K366ln ZIP 1995, 1608 f, jeweils zur KO; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. 247 55 Rn. 21; M374nch-Komm-InsO/Hefermehl, 247 55 Rn. 147; Pape, in K374bler/Pr374tting, InsO 247 55 Rn. 50; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Lea-singrechts 9. Aufl. Rn. 1562). Dies schlie337t den Anspruch des Vermieters auf Entsch344digung bei versp344teter R374ckgabe ein; auf dessen F344lligkeit kommt es insoweit nicht entscheidend an (BGHZ 130, 38, 41). 11 - 8 - aa) In diesem Zusammenhang gewinnt die kontrovers diskutierte Rechts-frage keine Bedeutung, in welchem Umfang die f374r die Erf374llung des R344u-mungsanspruchs entstehenden Kosten Masseschulden oder nur Insolvenzfor-derungen begr374nden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Anspruchsfolgen teilbar; hieran 344ndert der Umstand nichts, dass der reine Herausgabeanspruch ein Aussonderungsrecht begr374nden kann, wenn der In-solvenzverwalter den Besitz f374r die Masse inne hat (vgl. BGHZ 148, 252, 256, 260 f). Entsprechendes gilt f374r das Verh344ltnis des Herausgabeanspruchs zu dem hier in Rede stehenden Entsch344digungsanspruch wegen versp344teter R374ckgabe. 12 bb) Das Berufungsgericht hat die mit Schreiben vom 10. Oktober 2003 erkl344rte fristlose K374ndigung wegen Zahlungsverzuges mit Recht als wirksam angesehen. Die K374ndigungssperre gem344337 247 112 Nr. 1 InsO stand ihr schon deshalb nicht entgegen, weil allein die Zahlungsr374ckst344nde aus der Zeit nach dem Er366ffnungsantrag einen K374ndigungsgrund gem344337 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB abgaben. Ob die Vorschrift des 247 112 InsO auf die Wohnraummiete wegen ihres pers366nlichen Einschlags anwendbar ist, kann offen bleiben. Entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch nicht aus 247 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB, dass das Mietverh344ltnis bis zu dem Ablauf der dem Mieter einger344umten Nachholfrist - zwei Monate nach Eintritt der Rechtsh344ngigkeit des R344umungsanspruchs - noch nicht endg374ltig beendet ist. Diese Vorschrift gibt dem Mieter oder der f374r ihn eintretenden 366ffentlichen Stelle die M366glichkeit, die Mietschulden und f344lligen Nutzungsentsch344digungen innerhalb der Frist zu be-gleichen. Bis dahin ist die K374ndigung voll wirksam (vgl. M374nchKomm-BGB/Schilling, 4. Aufl. 247 569 Rn. 34). Nur wenn der Vermieter vor Ablauf der Schonfrist hinsichtlich der f344lligen Miete und der f344lligen Entsch344digung nach 247 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine 366ffentliche Stelle hierzu ver- 13 - 9 - pflichtet, wird die K374ndigung wirkungslos; das Mietverh344ltnis lebt dann wieder auf (vgl. BGH, Urt. v. 30. Juni 1960 - VIII ZR 200/59, NJW 1960, 2093; Er-man/Jendrek, BGB 11. Aufl. 247 569 Rn. 17, 19). Im Streitfall hat weder der Schuldner noch eine 366ffentliche Stelle die Nachholfrist genutzt. b) Der Grundsatz, dass der Vermieter nur eine Insolvenzforderung erh344lt, wenn der Abwicklungsanspruch bei Er366ffnung des Insolvenzverfahrens schon begr374ndet ist, gilt allerdings nicht ausnahmslos. 14 aa) Er ist nach allgemein vertretener Auffassung durchbrochen, wenn der Insolvenzverwalter die Miet- oder Pachtsache nach Verfahrenser366ffnung (wei-ter) nutzt und den Vermieter oder Verp344chter dabei gezielt vom Besitz aus-schlie337t (vgl. BGHZ 130, 38, 44; OLG Dresden ZIP 1998, 1725, 1726; DZWIR 1999, 388 f; OLG Hamm ZIP 1992, 1563 mit zustimmender Anmerkung Eckert EWIR 1993, 65 f; Jarchow, in Hamburger Kommentar zur InsO 247 55 Rn. 31; HK-InsO/Eickmann, aaO 247 55 Rn. 21; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 247 55 Rn. 147; Pape, in K374bler/Pr374tting, aaO 247 55 Rn. 50). Dies ist von den Kl344gerin-nen in den Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht worden. Das Berufungs-gericht hat dies auch nicht verkannt. Es meint jedoch, hierf374r sei die Sicht der Kl344gerinnen entscheidend, denen gegen374ber der Beklagte zu 1 zun344chst unt344-tig geblieben sei und sich sp344ter auf die Unwirksamkeit der K374ndigung berufen habe. 15 - 10 - bb) Dieser Ansatz ist abzulehnen. Er 374berdehnt den Anwendungsbereich des 247 55 Abs. 1 InsO deutlich, weil er dem Wortlaut, der Systematik und dem Sinn und Zweck der Vorschrift widerspricht. 