BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 66/06 Verk374ndet am: 8. Oktober 2008 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 535, 154 Abs. 1, 2 Zur formlosen Fortsetzung eines Mietvertrages bei einer im Ausgangsvertrag enthaltenen Schriftformklausel. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2008 - XII ZR 66/06 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Oktober 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richterinnen Weber-Monecke und Dr. V351zina sowie die Richter Dose und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 23. Februar 2006 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Kammergericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin macht als Rechtsnachfolgerin des Landes Berlin gegen die Beklagten f374r die Zeit von Januar 2001 bis M344rz 2003 Mietzins- und Nutzungs-entsch344digungsanspr374che geltend. 1 Die Beklagte zu 1 ist eine zum Betrieb eines Gesundheitszentrums ge-gr374ndete Gesellschaft b374rgerlichen Rechts. Die 374brigen Beklagten, die Gesell-schafter der Beklagten zu 1, sind 304rzte, Apotheker, Zahntechnikermeister und Gesch344ftsf374hrer (Beklagter zu 2). 2 - 3 - Das Land Berlin (als Vermieterin) und die Beklagte zu 1 (als Mieterin) schlossen am 18. Dezember 1992 einen zun344chst bis zum 30. Juni 1994 befris-teten Rahmen-Mietvertrag 374ber ein 304rztehaus (fr374here Poliklinik) zu einem mo-natlichen Mietzins von (urspr374nglich) 29.240,05 DM. Ausweislich des Vertrages war der Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages beabsichtigt. Nach 247 5 Nr. 2 des Vertrages 374bernahm der Mieter vor dem Hintergrund des abzuschlie337en-den Erbbaurechtsvertrages die Instandhaltung des Mietobjekts einschlie337lich der Sch366nheitsreparaturen. 247 8 Nr. 6 sieht f374r den Fall, dass der Erbbaurechts-vertrag nicht zustande kommt, eine Entsch344digung des Mieters f374r durchgef374hr-te Ver344nderungen vor. 3 Der Rahmen-Mietvertrag enth344lt ferner in 247 2 Nr. 4 die Regelung, dass die Bestimmungen des 247 568 BGB (a.F. = 247 545 BGB n.F.) keine Anwendung finden, und eine Vereinbarung, durch die das abgelaufene Mietverh344ltnis fort-gesetzt oder erneuert wird, der Schriftform bedarf. 4 Zu der beabsichtigten Bestellung eines Erbbaurechts kam es nicht. Des-wegen verl344ngerten die Vertragsparteien den Rahmen-Mietvertrag durch schriftliche Mietnachtr344ge von Jahr zu Jahr, zuletzt durch den 10. Mietnachtrag vom 3./14. August 1998 bis zum Abschluss eines - nunmehr angestrebten - Kaufvertrages, l344ngstens bis zum 30. Juni 1999. In diesem 10. Mietnachtrag wurde die Kaltmiete auf monatlich 22.514,84 DM reduziert. Auch die Verhand-lungen 374ber einen Kaufvertrag scheiterten. Das f374r das Land Berlin handelnde Bezirksamt L. (im Folgenden: Bezirksamt) teilte der Beklagten zu 1 durch Schreiben vom 1. Juli 1999 mit, dass r374ckwirkend zum 1. Juli 1999 ein neuer Nachtrag mit entsprechend ge344ndertem Mietzins 374bergeben werden w374rde und bis zu dessen Abschluss der Rahmen-Mietvertrag einschlie337lich des 10. Mietnachtrags gelten w374rden. Wegen Unstimmigkeiten 374ber die H366he des Mietzinses wurde ein erneuter Mietnachtrag nicht vereinbart. In der Folgezeit 5 - 4 - verhandelten die Vertragsparteien 374ber vorhandene M344ngel und 374ber die An-rechnung von Aufwendungen der Beklagten zu 1. 