BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 66/13 Verkündet am: 27. Mai 2015 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 546 a a) Eine erstmals nach Vertragsbeendigung eingetretene Verschlechterung der Mietsache, die beim Fortbestehen des Mietverhältnisses eine Minderung der Miete zur Folge gehabt hätte, führt grundsätzlich nicht dazu, den A n- spruch des Vermieters auf Zahlung einer Nutzungsentschäd igung in en t- sprechender Anwendung von § 536 BGB herabzusetzen (Fortführung von BGH Urteil vom 7. Dezember 1960 VIII ZR 16/60 NJW 1961, 916) . b) Etwas anderes gilt nur dann, wenn den Vermieter nach Treu und Glauben im Rahmen des Abwicklungsverhältnisses ausnahmsweise eine nachve r- tragliche Pflicht zur Beseitigung von Mängeln der vorenthaltenen Mietsache trifft. BGH, Urteil vom 27. Mai 2015 - XII ZR 66/13 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dose , die Richterin Weber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur für Recht erkannt: Die Revision gegen den Beschluss des 22. Zivilsenats des Obe r- landesgerichts Köln vom 5. M ärz 2013 wird auf Kosten des B e- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um Nutzungsentschädigung nach der Beendigung eines Mietverhältnisses über Geschäftsräume. Im Mai 2004 vermietete der Kläger dem Beklagten e in Ladenlokal zum Betrieb eines Lebensmittelgeschäfts. Z uletzt war ein e mon atliche Miete in Höhe von 3.436 vereinbart. Nach dem der Kläger das Mietverhältnis zum 31. Mai 2010 ordentlich gekün digt hatte, wur de der Beklagte in einem anschließenden Räumung s- rechtsstreit im April 2011 rechtskräftig zur Räumung des Mietobjekts verurteilt. Der Beklagte räumte das Ladenlokal zunächst nicht, zahlte jedoch bis Deze m- 1 2 3 - 3 - ber 2011 einen monatlichen Betrag in H öhe der vereinbarten Miete an den Kl ä- ger weiter. Danach leistete er keine Zahlungen mehr. Der Beklagte räumte das Mietobjekt Ende April 2012. Mit seiner Klage macht der Kläger eine nach der vollen vertraglich ve r- einbarten Miete bemessene Nutzungsentschä digung für die Monate Januar bis März 2012 in einer Gesamthöhe von 10.308 Klage entgegentreten und hat behauptet, dass es zwischen September 2011 und April 2012 in den gemieteten Räumen insgesamt fünf auf mangelhafte Dache ntwässerung infolge verstopfter Fallrohre und Dachtraufen zurückzufü h- rende Wasserschäden gegeben habe, welche die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache im streitgegenständlichen Zeitraum erheblich gemindert hätten. Z u- dem seien durch die Wasserschäde n Waren im Wert von rund 62.000 r- nichtet worden; mit entsprechenden Schadenersatzansprüchen erkläre er hilf s- weise die Aufrechnung. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die d a- gegen gerichtete Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zurüc k- gewiesen. M it seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Begehren nach Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das B e rufungs gericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 4 5 6 7 - 4 - Nach § 546 a Abs. 1 BGB könne der Vermieter, dem das Mietobjekt in der Zeit nach Ende des Mietvertrages vorenthalten wird, als Mindestentschäd i- gung den Betrag verlangen, der zur Zeit der Beendigung des Mietverhältnisses als vereinbarte Miete z u entrichten war. Zwar regele § 546 a BGB keinen Sch a- den s ersatzanspruch, sondern einen vertraglichen Anspruch eigener Art. Dieser sei aber nicht von einer Gegenleistung abhängig, denn der frühere Vermieter schulde nach Beendigung des Mietverhältnisses keine Gebrauchsüberla ssung mehr. Vielmehr schulde der frühere