ECLI:DE:BGH:2016:100516BXZR66.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 66/15 vom 10. Mai 2016 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Industriebrache VOB/A (2012) § 16 Abs. 6 Nr. 3 Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im U n- terschwell enbereich auch bei der Zulassung von Nebenangeboten nicht in j e- dem Fall der Festlegung von Kriterien zur Angebotswertung. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach tra nsparenten und willkürfreien Gesicht s- punkten bestimmt werden kann (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278). BGH, Beschluss vom 10. Mai 2016 - X ZR 66/15 - OLG Nürnberg LG Weiden i.d. OPf. - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10 . Mai 2016 durch den Vo r- sitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck , die Richter Gröning und Dr. Grabinski sowie die Richterinnen Schuster und Dr. Kober - Dehm beschlossen: Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Zivi lsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Mai 2015 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen . Der Wert des Gegenstands des Beschwerdeverfahrens wird auf 124.297,30 Gründe : I. Die beklagte Gemeinde machte im April 2013 eine öffentli che Ausschreibung nach den Basisparagrafen der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A ( VOB/A ) bekannt, die den Abbruch einer Industriebr a- che mit Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts und Geländeauffüllung zum Gegenstan d hatte . Nach dem Bekanntmachungstext waren Nebenangebote zugelassen. Als Teil der Vergabeunterlagen verwendete die Beklagte das Formblatt 211 des Vergabehandbuchs Bayern mit folgenden Vorgaben für Nebenangebote (Anlage K1) : 1 - 3 - Auf die Angaben zu Nebenang eboten folgen im Formblatt 211 unter dem Gliederungspunkt 6 Rubriken, in denen Wertungskriterien durch Ankreuzen festgelegt werden können, und zwar alternativ für Straßen - und Hochbau . In diesen Rubriken war nichts angekreuzt. Die zu den Vergabeunterlag en gehörenden Bewerbungsbedingungen (Anlage B3) enthielten folgende Klauseln: 2 3 - 4 - 5.1 Soweit an Nebenangebote Mindestanforderungen gestellt werden, müssen diese erfüllt werden; im Übrigen müssen sie im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quan titativ gleichwertig sein. Die Erfüllung der Mindestanforderungen bzw. die Gleichwe r- tigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen. 5.2 Der Bieter hat die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen ei n- deutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Le i s- tungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten. 5.3 Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Im Submissions termin erwies sich das Angebot der Klägerin als das pre iswerteste Hauptangebot . Die Beklagte erteilt e den Zuschlag indes auf ein günstigeres Nebenangebot. Mit ihrer Klage hat die Klägerin entgangenen Gewinn verlangt. Sie hat geltend gemacht, ihr hätte der Zuschlag erteilt werden müssen , weil N ebena n- gebote n ach Nummer 5.2 des Formblatts 211 nur für Straßenbauarbeiten zug e- lassen gewesen seien , denen der ausgeschriebene Auftrag aber nicht zu z u- rechnen sei ; Nebenangebote hätten zudem nicht gewertet werden dürfen , weil dafür keine Mindestanforderungen bestimmt gew esen seien ; schließlich habe der Wertung von Nebenangeboten nicht anders als im Geltungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen entgegen g e- standen , dass der Preis als einzige s Wertungskriterium vorgeseh en gewesen sei. D as L andgericht hat die Klage abgewiesen. D as Berufungsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurüc k- gewiesen (OLG Nürnberg, VergabeR 2015, 723) . Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin. 4 5 6 - 5 - II. Das Berufungsgericht hat die Vergabeunterlagen dahin ausgelegt, dass Nebenangebote in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben we r- den konnten . Es ist des W eiteren davon ausgegangen, dass, anders als im Ge l- tungsbereich von § 16 EG Abs. 7 VOB/A , die Wert ungskriterien nicht vorab b e- kanntgegeben werden mussten und dass der Preis in Anbetracht des anz u- wendenden § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2012 nicht alleinige s Wertungskr i- terium gewesen sei . Angesichts dessen sei die Wertung des Nebenangebots unbedenklich. III. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfo r- dert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rech t- sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). 1. Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob Nebena n- gebote außerhalb des Anwendungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht gewertet werden dürfen, wenn dafür weder Mindestanforderungen bestimmt noch transparente Wertungskriterien bekanntgegeben wu rden und ein Bieter aus der Ausschreibung des Haupta n- gebots den Eindruck erlangen musste , dass nur auf den niedrigsten Angebot s- preis abgestellt werden solle, stellt sich nicht . Denn das Berufungsgericht hat angenommen, dass letzteres gerade nicht der Fall war, die Bieter vielmehr e r- kennen konnten, dass der Zuschlag gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/A 2012 auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden sollte , für dessen Ermittlung ve r- schiedene Wertungskriterien in Betracht komm en . Das wirtschaftlichste Ang e- bot ist dabei nicht das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis, sondern das Angebot mit dem besten Preis - Leistungs - Verhältnis; § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3 VOB/A 2012 besagt demgemäß ausdrücklich, dass der niedrigste Angebot s- preis allein nicht entscheidend ist. Dies entspricht insoweit der Rechtslage nach § 127 Abs. 1 GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (BGBl. 2016 I, S. 203) . Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich danach nach dem besten Preis - 7 8 9 10 - 6 - Leistungs - Verhältnis . Zu dessen Ermit tlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte ber ücksichtigt werden (§ 127 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GWB nF). Auch wenn n ach § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b Satz 2 VOB/A 2016 Nebenangebote auch zugelassen werde n dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist (und Entsprechendes nach § 35 Abs. 2 Satz 3 VgV nF [BGBl. 2016 I , S. 624] , § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b Satz 3 VOB/A 2016 einheitlich für die Vergabe von Bau - , Liefer - und Dienstleistungen im Anw endungsbereich des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen gilt), entbinden diese Bestimmungen doch nicht von der Beachtung des gesetzlichen Grundsatzes, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und sich das wirts chaftlichste Angebot nach dem besten Preis - Leistungs - Verhältnis bestimmt (§ 127 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GWB) . Nur wenn dies nach dem Gegenstand des Auftrags und der G e- samtheit der Vergabe unterlagen erreicht werden kann, darf der Preis einziges Zuschlagskriter ium sein (vgl. auch BT - Druck s. 18/6281 S. 111 f. zu RegE § 127 Abs. 1 GWB) . Andernfalls würde das Ziel der Ausschreibung verfehlt, durch die Vergabe öffentlicher Aufträge im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) das effizienteste und damit für den Auftraggeb er kostengünstigste Angebot hervo r- zubringen (BGH , Beschluss vom 7. Januar 2014 X ZB 15/13, BGHZ 199, 327 Rn. 17 Stadtbahnprogramm Gera). 2. Die Zulassung der Revision ist ebenso wenig zur Klärung der Fr a- ge geboten, ob auch im Unterschwellenbereich d ie Zulassung von Nebenang e- boten die Formulierung von Mindestanforderungen und die Festsetzung tran s- parenter Wertungskriterien erfordert. a) Die Formulierung von Mindestanforderungen ist, wie auch die B e- schwerde nicht verkennt, nach der Rechtsprechung de s Bundesgerichtshofs ( BGH, Urteil vom 30. August 2011 - X ZR 55/10, VergabeR 2012, 26 - Rege n- entlastung ) nicht erforderlich. 