6 Das Bezirksamt erkannte mit Schreiben vom 28. April 2000 wegen vor-handener M344ngel eine Mietzinsreduzierung von 30 % an, ferner Bauleistungen der Beklagten zu 1. Es verrechnete die Betr344ge mit Mietzinsforderungen und gelangte bis einschlie337lich April 2000 zu einer Restmietforderung von 1.678,84 DM. In der an das Bezirksamt zur374ckgesandten Anlage des Schrei-bens erkl344rte sich der Beklagte zu 2 als Vertreter der Beklagten zu 1 damit ein-verstanden. Die Beklagte zu 1 zahlte neben dem errechneten R374ckstand in den Fol-gemonaten zun344chst den um 30 % reduzierten Monatsbetrag. Sp344ter zahlte sie hingegen nur noch unregelm344337ig. 7 Das Eigentum an dem Mietobjekt ist im Jahr 2001 vom Land Berlin auf die Kl344gerin 374bergegangen. Die Kl344gerin k374ndigte als Rechtsnachfolgerin des Landes Berlin das Mietverh344ltnis durch Schreiben vom 18. Januar 2002 fristlos wegen Zahlungsverzuges. Sie verlangt - auch aus abgetretenem Recht des Landes Berlin - Mietzinsen bzw. Nutzungsentsch344digung von monatlich 8.058,15 200 (70 % des Mietzinses) f374r die Zeit von Januar 2001 bis M344rz 2003. 8 Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 bis 3 und 5 bis 12 durch Teilurteil antragsgem344337 verurteilt. 9 Dagegen haben die Beklagten Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zu 3 durch Vers344umnisteilurteil als unzul344ssig verworfen. Der Beklagte zu 9 ist w344hrend des Berufungsrechtszugs verstorben. Insoweit hat das Berufungsgericht das Verfahren abgetrennt. Es hat sodann auf 10 - 5 - die Berufung der Beklagten zu 1, 2, 5 bis 8 und 10 bis 12 die gegen diese ge-richtete Zahlungsklage abgewiesen. 11 Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Kl344gerin ihre zweitinstanzlich gestellten Schlussantr344ge weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 12 I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Rahmen-Mietvertrag 374ber den 10. Mietnachtrag hinaus nicht wirksam verl344ngert worden sei. Der Mietvertrag sei mit dem 30. Juni 1999 ausgelaufen, weil es an einer schriftlichen Verl344ngerungsvereinbarung fehle. Das Verl344ngerungsangebot des Bezirksamtes vom 1. Juli 1999 sei von der Beklagten zu 1 nicht rechtzeitig an-genommen worden. 334ber die H366he des Mietzinses sei keine Einigung erzielt worden. 13 Anspr374che aus ungerechtfertigter Bereicherung hat das Berufungsgericht nicht zuerkannt, weil es an einem hinreichenden Vortrag der Kl344gerin zum ob-jektiven Mietwert des 374berlassenen Objekts gemangelt habe. Anspr374che auf Nutzungsentsch344digung nach 247 546 a BGB best374nden nicht, denn die Beklagte 14 - 6 - zu 1 habe der Kl344gerin das Mietobjekt nicht vorenthalten. An einem Anspruch aus 247247 990, 987, 989 BGB fehle es, weil die Beklagte zu 1 zum Besitz berech-tigt gewesen sei. II. 15 Diese Ausf374hrungen halten in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht hat Mietzinsanspr374che verneint, weil es an einer wirksamen Verl344ngerung des Rahmen-Mietvertrages vom 18. Dezember 1992 fehle. 16 Diese Beurteilung ist rechtsfehlerhaft. Ein Mietvertrag bestand entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts 374ber den 30. Juni 1999 hinaus. Ob der Rahmen-Mietvertrag fortgesetzt worden ist oder ob ein neuer Vertrag abge-schlossen wurde, kann offen bleiben (zur Abgrenzung von Vertrags344nderung und neuem Vertragsschluss siehe Senatsurteil vom 26. Februar 1992 - XII ZR 129/90 - NJW 1992, 2283). Denn die Vermieterin und die Beklagte zu 1 als Mie-terin sind sich jedenfalls 374ber die wesentlichen Vertragsbestandteile einig ge-worden, die f374r die Begr374ndung des Klageanspruchs hinreichend sind. Der Ver-trag ist erst durch die K374ndigung der Kl344gerin vom 18. Januar 2002 beendet worden. 17 Die Beklagte zu 1 haftet als Mieterin, die 374brigen Beklagten als ihre Ge-sellschafter entsprechend 247 128 Satz 1 HGB (BGHZ 146, 341). 