Mieter die Herausgabe des Mietobjekts. Es sei daher nicht widersprüchlich, wenn der frühere Vermieter auf Fortzahlung der ungekürzten Nutzungsentschädigung bestehe, auch wenn sich nach Ende des Mietverhältnisses am Mietobjekt Mängel gezeigt haben sollten. Der Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass ein " Minderungsfall " bereits bei B e- endigung des Mietverhältnisses vorgelegen habe. Er ziehe als Schadensurs a- che eine Verstopfung von Traufen und Fallrohren in Betracht. Es sei aber nicht ersichtlich und nicht mit Substanz behauptet, dass dieser schadensträchtige Zustand bereits bei Ende des Mietverhältnisses, also ein Jahr und vier Monate vor dem ersten angeblichen Schadensfall vorhanden gewesen sei. Auch der zur Hilfsaufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch stehe dem Beklagten nicht zu, weil der Kläger nach Beendigung des Mietverhältni s- ses nicht mehr zur Instandhaltung der Dachentwässerung verpflichtet gewesen sei. Es sei auch nicht ersichtlich, dass er w ährend der Dauer des Mietverhäl t- nisses gegen eine bis dahin möglicherweise bestehende Pflicht verstoßen h a- be . II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand . 8 9 10 - 5 - 1. Zutreffend hat das Berufungsgericht zunächst angenommen, dass de r Kläger, dem das Mietobjekt im Zeitraum nach der Beendigung des Mietverhäl t- nisses (Juni 2010) bis zur Räumung durch den Beklagten (April 2012) voren t- halten worden ist, im hier streitgegenständlichen Zeitraum von Januar bis März 2012 dem Grunde nach eine Nutzungsen tschädigung ge mäß § 546 a Abs. 1 BGB in Höhe der zuletzt vereinbarten Miete verlangen kann . Nach den inso - weit von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsg e- richts lagen die von dem Beklagten behaupteten Mängel bei der Dachentwä s- se rung jedenfalls im Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnis ses am 31. Mai 2010 noch nicht vor. 2. Ohne Rechtsirrtum geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine erstmals nach Beendigung des Mietverhältnisses eingetretene Verschlecht e- rung der Miets ache, die beim Fortbestehen des Mietverhältnisses eine Mind e- rung de r Miet e (§ 536 Abs. 1 BGB) zur Folge gehabt hätte, jedenfalls unter den hier obwaltenden Umständen nicht zu einer Herabsetzung des Anspruch s auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung führt. a) Die maßgebliche Rechtsfrage hat der Bundesgerichtshof im Jahr 1960 entschieden (BGH Urteil vom 7. Dezember 1960 VIII ZR 16/60 NJW 1961, 916 f.) und ausgesprochen, dass es f ür den Anspruch des Vermieters auf Za h- lung einer Nutzungsentschädigung une rheblich sei , ob sich der Mietwert der vorenthaltenen Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses (weiter) ve r- ringert habe. Aus § 536 Abs. 1 BGB (früher § 537 BGB a.F.) erg ebe sich nichts anderes. Die Mietminderung sei eine kraft Gesetzes eintretende Ä nderung der Vertragspflicht . Daraus folge zu gleich , dass bei Vorenthaltung einer Mietsache, deren Mietwert im Augenblick der Beendigung des Mietverhältnisses gemindert gewesen sei , sich auch der Mindestbetrag des Schadens, den der Vermieter als Nutzungsent schädigung verlangen könne, nach diesem geminderten Mietzins 11 12 13 - 6 - richte, weil der kraft Gesetzes geminderte Betrag der im Augenblick der Bee n- digung des Mietverhältnisses vereinbarte Mietzins sei ( vgl. dazu auc h Senatsu r- teile BGHZ 179, 361 = NJW 2009, 1488 Rn. 25 und vom 21. März 2001 XII ZR 241/98 NJOZ 2001, 1084, 1086 f.; BGH Urteil vom 21. Februar 1990 VIII ZR 116/89 NJW - RR 1990, 884, 885). Demgegenüber könne sich der frühere Mieter nicht