BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 66/07 Verk374ndet am: 22. Januar 2009 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 55 Abs. 1 Nr. 2, 247 103; BGB 247247 346, 883 Tritt der durch eine Vormerkung gesicherte K344ufer nach Zahlung des Kaufprei-ses wegen eines Rechtsmangels von dem Grundst374ckskaufvertrag zur374ck und wird danach ein Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Verk344ufers er366ff-net, kann der Insolvenzverwalter von dem K344ufer Bewilligung der L366schung der Vormerkung verlangen, ohne an ihn den Kaufpreis aus der Masse erstatten zu m374ssen. BGH, Urteil vom 22. Januar 2009 - IX ZR 66/07 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 22. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Rich-ter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und Grupp f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des Kl344gers werden das Urteil des 6. Zivilse-nats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 1. M344rz 2007 und das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivil-kammer 18, vom 1. September 2006 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden verurteilt, dem Kl344ger die Zustimmung zur L366schung der zu ihren Gunsten im Grundbuch von V. , Blatt 205205 unter lfd. Nr. 5 und Blatt 205. unter lfd. Nr. 4, eingetragenen Auflassungsvormerkung zu erteilen. Die Kosten des Rechtsstreits werden den Beklagten auferlegt. Der Nebenintervenient tr344gt seine Kosten selbst. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem am 1. Juli 2005 374ber das Verm366gen der W. GmbH (fortan: Schuldnerin) er366ffneten Insolvenzverfahren. 1 - 3 - Die Schuldnerin erwarb durch den von dem Nebenintervenienten notariell beurkundeten Vertrag vom 20. Februar 2004 die im Urteilstenor bezeichneten Grundst374cke von dem Verk344ufer R. F. Zugleich verpflichtete sich die Schuldne-rin, an den Grundst374cken zugunsten des Eigent374mers des Nachbargrundst374cks eine Dienstbarkeit und eine Reallast zu bestellen. Die beklagten Eheleute schlossen am 10. Juni 2004 mit der Schuldnerin einen ebenfalls von dem Ne-benintervenienten beurkundeten Vertrag 374ber den Kauf dieser Grundst374cke. Darin sicherte die Schuldnerin den Beklagten zu, ihnen die Grundst374cke frei von Belastungen in Abteilungen II und III des Grundbuchs zu 374bertragen. Den Kaufpreis von 165.000 200 entrichteten die Beklagten auf ein Notaranderkonto des Nebenintervenienten. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Schuld-nerin mangels Kaufpreiszahlung noch nicht im Grundbuch als Eigent374merin eingetragen. Zugunsten der Beklagten wurde vereinbarungsgem344337 am 13. Juni 2004 f374r das jeweilige Grundst374ck eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Der Nebenintervenient lie337 die Auflassungsvormerkungen am 28. Juli 2004 l366schen, um rangwahrend die Eintragung der Dienstbarkeit und der Reallast vornehmen zu k366nnen. Unter Einsatz der von den Beklagten auf das Anderkonto 374berwiesenen Mittel bewirkte der Nebenintervenient am 3. August 2004 die Tilgung der noch offenen Kaufpreisforderung des Vorver-k344ufers gegen die Schuldnerin, die infolgedessen am 13. Oktober 2004 als Ei-gent374merin im Grundbuch eingetragen wurde. Auf Veranlassung des Nebenin-tervenienten wurden am 19. Oktober 2004 erneut Auflassungsvormerkungen zugunsten der Beklagten eingetragen. 