18 a) Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszu-gehen, dass sich die Kl344gerin und die Beklagte zu 1 374ber die Fortsetzung des 19 - 7 - Mietverh344ltnisses 374ber den 30. Juni 1999 hinaus einig waren. Die Nutzung des Mietobjekts ist trotz des nicht - entsprechend vorausgegangener 334bung - ver-einbarten Mietnachtrags im Einvernehmen der Vertragsparteien fortgesetzt wor-den. Wie aus der Mitteilung des Bezirksamts vom 1. Juli 1999 zu erkennen ist, war die Vermieterin mit der Fortsetzung des Mietverh344ltnisses grunds344tzlich einverstanden. Aus dem Schreiben ergab sich bereits, dass der Mietzins zu 344ndern war, was offensichtlich im Zusammenhang mit den gescheiterten Kauf-vertragsverhandlungen stand. Auch wenn die Vertragsparteien zur H366he des neu zu vereinbarenden Mietzinses zun344chst noch unterschiedlicher Auffassung waren, erzielten sie sp344ter auch insoweit eine Einigung. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts, auf die das angefochtene Urteil Bezug genommen hat, unterzeichnete der Beklagte zu 2 f374r die Beklagte zu 1 die Anlage zum Schreiben vom 28. April 2000 und erkl344rte sich mit der vom Bezirksamt in dem Schreiben vorgeschlagenen Rege-lung einverstanden. Damit trafen die Vertragsparteien nicht nur eine Einigung 374ber die Verrechnung der bis April 2000 aufgelaufenen Mietzinsforderungen mit Gegenforderungen der Beklagten zu 1. Sie legten in diesem Schreiben auch den laufenden Mietzins - ausgehend von dem zuletzt im 10. Mietnachtrag vom 3./14. August 1998 vereinbarten Mietzins von 22.514,84 DM - auf einen um 30 % reduzierten Monatsbetrag (15.760,39 DM) fest, wie es sich in der Folge auch an den entsprechenden Mietzahlungen der Beklagten zu 1 gezeigt hat. 20 Einer (nachtr344glichen) Einigung 374ber die vertragswesentlichen Fragen stehen die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil angef374hrten Anga-ben des Beklagten zu 2 in der m374ndlichen Verhandlung in zweiter Instanz nicht entgegen. Der Beklagte zu 2 hat danach erkl344rt, "dass die Parteien sich gerade auf neue Mietbedingungen wegen des desolaten Zustandes des Mietobjektes nicht h344tten einigen k366nnen". Dies hat sich f374r das Berufungsgericht zudem aus 21 - 8 - den einleitenden Bemerkungen im Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 ergeben, nach dem "aufgrund der bisher vorhandenen grunds344tzlichen Abweichungen beider Vertragspartner zur H366he der zu vereinbarenden Miete und der zugrunde zu legenden Mietfl344che (205) bisher keine Nachtragsvereinba-rung zustande (kam)". 22 Diese Feststellungen schlie337en aber eine einvernehmliche Fortsetzung des Mietverh344ltnisses nicht aus. Sie k366nnen vielmehr - abgesehen von der ge-sondert zu pr374fenden Schriftform - nur die Zeit bis zu der im April 2000 erzielten Einigung betreffen. Dies gilt zum einen, soweit zun344chst noch der Zustand des Mietobjekts und vorhandene M344ngel einer Verst344ndigung im Wege gestanden hatten. Durch das Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 und die Ein-verst344ndniserkl344rung des Beklagten zu 2 wurde jedoch eine Einigung erzielt, die dem Streit um den Zustand des Mietobjekts Rechnung trug. Weil die Ver-tragsparteien den zu zahlenden Mietzins festlegten, kann es auch auf die kor-rekt zu veranschlagende Mietfl344che nicht mehr angekommen sein. Der vom Berufungsgericht angef374hrte Dissens hinsichtlich der wesentlichen Vertragsbe-standteile war demnach nur ein vor374bergehender und wurde durch die Verein-barung vom April/Mai 2000 (auch r374ckwirkend) behoben. Aus den anschlie337enden Zahlungen des vereinbarten Monatsbetrages 374ber mehrere Monate ergibt sich auch eine Einigung 374ber den laufenden Miet-zins. Dass es sich hier entgegen der Revisionserwiderung nicht nur um eine Nutzungsentsch344digung handeln sollte, liegt schon darin begr374ndet, dass die Beklagten ein erhebliches, wenn nicht sogar beruflich existenzielles Interesse an einer rechtlich gesicherten weiteren Nutzung des Mietobjektes hatten. Bei einem vertragslosen Zustand w344ren sie dagegen auf jederzeitiges Verlangen der Vermieterin zur R344umung des Objekts verpflichtet gewesen. 