11 12 - 7 - b) Die Frage, inwieweit Wertungskriterien zur Ermittlung des wir t- schaftlichsten Angebots formuliert werden müssen, ist in der vo n der B e- schwerde formulierten Allgemeinheit im Streitfall nicht entscheidungserheblich. (1) D as Berufungsgericht hat angenommen , dass die Wertungskrit e- rien in eine r ö ffentlichen Ausschreibung nicht bekanntgegeben werden müssten und in der Regel nicht im Einzelfall von der Vergabestelle bestimmt , sondern durch das " Prüfprogramm des § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A " (jetzt: § 16 d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016) vorgegeben würden . Ob dem in dieser Allg e- meinheit beigetreten werden kann , ist fraglich. D ie in § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2012 aufgeführten Gesichtspunkte für die Angebotswertung sind nicht abschließend und auch nicht sämtlich dafür gedacht, in jedem in Betracht kommenden Fall an ge wend et zu werden ; dies gilt insbesondere für Kriterien wie Ästhetik und Umwelteigenschaften, die sich im Allgemeinen einer unmitte l- baren Berücksichtigung bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Ang e- bots entziehen . Wäre es dem Auftraggeber gestattet, bei der Angebotswertung die relevanten Gesichtspunkte frei zu best immen, bestünde die Gefahr einer willkürlichen Ausw ahl (BGH, Urteil vom 8. September 1998 - X ZR 109/96, BGHZ 139, 273, 278 ) . (2) Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden , dass es außerhalb des Geltungsbereichs des Vierten Teils des Gesetzes gegen Wet tbewerbsb e- schränkungen in jedem Fall der Festlegung bzw. Bekanntgabe von Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bedürfte. Vielfach wird sich objektiv bestimmen lassen und folglich für die anbietenden und deshalb sachkundigen Unternehmen a uf der Hand liegen, welche der in § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016 aufgeführten Wertungskriterien nach den gesamten Umständen insbesondere nach Art des zu beschaffenden Gegenstands in Betracht ko m- men , und deshalb keine Gefahr einer intransparen ten Verg abeentscheidung besteht . Etwas anderes kann gelten, wenn nach Lage der Dinge ohne au s- drücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach 13 14 15 - 8 - transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann. Es hängt von den Ums tänden des Einzelfalles, insbesondere vom Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags und der Detailliertheit des Leistungsverzeichnisses ab, ob und inwieweit es hiernach der vorherigen Festsetzung von Wertungskr i- terien bedarf , die dann aus Transparenzgründen aber auch bekanntzumachen sind, auch wenn dies im ersten Abschnitt der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen an sich nicht vorgesehen ist (vgl. BGHZ 139, 273, 278) . (3) Die Beschwerde zeigt nicht auf, inwiefern die unterbliebene Fes t- legung von Wertungskriterien im Streitfall einer transparenten und willkürfreien Angebotswertung entgegengestanden haben könnte. Die Beschwerde geht davon aus, dass der Preis das alleinige Wertung s- kriterium gewesen ist und das Nebenangebot, auf das der Zuschlag e rteilt wu r- de, deshalb günstiger gewesen ist, weil es einen niedrigeren Preis auswies. Dass damit das wirtschaftlichste Angebot verfehlt wurde, macht sie nicht ge l- tend. Hiergegen war in den Vergabeunterlagen auch dadurch Vorkehr getroffen , dass der Auftragg eber nach Nr. 5.1 der Bewerbungsbedingungen prüfen mus s- te, ob Nebenangebote im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sind . War diese Voraussetzung erfüllt, war die Wertung der Angebote nach dem Preis jedenfalls solange zur Ermittlung des wirtschaftl i- chen Angebots geeignet, wie nicht greifbare Anhaltspunkte dafür hervortraten, dass hierdurch das jeweilige Preis - Leistungs - Verhältnis nicht sachgerecht e r- fasst werden konnte. Hierzu bringt die Beschwerde nichts vor, und dies liegt nach dem Gegenstand des Auftrags auch fern. 3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 16 17 18 - 9 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Grabinski Schuster Kober - Dehm Vorinstanzen: L G Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 03.06.2014 - 12 O 438/13 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.05.2015 - 1 U 1430/14 - 19
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