2 Die Beklagten traten am 23. Februar 2005 wegen der fortbestehenden abredewidrigen Grundst374cksbelastungen von dem Kaufvertrag mit der Schuld-nerin zur374ck. Danach verkaufte diese das Grundst374ck an die T. GmbH. Zu 3 - 4 - einem Vollzug dieses Kaufvertrages kam es wegen des zwischenzeitlich er366ff-neten Insolvenzverfahrens nicht mehr. Der Kl344ger verlangt von den Beklagten die Zustimmung zur L366schung der Auflassungsvormerkungen. Das Landgericht hat die Beklagten wegen des von ihnen geltend gemachten Zur374ckbehaltungsrechts Zug um Zug gegen Zah-lung von 165.000 200 zur Abgabe der Erkl344rung verurteilt. Die Berufung des Kl344-gers ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom erkennenden Senat zugelasse-nen Revision begehrt der Kl344ger die uneingeschr344nkte Verurteilung der Beklag-ten. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Kl344gers hat Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat - teils unter Bezugnahme auf die Darlegungen des Erstgerichts - ausgef374hrt: Zwar sei das den Beklagten wegen ihrer Kauf-preiszahlung aus 247 273 BGB zustehende Zur374ckbehaltungsrecht nicht insol-venzfest und k366nne dem nach 247 894 BGB begr374ndeten Klaganspruch nicht ent-gegengehalten werden. Ein insolvenzbest344ndiges Zur374ckbehaltungsrecht folge jedoch aus der analogen Anwendung der 247247 103, 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Nach der herrschenden Auffassung in der Literatur sei 247 103 InsO auf beiderseits noch nicht voll erf374llte R374ckabwicklungsschuldverh344ltnisse entsprechend anzu- 6 - 5 - wenden. Durch die Geltendmachung eines Folgeanspruchs aus dem ehemaligen Vertragsverh344ltnis zwischen der Schuldnerin und den Beklagten habe der Kl344ger erkennen lassen, dass er die Erf374llung des R374ckabwicklungs-schuldverh344ltnisses verlange. Der entscheidende Unterschied zu den von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fallgestaltungen, in denen dieser die Insol-venzbest344ndigkeit eines Zur374ckbehaltungsrechts verneint habe (BGHZ 149, 326 ff; 150, 138 ff; 161, 241 ff), liege hier darin, dass der Vertrag zun344chst wirk-sam und nicht von Anfang an nichtig gewesen sei. II. Dies h344lt rechtlicher Pr374fung nicht stand. 7 1. Im Ausgangspunkt zutreffend haben die Vordergerichte angenommen, dass ein im Blick auf die Kaufpreiszahlung aus 247 273 BGB hergeleitetes Zu-r374ckbehaltungsrecht gegen374ber dem - zumindest in analoger Anwendung (vgl. BGH, Urt. v. 11. November 1994 - V ZR 116/93, WM 1995, 159) - auf 247 894 BGB beruhenden Begehren des Kl344gers nicht insolvenzbest344ndig ist, weil es ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein pers366nlichen Forderung darstellt, dessen Zulassung mit dem Grundsatz der gleichm344337igen Befriedigung der In-solvenzgl344ubiger unvereinbar w344re (BGHZ 150, 138, 145; BGH, Urt. v. 23. Mai 2003 - V ZR 279/02, ZIP 2003, 1406, 1407). 8 2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, ein Zur374ckbehaltungsrecht der Beklagten ergebe sich aus 247 55 Abs. 1 Nr. 2 in Ver-bindung mit 247 103 Abs. 1 InsO. Auch in vorliegender Sache kann der Senat die Frage offenlassen (vgl. BGHZ 150, 138, 148; Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 9 - 6 - 165/02, WM 2003, 2429, 2430 f mit jeweils bejahenden Nachweisen), ob 247 103 InsO auf die Geltendmachung von Anspr374chen bei R374ckabwicklung eines ge-genseitigen Vertrages 374berhaupt anwendbar ist (in diesem Sinne au337erdem: OLG Stuttgart ZInsO 2004, 1087, 1088 f; Jaeger/Henckel, InsO 247 55 Rn. 45; HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. 