darauf berufen, dass während der Vorenthaltung der Mie t- sache ei ne weitere Ver schlechterung der Mietsache eingetreten und die Nu t- zungsentschädigung daher (weiter) zu mindern sei . De nn die bei einem best e- henden Mietverhältnis kraft Ge setzes eintretende Abänderung der Vertrag s- pflicht des Mie ters zur Zahlung der Miete fol g e aus der besonderen Verpflic h- tung des Vermieters, seinem Mieter den vertragsmäßigen Gebrauch der Sa che fortge setzt zu gewähren; d iese Verpflichtung entf alle mit Been digung des Mie t- verhältnisses. Der Vermieter könne daher trotz weiterer Verschlechterung d er ihm vorenthaltenen Mietsache den letzten Mietzins als " Mindestschaden " we iter fordern (BGH Urteil vom 7. Dezember 1960 VIII ZR 16/60 NJW 1961, 916). Dieser Entscheidung haben sich in der Folgezeit die obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Düsseldo rf DWW 1992, 52 , 53; ZMR 2001, 447 und Grundeigentum 2007, 514, 515 ; OLG München Urteil vom 29. Januar 2015 23 U 3353/14 juris Rn. 17 und ZMR 1993, 466 , 468 ; KG ZMR 2013, 26, 27; OLG Brandenburg Urteil vom 1. Oktober 2007 3 U 10/07 juris Rn. 20; eb en so LG Rostock Urteil vom 3. Mai 2012 3 O 4 47/10 juris Rn. 25) und weite Teile de r Literatur angeschlossen (Staudinger/Rolfs BGB [Stand: 201 4 ] § 546 a Rn. 42; Erman/Lützenkirchen BGB 13. Aufl. § 546 a Rn. 8; Palandt/Weidenkaff BGB 74. Aufl. § 546 a Rn . 11; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerbl ichen Miet - , Pacht - und Leasing rechts 10. Aufl. Rn. 1131; Blank/Börstinghaus Miete 3. Aufl. § 546 a Rn. 27; Scheuer/Emmerich in Bub/Treier Handbuch der G e- schäfts - und Wohn raummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 132; Pietz /Oprée in Lindner - Figura/Oprée/ Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 16 Rn. 69; Sternel 14 - 7 - Mietrecht aktu ell 4. Aufl. Rn. XIII 114; Lammel Wohnraummietrecht 3. Aufl. § 546 a Rn. 25; Gerber/Eckert/Günter Gewer bliches Miet - und Pachtrecht 8. Aufl. Rn. 651; Stangl in Harz/Riecke/Schmid Handbuch des Fachanwalts Miet - und Woh nungseigentumsrecht 4. Aufl. Kap. 14 Rn. 612; BeckOK BGB/ Ehlert [Stand: Oktober 2012] § 546 a Rn. 13; Kinne Grundeigentum 2007, 825, 826; noch weitergehend Lehmann - Richter PiG 90 [2011], 199, 204, der dem Vermieter die ungekürzte Nutzungsentschädigung in der Vorenthaltungszeit auch dann zuerkennen will, wenn der Mieter bei Vertragsende nur eine gemi n- derte Miete schuldete ). b) Die vorgenannte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat i n jüngerer Zeit allerdings auch Kritik aus dem Schrifttum erfahren ( vgl. MünchKommBGB /Bieber 6. Aufl. § 546 a Rn. 10; Soergel/Heintzmann BGB 13. Aufl. § 546 a Rn. 13; Schmidt - Futterer/Streyl Mietrecht 11. Aufl. § 546 a Rn. 6 9; Kandelhard in Herrlein/Kandelh ard Mietrecht 3. Aufl. § 546 a R n. 21; Kossmann/ Mayer - Abich Handbuch der Wohnraummiete 7. Aufl. § 96 Rn. 14; BeckOGK - BGB/ Zehelein [Stand: Oktober 2014] § 546 a Rn. 66; Derleder WuM 2011, 551, 555). Diese knüpft im rechtlichen Ausgangspunkt vor allem daran an, dass der Bundesgerichtshof den Nutzungsentschädigungsan spruch gemäß § 546 a BGB (früher § 557 BGB a.F.) i n den Gründen seiner Entscheidung aus dem Jahr 1960 noch ausdrücklich als " reinen Schaden s ersatzanspruch " ang e- sehen habe, während er in späterer Ze it von dieser Sichtweise abgerückt sei und den Anspruch auf Nut zungsentschädigung in seiner nunmehr ständigen Rechtsprechung als einen vertraglichen Anspruch eigener Art behandele, der a n die Stelle des weggefallenen Anspruches auf Miete getreten sei ( vgl. BGHZ 68, 307, 310 = NJW 1977, 1335, 1336; BGHZ 90, 145, 151 = NJW 1984, 1527, 1528 ; BGHZ 104, 285, 290 = NJW 1988, 2665, 2666; BGH Be schluss vom 20. November 2002 VIII ZB 66/02 NJW 2003, 1365 ) . 