23 - 9 - Dass das Berufungsgericht aufgrund der beschriebenen Umst344nde zum Ergebnis gelangt ist, die (Vertrags-)Parteien h344tten sich 374ber die Konditionen des zu verl344ngernden Vertrages nicht verst344ndigen k366nnen, beruht zum einen darauf, dass es die Einigung 374ber die wesentlichen Vertragsbestandteile nicht von der Schriftform getrennt hat. Zum anderen hat das Berufungsgericht ver-kannt, dass eine Einigung an einer versp344teten Annahme auf das Schreiben vom 1. Juli 1999 (abgesehen von dessen Rechtsqualit344t) nur dann scheitert, wenn mit der Annahmeerkl344rung die Vertragsverhandlungen der Parteien auch beendet sind. Hier setzten die Parteien ihre Verhandlungen - aus naheliegen-den Gr374nden - indessen unstreitig fort. Diese f374hrten schlie337lich zu der Eini-gung durch das Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 und der dies best344tigenden Einverst344ndniserkl344rung des Beklagten zu 2. 24 Dass in dem Rahmen-Mietvertrag 247 568 BGB (a.F. = 247 545 BGB n.F.) abbedungen ist, steht dem nicht entgegen. Die Vorschrift regelt die Vertrags-fortsetzung allein aufgrund fortgesetzter Nutzung der Mietsache und Schwei-gens des Vermieters. Sie erfasst daher von ihrem Regelungsbereich her schon nicht den hier angenommenen Vertragsschluss. 25 b) Der Fortbestand des Mietverh344ltnisses scheitert entgegen der Auffas-sung des Berufungsgerichts nicht an der in 247 2 Nr. 4 des Rahmen-Mietvertrages vom 18. Dezember 1992 enthaltenen Schriftformklausel. 26 Auch wenn der Schriftwechsel der Vertragsparteien den Formerforder-nissen der 247247 126 Abs. 2, 127 Abs. 2 BGB nicht gen374gt, f374hrt der Mangel der vertraglich vereinbarten Schriftform hier nicht zum Scheitern des Vertrags-schlusses nach 247 154 Abs. 2 BGB. Das Nichtzustandekommen des Vertrages ist nach der Auslegungsregel des 247 154 Abs. 2 BGB nur im Zweifel Rechtsfolge einer vereinbarten, aber nicht eingehaltenen Form. Die Regel des 247 154 Abs. 2 27 - 10 - BGB greift nicht ein, wenn die Schriftform f374r die Parteien keine konstitutive Be-deutung hat, der Vertragsschluss also nicht mit der Beurkundung steht und f344llt. 28 An einer konstitutiven Bedeutung fehlt es etwa dann, wenn die Schrift-form nur Beweiszwecken dienen soll. Aber auch wenn die Parteien den noch nicht beurkundeten Vertrag einvernehmlich in Vollzug setzen, k366nnen sie damit zu erkennen geben, dass der Vertrag ohne R374cksicht auf die nicht eingehaltene Schriftform wirksam werden soll (vgl. BGHZ 119, 283, 291; BGH NJW-RR 1997, 669, 670; KG MDR 2005, 1276). Im vorliegenden Fall sind die Vertragsparteien jedenfalls im zuletzt ge-nannten Sinne verfahren. Auch wenn ihre Vorstellungen zur Mieth366he zun344chst noch offenkundig voneinander abwichen, waren die Vertragsparteien von vorn-herein darum bem374ht, zu einer inhaltlichen Einigung zu gelangen. Diese war im Hinblick auf die vertragswesentlichen Punkte im April/Mai 2000 - auch r374ckwir-kend - erzielt. Wie der Mietzins ermittelt worden war, ergab sich aus dem Schreiben des Bezirksamtes vom 28. April 2000 und der darauf bezogenen Ein-verst344ndniserkl344rung des Beklagten zu 2. Dass der Mietzins auch k374nftig in die-ser H366he zu entrichten war, ergab sich aus den Zahlungen der Beklagten zu 1 in den Folgemonaten, so dass jedenfalls zu Beweiszwecken eine Beurkundung nicht mehr erforderlich war. Wenn die (Vertrags-)Parteien unter diesen Um-st344nden von einer Beurkundung des Vertrages absahen und den Vertrag 374ber das Auslaufen des 10. Mietnachtrags mit dem 30. Juni 1999 hinaus bis zur