247 55 Rn. 16; Wegener, Das Wahlrecht des Insol-venzverwalters unter dem Einfluss des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, 2007, Rn. 686 ff; Kepplinger, Das Synallagma in der Insolvenz, 2000, S. 336 f) und der Kl344ger solche - tats344chlich in keinem Schriftsatz auch nur andeutungs-weise erw344hnte - Rechte neben dem Anspruch aus 247 894 BGB verfolgt hat (vgl. Marotzke LM 247 273 BGB Nr. 62 Bl. 6). Jedenfalls w344re selbst bei Geltendma-chung auch des vertraglichen R374ckgew344hranspruchs durch den Kl344ger ein Zu-r374ckbehaltungsrecht der Beklagten nicht geeignet, den dinglichen Grundbuch-berichtigungsanspruch (247 894 BGB) zu beschr344nken, wie der Senat f374r den vergleichbaren Fall der Bestellung einer Vormerkung auf der Grundlage eines formnichtigen Kaufvertrages entschieden hat (BGHZ 150, 138, 148). 334berdies fehlt es als Voraussetzung f374r die Anwendung des 247 103 InsO an einer Leis-tungsbewirkung seitens der Schuldnerin an die Beklagten; denn in Ermange-lung einer Leistung ist auch nichts r374ckabzuwickeln. Selbst wenn von einer Leistung der Schuldnerin auszugehen w344re, st374nde sie mit der Kaufpreiszah-lung durch die Beklagten nicht in dem zu fordernden synallagmatischen Aus-tauschverh344ltnis. a) Der Insolvenzverwalter w344hlt mit der Aus374bung eines R374cktrittsrechts nicht schon die Erf374llung des R374ckabwicklungsverh344ltnisses. Vielmehr muss hinzutreten, dass er als Folge der Umgestaltung des Vertragsverh344ltnisses eine an den Vertragspartner bewirkte Leistung zur374ckverlangt (Jaeger/Henckel, aaO 247 55 Rn. 45). Erkl344rt - wie im Streitfall - der Vertragsgegner den R374cktritt, kann eine Erf374llungswahl durch den Insolvenzverwalter ebenfalls nur angenommen 10 - 7 - werden, wenn er die R374ckgew344hr der an den Vertragsgegner erbrachten Leis-tung beansprucht. Bei der gebotenen insolvenzrechtlichen Betrachtungsweise begehrt der Kl344ger mit dem Grundbuchberichtigungsanspruch nicht eine von der Schuldnerin im Rahmen des Grundst374ckskaufvertrages erbrachte, im Ver-m366gen der Beklagten dauerhaft einen eigenst344ndigen wirtschaftlichen Wert verk366rpernde Leistung. Vielmehr zieht der Kl344ger mit seinem Klageantrag ledig-lich die Konsequenzen aus der gesetzlich festgelegten Rechtslage, dass infolge des von den Beklagten erkl344rten R374cktritts ihr Eigentums374bertragungsanspruch und damit die Vormerkung als akzessorisches Sicherungsmittel entfallen sind. aa) Einer Vormerkung kommt selbst bei Bestehen des Erwerbsan-spruchs f374r sich genommen kein wirtschaftlicher Wert zu. Ihr wohnt keine Leis-tung des Verk344ufers inne, die sich nach grundbuchm344337igem Vollzug im Verm366-gen des K344ufers wiederfindet. Die Bewilligung der Vormerkung belastet das Verm366gen des Verk344ufers nicht. Die Belastung liegt vielmehr allein in der 334bernahme der Auflassungsverpflichtung. Spiegelbildlich vermehrt allein der Auflassungsanspruch und nicht die auf dessen Sicherung beschr344nkte Vormer-kung das Verm366gen des K344ufers. Die Vormerkung ist lediglich eine "Durch-gangserscheinung" auf