15 - 8 - Wenn aber der Anspruch auf Nutzungsentschädigung vert raglicher oder vertrag sähnlicher Natur sei , müsse nach Ansicht der Gegenmeinung auch das Prinzip der Äquivalenz zwischen Leistung un d Gegenleistung im Grundsatz e r- halten bleiben (vgl. Schmid t - Futterer/Streyl Mietrecht 11. Aufl. § 546 a Rn. 69). Zwar sei es zutreffend, dass es nach Ende des Mietverhältnisses keine e r- zwingbare Rechtspfli cht des Vermieters zur Beseiti gung von nachträglichen Mängeln der vorenthaltenen Mietsache mehr gebe . Für den Vermieter bestehe allerdings eine Obliegenheit , auch nachträglich entstandene Mängel der Mie t- sache zu beseitigen; dies sei das notwendige Äquivalent zur weiterhin als En t- schädigung er haltenen Miete (Kandelhard in Herrlein/Kandelhard Mietrecht 3. Aufl. § 546 a Rn. 21) . Entscheide sich der Vermiete r dafür, die Mängel nich t zu be seitigen und sein Leistungsniveau entsprechend bewusst zu verringern , müsse er konsequente rweise auch die daraus resultie renden Folgen für die Höhe seines Nutzungsentschädigungsanspruches hinnehmen . Alles andere lie - fe auf eine Bestrafung des Mieter s und damit auf eine unzulässige Druckau s- übung hinaus (Schmidt - Futterer/Streyl Mietrecht 11. Aufl. § 546 a Rn. 69) . c) De r letztgenannten Auffassung vermag der Senat nicht zu folgen. aa) Das Mietverhältnis hat sich nach seiner Beendigung in ein ges etzl i- ches Schuldverhältnis verwandelt, in dem Rechte und Pflichten bestehen, die sich in haltlich aus dem bisherigen Mietverhältnis ergeben. Da dieses Schul d- verhältnis aber vorübergehender Natur und gerade auf Abwicklung angelegt ist, ergeben sich in der Vo renthaltung szeit beträchtliche Ein schränkungen gege n- über den früheren mietvertragli chen Rechtsbezie hungen (Scheuer/Emmerich in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts - und Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 115 ; Staudinger/Rolfs BGB [Stand: 2014] § 546 a Rn. 6 ) . Mit Beendigung des Mietverhältnisses erlischt insbesondere die Pflicht des Vermieters, die Mietsa che gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB in einem vertragsgemäßen Zustand 16 17 18 - 9 - zu erhalte n (Senatsurteil BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1 947 Rn. 16) . Der früh e- re Mieter hat d aher im Rahmen des Abwicklungsverhältnisses nach allgemeiner Ansicht grundsätzlich keinen Anspruch auf Mangelbeseitigung gegen den Ve r- mieter mehr. bb ) Die Auffassung, dass den Vermieter im Falle einer (weiteren) Ve r- schlechterung der Mietsache während d er Vorenthaltungszeit eine Obliegenheit zur Mangelbeseitigung treffe, deren Verletzung eine Minderung der Nutzung s- entschädigung entsprechend § 536 Abs. 1 BGB nach sich ziehe n müsse , lässt sich mit dem Zweck des § 546 a Abs. 1 BGB nicht vereinbaren. (1 ) Bereits in den Motiven zum Entwurf des Bürgerlichen Gesetzbuches ist die besondere Bedeutung der Vorschrift darin gesehen worden, den A n- spruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung in der Vorenthaltungszeit " ein für alle Mal " auf einen Mindestbetrag zu bestimmen und Streitigkeiten zw i- schen den früheren Vertragsparteien über die Höhe d ieses Anspruchs " in ebe n- so einfacher wie angemessener Weise abzuschneiden " (Motive II, S. 415, zitiert bei Mugdan , Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetz buch, Bd. II S. 231 f.) . § 546 a Abs. 1 BGB soll dem Vermieter einen leicht durchsetzbaren Ersatzanspruch