16 (1) Die Pflicht zur Zahlung der Nutzungsentsch344digung beruht allein auf dem von dem Mieter mit dem Vermieter abgeschlossenen Vertrag. Sie kann nur unter den hierf374r allgemein geltenden Regeln des 247 55 InsO zur Masseverbind-lichkeit werden (vgl. BGHZ 148, 252, 255 f; Pape, in K374bler/Pr374tting, aaO 247 55 Rn. 4). Diese Vorschrift kn374pft in Absatz 1 Nrn. 1 und 2 - ebenso wie in seinem Absatz 2 - an aktive Handlungen des Insolvenzverwalters an, denen in Ab-satz 1 Nr. 2 nur der Fall gleichgestellt wird, dass der Verwalter das Dauer-schuldverh344ltnis aus Rechtsgr374nden nicht sofort l366sen kann. Bei dieser Aus-nahme ist jedoch der Gegenleistungsaspekt gewahrt, demzufolge derjenige, dessen Leistung der Masse zugute kommt, auch die ungeschm344lerte Gegen-leistung aus der Masse verlangen kann. Hiermit ist es nicht zu vereinbaren, al-lein auf den Schein einer Inanspruchnahme des Mietgegenstandes durch den Insolvenzverwalter abzustellen. 17 (2) Die vom Berufungsgericht bef374rwortete Ausweitung des 247 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO auf den Schein einer Inanspruchnahme f374r die Masse l344uft auch dem Sinn und Zweck der Neuregelung der 247247 53 bis 55 InsO zuwider, die von dem gesetzgeberischen Ziel bestimmt ist, die Belastung der Insolvenzmasse mit vorweg zu begleichenden Masseverbindlichkeiten abzubauen (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 126, 250, 262 f; siehe hierzu M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 247 55 Rn. 6 f). Im 334brigen hat der Beklagte zu 1 einen Schein der Inanspruchnahme auch nicht in zurechenbarer Weise erzeugt, indem er gegen374ber den Kl344gerin-nen keine Erkl344rung gem344337 247 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegeben hat. Der Be-klagte zu 1 war nicht der richtige Adressat des Herausgabeverlangens der Kl344- 18 - 11 - gerinnen. Hat der Insolvenzverwalter - wie hier - die Mietsache zu keinem Zeit-punkt in Besitz genommen, steht dem Vermieter der mietvertragliche Heraus-gabeanspruch der Masse gegen374ber nur als Insolvenzforderung zu (BGHZ 148, 252, 255 f). III. Die Revision ist unbegr374ndet, soweit sie sich gegen die wegen 374berein-stimmender Erledigungserkl344rung des R344umungsanspruchs nach 247 91a ZPO ergangene und vom Landgericht best344tigte Kostenentscheidung wendet. 19 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Teilerledigun-gen im Anwendungsbereich des 247 567 ZPO a.F. konnte der auf 247 91a ZPO be-ruhende Teil einer Kostenentscheidung im Rahmen eines der Revision zug344ng-lichen Urteils selbst dann nicht angegriffen werden, wenn das Berufungsgericht die Revision uneingeschr344nkt zugelassen hatte (vgl. BGHZ 107, 315, 317 f; 113, 362, 364; BGH, Urt. v. 13. Dezember 2001 - IX ZR 306/00, WM 2002, 377, 378). Dies wurde damit begr374ndet, dass der Rechtsmittelzug f374r Kostenent-scheidungen nach 247 91a ZPO beim Oberlandesgericht endete (vgl. 247 567 Abs. 3, 4 Satz 1 ZPO a.F.). Die uneingeschr344nkte Zulassung der Revision 344n-derte daran nichts, weil ein an sich unstatthaftes Rechtsmittel nach allgemeiner Meinung auch dann unzul344ssig bleibt, wenn es von der Vorinstanz zugelassen wird (vgl. BGHZ 107, 315, 318; BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZB 271/02, NJW 2003, 70; v. 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02, NJW 2003, 211; Saenger/Kayser, ZPO 247 543 Rn. 61 f, 247 574 Rn. 10). 20 - 12 - 2. Im Anwendungsbereich der reformierten Zivilprozessordnung ist die Anfechtung gemischter Kostenentscheidungen erster Instanz gem344337 247 91a ZPO ebenfalls ausgeschlossen, soweit mit der unbeschr344nkt zugelassenen Re-vision die 334berpr374fung nicht des 247 91a Abs. 1 ZPO selbst, sondern des zugrun-de liegenden Anspruchs erreicht werden soll. 21 a) Insoweit kommt zwar im Falle der isolierten (selbstst344ndigen) Anfech-tung der Kostenentscheidung - au337er in Eilverfahren (vgl. 247 574 Abs. 1 Satz 2 ZPO) - die zugelassene Rechtsbeschwerde in Frage (vgl. 