dem Weg vom schuldrechtlichen Anspruch zur Begr374n-dung des dinglichen Rechts und erlischt, sobald es zur Begr374ndung des dingli-chen Rechts kommt und der gesch374tzte Anspruch durch Erf374llung untergeht. Sie ist als blo337es Sicherungsrecht keine Vorstufe der Auflassung und darum von dem zu erf374llenden Anspruch zu unterscheiden (BGHZ 34, 254, 258). Eine Vormerkung bewirkt lediglich die Sicherung der Erf374llbarkeit eines Anspruchs auf eine Verf374gung 374ber ein dingliches Recht, ohne die Erf374llung in irgendeiner Weise einzuleiten (Assmann, Die Vormerkung, 1998, S. 298). Sie zwingt den Verk344ufer weder zur Auflassung, noch nimmt sie diesem irgendwelche Einwen-dungen oder Einreden gegen den Anspruch des K344ufers auf Auflassung (Ass- 11 - 8 - mann, aaO S. 315). 334ber die Sicherung der Erf374llbarkeit des Anspruchs auf das dingliche Recht hinausgehende Rechte verleiht die Vormerkung nicht (Ass-mann, aaO S. 316). Folgerichtig ist die Vormerkung nicht als selbst344ndiger wirt-schaftlicher Wert von dem Auflassungsanspruch getrennt 374bertragbar, sondern geht mit der Abtretung des durch sie gesicherten Auflassungsanspruchs gem344337 247 401 BGB auf den Zessionar 374ber (BGHZ 25, 16, 23; Staudinger/Gursky, BGB (2008) 247 883 Rn. 344 m.w.N.). bb) Nach dem R374cktritt der Beklagten vom Kaufvertrag mit der Schuldne-rin ist die zu ihren Gunsten bewilligte Vormerkung erloschen, weil die durch sie gesicherte Forderung nicht mehr existiert (BGHZ 143, 175, 179 m.w.N.; 150, 138, 142). Mit dem Untergang des Auflassungsanspruchs wird das Grundbuch wegen der Akzessoriet344t der eingetragenen Vormerkung "unrichtig" im Sinne des 247 894 BGB (BGHZ 60, 46, 50). Eine nichtige Vormerkung hat keinerlei ding-liche Wirkung (BGHZ 150, 138, 145). Die Beklagten sind damit nur noch Buch-berechtigte einer keinen Rechtsanspruch verk366rpernden Vormerkung, die nicht mehr der Sicherung eines Erwerbsanspruchs dient und allenfalls eine formale Rechtsposition ausdr374ckt. Der inhaltsleeren Vormerkung kommt im Blick auf die formellen Bestimmungen des Grundbuchrechts ein reiner "L344stigkeitswert" zu: Eine zu Unrecht noch eingetragene, durch einen R374cktritt des Berechtigten vom Kaufvertrag erloschene Vormerkung kann grunds344tzlich gem344337 247 22 Abs. 1 GBO auch ohne Bewilligung des als vormerkungsberechtigt Eingetragenen ge-l366scht werden (vgl. Assmann, aaO S. 385). Dazu m374sste der Nachweis des Er-l366schens der Vormerkung durch den Untergang des vorgemerkten Anspruchs von dem Eigent374mer gegen374ber dem Grundbuchamt durch 366ffentliche oder 366f-fentlich beglaubigte Urkunden gef374hrt werden (vgl. 247 29 Abs. 1 GBO). Da der Kl344ger dazu nicht in der Lage ist, muss er den Klagweg beschreiten. 12 - 9 - cc) Aus dem Fortbestand der Eintragung der materiell nicht mehr beste-henden Vormerkung k366nnen die Beklagten auch sonst keine Rechte herleiten. Die Vormerkung l366st zugunsten der Beklagten gegen374ber einem Dritterwerber weder au337erhalb noch innerhalb des Insolvenzverfahrens Rechtswirkungen aus. W344re der Kaufvertrag zwischen der T. GmbH und der Schuldnerin noch vor Insolvenzer366ffnung vollzogen worden, k366nnten die Beklagten gegen-374ber dem Anspruch der Erwerberin aus 247 894 BGB kein Zur374ckbehaltungsrecht erheben. Wegen des an die Schuldnerin gezahlten Kaufpreises