gewähren, der in seiner Höhe weder davon abhängig ist, ob und inwieweit dem Vermieter aus der Vorenthaltung der Mietsache ein wir t- schaftlicher Schaden erwachsen ist, noch davon, ob der Mieter aus der voren t- haltenen Mietsache einen dem Wert der von ihm zu entrichtenden Nutzung s- entschädigung entsprechenden Nutzen hat ziehen können (BGH Urteil vom 5. Oktober 2005 VIII ZR 57/05 NZM 2006, 52 zur Wohn raummiete; BGH Z 107, 123, 128 = NJW 1989, 1730, 1732 und BGH Urteil vom 13. April 2005 VIII ZR 377/03 NJW - RR 2005, 1081 zum Finanzierungsleasing ) . Damit stü n- de es nicht in Einklang, wenn sich der Vermieter in der Vorenthaltungszeit g e- nerell mit der Einwendung ausein andersetzen müsste, dass der frühere Mieter 19 20 - 10 - wegen einer nachträglichen m an gelbedingten Verschlechterung der Mietsache keinen ausreichenden Gegenwert für die von ihm verlangte Nutzungsentsch ä- digung mehr erhalte. (2 ) Der Bundesgerichtshof hat vor diesem Hintergrund auch in späteren Entscheidung en ausdrücklich betont, dass durch die Regelung des § 546 a Abs. 1 BGB (§ 557 BGB a.F.) durchaus zusätzliche r Druck auf den früheren Mieter aus geübt werden soll , die vertraglich geschuldete Rückgabe der Miets a- che zu vollziehen (BGHZ 107, 123, 128 = NJW 1989, 1730, 1732; BGH Urteil vom 5. Oktober 2005 VIII ZR 57/05 NZM 2006, 52). Insoweit würden gege n- läufige Anreize gesetzt werden , wenn es dem Mieter in jedem Fall der (weit e- ren) Verschlechterung der Mietsache gest attet wäre, sich auf die Minderung der Nutzungsentschädigung in entsprechender Anwendung mietrechtlicher Ge - währleistungsvorschriften berufen zu können . Durch den Ausschluss der Mind e- rung wird dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung kein Sanktionierungs - od er Bestrafungscharakter beigelegt , der mit seiner vertraglichen oder ve r- tragsähnlichen Natur nicht in Einklang zu bringen wäre . Vielmehr ist das schul d- rechtliche Verhältnis der Vertragspart eien in der Vorenthaltungszeit nur noch auf Abwicklung und damit au f Rückgabe der Mietsache angelegt, die vom Wi l- len des Mieters abhängig ist. Könnte sich der Mieter in der Vorenthaltungszeit auf jede weitere Verschlechterung der Mietsache berufen, um eine Kürzung des Anspruchs auf Nutzungsentschädigung zu er reichen , würd e ihn dies in seinem Willen zur weiteren widerrechtlichen Vorenthaltung der Mietsache nur b e- stärken (vgl. bereits BGH Urteil vom 7. Dezember 1960 VIII ZR 16/60 NJW 1961, 916, 917) und damit gerade den Zweck des schuldrechtlichen Abwic k- lungsverhältn isses gefährden. d) Dies bedeutet allerdings nicht, dass im Fall einer nachträglichen Ve r- schlechterung der Mietsache in der Vorenthaltungszeit eine Herabsetzung des 21 22 - 11 - Nutzungsentschädigungsanspruchs unter entsprechender Anwendung des mietvertraglichen Ge währleistungsrechts schlechthin ausgeschlossen wäre. aa) Auch innerhalb des bestehenden Abwicklungsverhältniss es können nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB einzelne Verpflichtungen des Ve r- mieters aus dem beendeten Mietvertrag noch nach der Vertragsbe endi gung fortbestehen. Solche Pflichten können sich im Einzelfall aus der Eigenart des beendeten Mietvertrags oder den besonderen Belangen des Mieters ergeben; zu diesen Pflichten kann im Einzelfall auch die Erhaltung des nach den Be - stimmungen des beend eten Mietvertrags vertragsgemäßen Zustands geh ö- ren . Insoweit bestehen n achvertragliche Verpflichtungen des Vermieters alle r- dings nur, als sie seinen berechtigten Interessen im Abwicklungsverhältnis nicht in einer Weise zuwiderlaufen, die ihm die Übernahm e