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO). Aus materiellrechtlichen Gr374nden darf die Zulassung indes nicht erfolgen. Es ist nicht Zweck einer Entscheidung 374ber die Kosten des Rechtsstreits nach 247 91a ZPO, Rechtsfragen von grunds344tzlicher Bedeutung zu kl344ren oder das Recht fortzubilden, soweit es um Fragen des materiellen Rechts geht. Die Kostenentscheidung ergeht, wenn der Rechtsstreit in der Hauptsache 374bereinstimmend f374r erledigt erkl344rt worden ist, nur nach billigem Ermessen unter Ber374cksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes. Grundlage der Entscheidung ist demgem344337 lediglich eine summarische Pr374-fung, bei der das Gericht - auch bei einer Entscheidung im Revisions- oder Rechtsbeschwerdeverfahren - grunds344tzlich davon absehen kann, in einer rechtlich schwierigen Sache nur wegen der Verteilung der Kosten alle f374r den Ausgang bedeutsamen Rechtsfragen abzuhandeln (BGH, Beschl. v. 17. M344rz 2004 - IV ZB 21/02, NJW-RR 2004, 1219, 1220; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 8. Mai 2003 - I ZB 40/02, NJW-RR 2003, 1075). Dies entspricht der Rechtslage bei der Prozesskostenhilfe. Auch dort darf gegen zur374ckweisende Entscheidun-gen die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen werden, um die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung oder 226verteidigung zu kl344ren (vgl. BGH, Beschl. v. 21. November 2002 - V ZB 40/02, WM 2003, 1827; v. 31. Juli 2003 22 - 13 - - III ZB 7/03, NJW-RR 2003, 1438; vgl. Z366ller/Philippi, ZPO 25. Aufl. 247 127 Rn. 41). b) Diese Grunds344tze sind auf das einheitliche - zugelasse - Rechtsmittel, durch das sich die beschwerte Partei gegen die Hauptsacheentscheidung und die gemischte Kostenentscheidung wendet, zu 374bertragen. 23 aa) Hat das Berufungsgericht 374ber die einheitliche Berufung sachlich entschieden und betrifft das Berufungsurteil auch die Kostenentscheidung hin-sichtlich des nach 247 91a ZPO in erster Instanz erledigten Teils, ist das unbe-schr344nkt zugelassene Rechtsmittel zwar insgesamt zul344ssig, insbesondere statthaft. Die 334berpr374fungsm366glichkeiten der gemischten Kostenentscheidung sind jedoch beschr344nkt. Mit der W374rdigung durch das Berufungsgericht hat es sein Bewenden, sofern nicht die Vorschrift des 247 91a ZPO selbst zum Gegen-stand revisionsrechtlicher Nachpr374fung gemacht werden soll. Dies ist hier nicht der Fall. Die Anwendung des 247 91a ZPO steht nicht in Streit. Eine Erstreckung des einheitlichen Rechtsmittels auf die Nachpr374fung des der Kostenentschei-dung zugrunde liegenden Anspruchs f374hrte hinsichtlich des erledigten Teils der Klage zu einer unzul344ssigen Erweiterung des Instanzenzuges (vgl. Z366ller/ Vollkommer, aaO 247 91a Rn. 27, 56; Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. 247 91a Rn. 53 a.E.). Eine solche kann sich - wie zum alten Recht ausgef374hrt - auch nicht aus der Zulassung des Rechtsmittels ergeben. 24 bb) Ein Wertungswiderspruch zu Fallgestaltungen, in denen das Beru-fungsgericht die einheitliche Berufung gegen die Mischentscheidung als unzu-l344ssig verworfen hat, besteht nicht. Auch in diesem Fall w344re eine sachliche 334berpr374fung der gemischten Kostenentscheidung hinsichtlich des erledigten Teils der Klage ausgeschlossen. Gegen einen Verwerfungsbeschluss ist zwar 25 - 14 - die Rechtsbeschwerde statthaft (247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Zul344ssig ist sie je-doch nur unter den Voraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO (BGHZ 155, 21, 22; BGH, Beschl. v. 26. Oktober 2006 - IX ZB 244/04). Diese sind nicht erf374llt, wenn das gegen die Kostenentscheidung gem344337 247 91a ZPO gerichtete Rechtsmittel auf Fragen des materiellen Rechts gest374tzt werden soll (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Mai 2003 - I ZB 40/02, aaO S. 1075). Von Rechts wegen kann da-her auch in diesem Fall eine materiellrechtliche 334berpr374fung der auf 247 91a ZPO gest374tzten Kostenentscheidung durch den Bundesgerichtshof nicht erreicht werden. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser Vill Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: AG Moers, Entscheidung vom 20.08.2004 - 543 C 7/04 - LG Kleve, Entscheidung vom 10.03.2005 - 6 S 289/04 -
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