k366nnten sie sich nicht auf 247 404 BGB berufen (BGHZ 150, 138, 145, 147). Ebenso w344re die Rechtslage zu beurteilen, wenn der Kl344ger als Insolvenzver-walter nach 247 103 InsO die Erf374llung des Vertrages mit der T. GmbH gew344hlt h344tte. 13 dd) Wie der Senat entschieden hat, ist eine Vereinbarung wegen Insol-venzzweckwidrigkeit nichtig, durch die der Insolvenzverwalter dem Inhaber ei-ner nachrangigen, offensichtlich wertlosen Grundschuld f374r die Erteilung der L366schungsbewilligung eine 374ber die verauslagten L366schungskosten hinausge-hende, der teilweisen Durchsetzung der faktisch ungesicherten schuldrechtli-chen Forderung gleichkommende Zahlung verspricht (BGH, Beschl. v. 20. M344rz 2008 - IX ZR 68/06, ZIP 2008, 884 f. Rn. 6). Im Streitfall ist das bereits seiner Rechtsnatur nach wertlose grundbuchm344337ige Recht der Beklagten sogar erlo-schen. Folglich w344re es erst recht insolvenzzweckwidrig, wenn der Kl344ger den Beklagten f374r die grundbuchm344337ige Umsetzung des auf ihrer eigenen R374ck-trittserkl344rung beruhenden unumkehrbaren Rechtsverlusts eine Verg374tung in H366he ihres ungesicherten R374ckzahlungsanspruchs zusagen w374rde. Eine sol-cherma337en verbotene Vereinbarung kann auch nicht im Wege eines R374ckab-wicklungsverh344ltnisses erzwungen werden. Eine Erf374llungswahl, die offenkun-dig und f374r den Vertragsgegner erkennbar der Insolvenzmasse keinen Nutzen 14 - 10 - bringen kann, w344re wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unwirksam (BGHZ 150, 353, 360 ff; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. 247 55 Rn. 107; H344semeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 14.09). b) Der von dem Kl344ger verfolgte Grundbuchberichtigungsanspruch (247 894 BGB) steht 374berdies zu dem von den Beklagten erhobenen Kaufpreis-r374ckzahlungsverlangen nicht in einem Synallagma. 247 103 InsO betrifft nur ge-genseitige Vertr344ge im Sinne der 247247 320 ff BGB, bei denen Leistung und Ge-genleistung synallagmatisch verkn374pft sind. Damit sind Vertr344ge gemeint, aus denen jeder Teil dem anderen Teil eine Leistung schuldet und bei denen jede Leistung deshalb geschuldet wird, weil die andere geschuldet wird (RGZ 147, 340, 342; M374nchKomm-InsO/Huber, aaO 247 103 Rn. 55; Nerlich/R366mermann/ Balthasar, InsO 247 103 Rn. 8; Kepplinger, aaO S. 18 ff). Macht der Insolvenz-verwalter einen nicht im Gegenseitigkeitsverh344ltnis wurzelnden Anspruch gel-tend, ist 247 103 InsO unanwendbar. 15 aa) Im Verh344ltnis zwischen dem Kaufpreisanspruch und dem Anspruch auf Eintragung einer Vormerkung fehlt es an der erforderlichen synallagmati-schen Verkn374pfung. Die Vormerkung kann ihre auf die Vorleistung des K344ufers gerichtete sichernde Wirkung gerade nur dann entfalten, wenn sie vor der Zah-lung des K344ufers eingetragen wird; ihr Bestand ist mithin von der Erf374llung des Kaufpreisanspruchs g344nzlich unabh344ngig. Die Zahlung des Kaufpreises ist nicht Voraussetzung f374r die Eintragung einer Vormerkung, sondern umgekehrt die Eintragung einer Vormerkung Voraussetzung f374r die F344lligkeit des Kaufpreisan-spruchs und damit seiner Erf374llung (vgl. Wolf in Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Handbuch der Grundst374ckspraxis 2. Aufl. Teil 2 Rn. 96 [S. 95]). Mit der Zahlung des Kaufpreises wird allein der die Vormerkung nicht