dieser Pflichten unz u- mutbar macht (Se natsurteil BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1947 Rn. 16) . bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze hat der Senat für die G e- schäftsraummiete bereits entschieden, dass de r Vermieter zur Abwendung e i- nes bei seinem früheren Mie ter durch eine Versorgungssperre drohenden h o- hen Schadens zur Fortsetzung der Versorgung der vorenthaltenen Mieträume mit Wasser, Strom und Heizenergie verpflichtet sein kann, wenn dem Mieter eine Räumungsfrist gewährt worden ist und dem Vermieter wegen de r rege l- mäßigen Entrichtung der Nutzungsentschädigung kein wirtschaftlicher Schaden entsteht (Se natsur teil BGHZ 180, 300 = NJW 2009, 1947 Rn. 16) . cc) Nach diesen Maßstäben ist auch die Frage z u beurteilen, ob den Vermieter im Abwicklungsverhältni s eine Verpflichtung zur Beseitigung von Mängeln der vorenthaltenen Mietsache trifft, die wie hier über die Erfüllung allgemeiner und jedem Dritten gegenüber zu erfüllenden Verkehrssicherung s- pflichten hinausgeht. 23 24 25 - 12 - Dies wird schon im Ausgangspunkt nur der Fall sein, wenn durch d as U n terlass en von Maßnahmen zur Instandhaltung oder Instandsetzung der Mie t- sache akute und schwerwiegende Gefahren für Leben , Gesundheit oder hohe Eigentumswerte des Mieters drohen ( vgl. auch LG Berlin MDR 1992, 478, 479; Pietz /Opré e in Lindner - Figura/ Oprée/ Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 16 Rn. 98; Scheuer/Emmerich in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts - und Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 115 ). Aber auch eine besonders hohe Gefahr für Rechtsgüter des früheren Miete rs vermag für sich genommen noch keine nachvertragliche Mangelbeseit i- gungspflicht des Vermieters zu begründen . Denn der frühere Mieter hat es grundsätzlich selbst zu verantworten, dass er widerrechtlich noch im Besitz der Mietsache ist, und es liegt in sei ner Hand , sich de n durch den Zustand der Mietsache drohenden Gefahren für seine Rechtsgüter dadurch zu ent ziehen , dass er die geschuldete Rückgabe der Mietsache an den Vermieter vollzieht . Eine Mangelbeseitigungspflicht des Vermieters kann daher als Ausflu ss nac h- vertraglicher Pflichten nach Treu und Glauben nur in solchen Konstellationen angenommen werden, in denen die fortgesetzte Vorenthaltung der Mietsache durch den früheren Mieter in einem milderen Licht erscheint . D avon wird jede n- falls dann auszugehen sein , wenn und soweit gesetzliche Regeln insbeson - dere die Volls treckungsschutzvorschriften (§§ 721, 765 a ZPO) dem Mieter eine Weiterbenutzung der Mietsache gestatten (vgl. auch Lehmann - Richter PiG 90 [2011], 199, 206). Es ist aber auch an solche Fäll e zu denken, in denen der Mieter etwa während eines Streit s um die Wirksamkeit einer von dem Vermi e- ter ausgesprochenen Kündigung mit nachvollziehbaren Erwägungen davon ausgehen durfte , weiterhin zum Besitz der Mietsache berechtigt zu sei n . So liegt der Fall hier aber offensichtlich nicht, zumal der Beklagte bereits vor dem Auftreten der von ihm behaupteten Mängel der Dachentwässerung rechtskräftig zur Räumung des Miet objekts verurteilt worden ist. 26 27 - 13 - dd) Da den Kläger in Bezug auf die hier streitgegenst ändlichen Mängel keine nachvertragliche Verpflichtung zur Erhaltung des vertragsgemäßen G e- brauchs trifft, kommt eine Kürzung der Nutzungsentschädigung in entspreche n- der Anwendung von § 536 BGB nicht in Betracht. e) Auch im Übrigen stehen Treu und Glaub en gemäß § 242 BGB der Geltendmachung des ungekürzten Anspruchs auf Nutzungsentschädigung nicht