K374n-digung durch die Kl344gerin 374ber mehr als zwei Jahre fortsetzten, belegt dies, dass sie die Schriftform nicht als f374r die Wirksamkeit des Vertrages unerl344sslich ansahen. Das gilt erst recht, weil die rechtlich gesicherte Nutzung des Mietob-jekts - wie oben ausgef374hrt - f374r die Beklagten von erheblicher Bedeutung war. 29 - 11 - Die in 247 2 Nr. 4 des Rahmen-Mietvertrages enthaltene Schriftformklausel ist somit durch schl374ssiges Verhalten der Vertragsparteien abbedungen wor-den. Ob es sich bei der Klausel um eine allgemeine Gesch344ftsbedingung im Sinne von 247 305 Abs. 1 BGB (247 1 AGBG) handelt (vgl. Senat BGHZ 164, 133, 136), kann hierf374r offen bleiben. Denn auch eine Individualvereinbarung w344re wirksam abbedungen worden. Ob die Klausel in vollem Umfang entfallen sollte oder nur f374r eine 334bergangszeit bis zum Abschluss eines der fr374heren Handha-bung entsprechenden weiteren Mietnachtrages, kann offen bleiben, weil jeden-falls auch f374r die 334bergangszeit der mit der Klage geltend gemachte Mietzins geschuldet ist. 30 2. Die Beklagte zu 1 schuldet gem344337 247 546 a Abs. 1 BGB, die 374brigen Beklagten als Gesellschafter in Verbindung mit 247 128 Satz 1 HGB ab Wirksam-werden der fristlosen K374ndigung vom 18. Januar 2002 eine Nutzungsentsch344-digung in H366he des vereinbarten Mietzinses. Auf den - aus den Feststellungen der Vorinstanzen nicht ersichtlichen - genauen Zeitpunkt des Zugangs der K374n-digung kommt es nicht entscheidend an, weil der Anspruch auf Nutzungsent-sch344digung der H366he nach dem Mietzinsanspruch entspricht. 31 Die Ansicht des Berufungsgerichts, es fehle an der notwendigen Vorent-haltung, ist f374r die Zeit nach Zugang der K374ndigung nicht haltbar. Nach dem Inhalt des K374ndigungsschreibens der Kl344gerin konnte ihr Wille, das Mietobjekt zur374ckzuerhalten, nicht zweifelhaft sein. Wenn die Parteien in der Folgezeit bis zur Klageerhebung weiter 374ber alternative L366sungen verhandelten, schlie337t dies den R374cknahmewillen der Kl344gerin nicht aus, wie die Revision mit Recht gel-tend macht. 32 - 12 - III. 33 Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in der Sa-che selbst nicht abschlie337end entscheiden, weil weitere Feststellungen erfor-derlich sind. Das Berufungsgericht hat die mit der Berufung gegen die Tatsa-chenfeststellungen des Landgerichts vorgebrachten Einwendungen zwar weit-gehend erledigt. Zu den mit der Berufung der Beklagten zu 1 und 5 bis 12 gel-tend gemachten Gegenforderungen wegen in Absprache mit der Vermieterin gemachten Aufwendungen, die allerdings zum Teil bereits vor der Einigung aufgrund des Schreibens vom 28. April 2000 datieren, hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Die von der Be-klagten zu 1 offensichtlich zur Aufrechnung gestellten Forderungen (wegen der Gesellschafter vgl. 247 129 Abs. 3 HGB) sind nicht von vornherein unschl374ssig, und zwar weder im Hinblick auf die m366glicherweise noch g374ltige Regelung in 247 8 Nr. 6 des Rahmen-Mietvertrages noch auf die von den Vertragsparteien ausweislich des Schreibens vom 28. April 2000 einvernehmlich praktizierte Ver-rechnung mit dem - bereits reduzierten - Mietzins. Ebenfalls ist mit der Berufung die vom Landgericht vorgenommene Verrechnung der von der Beklagten zu 1 - 13 - erbrachten Mietzahlungen sowie der vereinnahmten Mietsicherheit beanstandet worden. Zu beiden Fragen werden die Parteien vor dem Berufungsgericht Ge-legenheit zu erg344nzendem Vortrag haben. Hahne Weber-Monecke V351zina Dose Klinkhammer Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 04.08.2003 - 25 O 717/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 23.02.2006 - 8 U 267/03 -
Full & Egal Universal Law Academy