ber374hrende Zweck ver-folgt, die Auflassung des Grundst374cks herbeizuf374hren. Eine synallagmatische 16 - 11 - Verbindung liegt folglich nur zwischen Kaufpreis und Eigentums374bertragungs-anspruch vor. bb) Ist der 334bereignungsanspruch als Folge des R374cktritts entfallen, be-steht zwischen einem Anspruch auf Kaufpreisr374ckerstattung und einem solchen auf L366schung der Vormerkung gleichfalls kein Gegenseitigkeitsverh344ltnis. Die Vormerkung sichert lediglich den Anspruch auf Erf374llung des 334bereignungsan-spruchs, auch in der Insolvenz, weil das vormerkungsgesicherte Recht gem344337 247 106 Abs. 1 Satz 1 InsO aus der Insolvenzmasse zu erf374llen ist. Fehlt es an einem sicherungsf344higen Eigentums374bertragungsanspruch, so sichert die Vor-merkung nicht etwa den Anspruch des K344ufers auf R374ckzahlung des Kaufprei-ses nach R374cktritt von dem Kaufvertrag (BGHZ 150, 138, 143). Die gegenteilige Auffassung der Vordergerichte k366nnte nicht selten zu dem h366chst unbefriedi-genden Ergebnis f374hren, dass das Grundbuch auf Dauer unrichtig wird, weil der Verwalter angesichts des Kaufpreiserstattungsanspruchs von einer Durchset-zung seines Grundbuchberichtigungsanspruchs absieht (BGHZ 150, 138, 147). Diese Betrachtungsweise liefe nicht nur auf eine mit der eindeutigen Gesetzes-lage unvereinbare Umwidmung der Sicherungsfunktion einer Vormerkung hin-aus, sondern w374rde als weitere Folge eine der materiellen Rechtslage wider-sprechende formelle Rechtslage perpetuieren. 17 cc) 334berdies stellt sich im hier gegebenen Fall, in dem der Kl344ger nach dem R374cktritt der Beklagten ein dinglich begr374ndetes Recht der Insolvenzmas-se geltend macht, die Rechtslage - wie schon eingangs unter 2. ausgef374hrt - bei wertender Betrachtung nicht entscheidend anders dar als bei einem von Anfang an nichtigen Vertrag (Schmitz, Die Bauinsolvenz 4. Aufl. Rn. 863; Volmer ZflR 2002, 543; Blank MittBayNot 2005, 165, 166; a.A. OLG Stuttgart aaO S. 1089). In dieser Konstellation ist das aus 247 273 BGB herzuleitende Zur374ckbehaltungs- 18 - 12 - recht nach gefestigter Rechtsprechung, von der auch die Vorinstanzen ausge-gangen sind, nicht insolvenzbest344ndig (BGHZ 150, 138, 145; BGH, Urt. v. 23. Mai 2003, aaO). 3. Auch aus 247 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO folgt kein Zur374ckbehaltungsrecht der Beklagten. 19 a) Diese Vorschrift setzt einen Anspruch aus 247 812 ff BGB gegen die Masse voraus, w344hrend eine schon vor Insolvenzer366ffnung eingetretene Berei-cherung des Schuldners lediglich eine Insolvenzforderung erzeugt (RGZ 94, 20, 25; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. 247 55 Rn. 74; HK-InsO/Lohmann, aaO 247 55 Rn. 26; Pape in K374bler/Pr374tting/Bork, 247 55 Rn. 60). Soweit als Folge der pflichtwidrigen Weiterleitung des Kaufpreises in dem Eigentumserwerb der Schuldnerin an den Grundst374cken eine ungerechtfertigte Bereicherung liegen sollte, w344re diese bereits bei der Schuldnerin und nicht erst bei der Masse ein-getreten. 