entgegen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung aus dem Jahr 1960 die Frage aufgeworfen, ob dem Mieter in Ansehung der von ihm geschu l- deten Nutzungsentschädigung bei nachträglicher Verschlechterung der voren t- haltenen Mietsache ausnahmsweise über § 242 BGB " geholfen " wer den kann ; er hat von einer weiteren Erörterung dieses Problems mit der Begründung a b- gesehen, dass die im damaligen Streitfall in Rede stehende Minderungsquote von lediglich 10 % die Annahme eines solchen Ausnahmefall s ohnehin nicht rechtfertigen würde (BGH Urteil vom 7. Dezember 1960 VIII ZR 16/60 NJW 1961, 916). Diese Ausführungen lassen entgegen der Auffassung der Revision aber nicht den Um kehrschluss darauf zu, dass das Verlangen des Vermieters auf Zahlung der ungekürzten Nutzungsentschädigung bei einer deutlich höh e- ren mangelbedingten Minderungsquote gegen Treu und Glauben verstoßen müsste. Auch insoweit ist darauf hinzuwe isen, dass es der Mieter selbst in der Hand hat, sich durch die vertraglich geschuldete Herausgabe der Mietsache seiner Verpflichtung zur Zahlung von Nutzungsentschädigung zu entledigen, wenn ihm die als Nutzungsentschädigung zu zahlende vereinbarte Miete ang e- sichts des Zustands der Mietsache zu hoch ist . 3. Weil der Kläger nach Maßgabe der vorstehenden Darlegungen seine nachvertraglichen Verpflichtungen aus dem Abwicklungsverhältnis nicht verletzt hat, hat das Berufungsgericht zu Recht erkannt, dass dem Beklagten die zur 28 29 30 31 - 14 - Hilfsaufrechnung gestellt en Schaden s ersatzansprüche aus § 280 BGB nicht zustehen. 4. Mit Recht hat das Berufungsgericht den Beklagten auch zur Zahlung von Nebenkostenvorauszahlungen verpflichtet. Zur vereinbarten Miete, die g e- mäß § 54 6 a BGB als Nutzungsentschädigung zu zahlen ist, gehört neben der Nettokaltmiete auch die Nebenkostenvorauszahlung oder die Nebenkostenpa u- schale . Ü ber Nebenkostenvorauszahlungen ist entsprechend den Bestimmu n- gen des beendeten Mietvertrags abzurechnen, so d ass nach Ablauf der A b- rechnungsperiode kein Vorauszahlungsanspruch mehr besteht (OLG Dresden NZM 2012, 84, 88; Scheuer/Emmerich in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts - und Wohnraummiete 4. Aufl. Kap. V.A Rn. 130; Schmidt - Futterer/Streyl Mie t- recht 11. Aufl. § 546 a Rn. 69) ; d ie Abrechnungsperiode für die von dem Beklagten zwischen Januar und März 2012 geschuldeten Nebenkosten - vorauszahlungen war bei Erlass des die Berufung zurückweisenden Bes chlu s- ses noch nicht abgelaufen (vgl. Senatsurteil BGHZ 184, 117 = NJ W 2010, 1065 Rn. 33 ff.). Zwar ist mittlerweile die Abrechnungsreife eingetreten, und die während des Revisionsverfahrens durch bloßen Zeitablauf eingetretenen unstreitigen bzw. offenkundigen Veränderungen der materiellen Rechtslage sind nach al l- gemeinen Grundsätzen durch das Revisionsgericht zu berücksichtig en , wenn schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (vgl. BGH U r- teil vom 12. März 2008 VIII ZR 71/07 NJW 2008, 1661 Rn. 25; Musielak/Ball ZPO 12. Aufl. § 559 Rn. 10). Solc herart schützenswerte Belange des Klägers sind im vorliegenden Fall aber darin zu erblicken, dass der Vermieter im Revis i- onsverfahren mit neuem Sachvortrag zur Nebenkostenabrechnung ausg e- schlossen wäre und ihm deshalb in diesem Verfahrensstadium die Möglic hkeit 32 33 - 15 - genommen ist, seinen Antrag wegen der Nebenkosten auf einen Abrechnung s- saldo umzustellen. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 31.07.2012 - 22 O 168/12 - OLG Köln, Entscheidung vom 05.03.201 3 - 22 U 152/12 -
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