20 b) Aus dem Urteil vom 15. Dezember 1994 (IX ZR 252/93, NJW 1995, 1484, 1485) verm366gen die Beklagten entgegen der nicht n344her begr374ndeten Auffassung des Berufungsgerichts nichts f374r sich herzuleiten. Zwar hat der Se-nat dort einer Bereicherungseinrede (247 812 Abs. 2, 247 813 Abs. 1 Satz 1, 247 821 BGB) Wirkungen gegen374ber der Masse zuerkannt. Der Senat hat aber wieder-holt klargestellt, dass dieses Urteil eine besonders gelagerte Fallgestaltung be-traf, in der sich die Abwehr einer ohne Rechtsgrund entstandenen Forderung auf den Wert der Masse nicht auswirkte, weil eine Forderung, der eine dauern-de Einrede entgegensteht, von vornherein wertlos ist (vgl. BGHZ 150, 138, 147; 161, 241, 254 f). 21 - 13 - 4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 22 a) Das Berufungsgericht weist darauf hin, der Kl344ger k366nne das Grund-st374ck nur deshalb verwerten, weil die Schuldnerin dieses mit Mitteln der Beklag-ten zu Eigentum erworben habe. Zu erw344gen k366nnte daher die Anwendung des Surrogationsgedankens sein. Dieser vermag ein Zur374ckbehaltungsrecht der Beklagten jedoch nicht zu begr374nden. Ein gesetzlich geregelter Fall der Surro-gation liegt nicht vor (vgl. Ganter NZI 2008, 583 ff). Der Surrogationsgedanke stellt f374r sich allein keine tragf344hige dogmatische Grundlage dar, um wirkliche oder vermeintliche Gesetzesl374cken zu schlie337en (Ganter aaO S. 588). 23 b) Der Grundsatz von Treu und Glauben (247 242 BGB) hindert gleichfalls nicht die uneingeschr344nkte Geltendmachung des R374ckgew344hranspruchs. Die Vordergerichte haben es als unbillig erachtet, die Beklagten f374r ihren Anspruch auf R374ckzahlung des Kaufpreises auf eine Insolvenzforderung (247 38 InsO) zu verweisen, obwohl die Grundst374cke mit ihren Mitteln erworben wurden. Dieses Ergebnis beruht aber zum einen darauf, dass die Beklagten durch das - m366glicherweise einen Schadensersatzanspruch nach 247 19 BNotO ausl366sen-de - Handeln des Nebenintervenienten eine Vorleistung auf eine infolge der dinglichen Belastungen nicht vertragsgem344337e Gegenleistung erbracht haben. Zum anderen ist dieses Ergebnis die Folge des von den Beklagten bereits vor Insolvenzer366ffnung erkl344rten R374cktritts. Ohne dessen Aus374bung h344tten sie den Anspruch aus dem Kaufvertrag aufgrund der nachrangig zu den Belastungen eingetragenen Vormerkung auch in der Insolvenz der Schuldnerin noch durch-setzen k366nnen (247247 883 BGB, 106 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Beklagten w344ren dann zumindest Eigent374mer der durch die Rechtsm344ngel objektiv wohl nur ge-ringf374gig wertgeminderten Grundst374cke geworden. Eine Einschr344nkung dinglich 24 - 14 - begr374ndeter Anspr374che der Insolvenzmasse ist nicht dadurch zu rechtfertigen, dass sich die Beklagten selbst um ihre Sicherung gebracht haben. Bei dieser durch das eigenverantwortliche Vorgehen der Beklagten gepr344gten Sachlage kann von einem f374r sie schlechthin untragbaren Ergebnis keine Rede sein (BGHZ 149, 326, 331; 150, 138, 144). III. Das angefochtene Urteil kann damit nicht bestehen bleiben. Es ist aufzu-heben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsver-letzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache nach den tats344chlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Voraussetzungen eines Zur374ck- 25 - 15 - behaltungsrechts der Beklagten sind nicht gegeben. Die Klage ist insgesamt begr374ndet. Ganter Kayser Gehrlein Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 01.09.2006 - 318 O 43/06 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 01.03.2007 - 6 U 230/06 -
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