X ZR 67/00 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 67/00 Verkündet am: 16. April 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGHR : j a BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Hätte der klagende Bieter mit seinem Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ausgeschlossen werden müssen, besteht ein auf das positive Interesse g e - richteter Schadensersatzanspruch auch dann nicht, wenn der beklagte Au f - traggeber die Nichtberücksichtigung des Angebots nicht auf diesen Au s - schlußtatbestand gestützt hat. BGH, Urt. v. 16. April 2002 - X ZR 67/00 - Brandenburgisches OLG LG Neuruppin - 2 - - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 16. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Pokrant sowie Asendorf fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 2. Mrz 2000 verk n - dete Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlande s - gerichts teilweise aufgehoben. Die Berufung der Klgerinnen gegen das am 5. August 1999 ve r - kndete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin wird vollen Umfangs zurckgewiesen. Die Klgerinnen haben auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: - 4 - Im Rahmen des Umbaus und der Instandsetzung des Schlosses O. forderte die Beklagte im offenen Verfahren zur Abgabe eines Angebots fr Fassadensanierung - Putzarbeiten auf. Die Angebote waren bis zum 12. Mrz 1998 einzureichen; die Zuschlagsfrist endete am 27. April 1998; mit der Au s - fhrung sollte in der 19. Kalenderwoche 1998 begonnen werden; die Leistung sollte in der 10. Kalenderwoche 1999 fertiggestellt werden. Die Klgerinnen bildeten eine Bietergemeinschaft. Da sie ihnen bertr a - gene Arbeiten im wesentlichen durch auslndische Arbeitnehmer ausfhren lassen wollten, stellten sie am 9. Mrz 1998 bei der Arbeitsverwaltung einen Antrag auf Erteilung der Zusicherung der Arbeitserlaubnisse. Mit einem Ang e - bot fr Putzarbeiten vom 11. Mrz 1998 beteiligten sie sich an der Ausschre i - bung. In ihrem Begleitschreiben hieß es: "Die ... (Klgerin zu 2) wird die ausgeschriebenen Arbeiten im Rahmen der genehmigten Werkvertrge ausfhren. Die Arbeiten können nach Erteilung von gltigen Arbeitserlaubnissen aufg e - nommen werden." Mit Schreiben vom 23. Mrz 1998 forderte die Beklagte die Klgerinnen auf, bis zum 30. Mrz 1998 die Arbeitsgenehmigungen fr die zum Arbeitsei n - satz vorgesehenen 15 auslndischen Arbeitnehmer vorzulegen. Die Klgeri n - nen antworteten mit Telefax vom 30. Mrz 1998, daß sie bei dem zustndigen Arbeitsamt "entsprechende Arbeitserlaubnisverfahren" in die Wege geleitet htten. Mit Telefax vom 16. April 1998 berich teten sie ber eine telefonische Auskunft des Landesarbeitsamts N., wonach "die Zustimmung fr den Wer k - vertrag Schloß O. schon am 24. April 1998 erteilt" werde. - 5 - Am 20. April 1998 erteilte die Beklagte den Zuschlag an einen anderen Bieter. Am 24. April 1998 wurde zugunsten der Klgerinnen ein amtlicher B e - scheid ber die Zusicherung von Arbeitserlaubnissen zur Beschftigung au s - lndischer Arbeitnehmer bei den Restaurationsarbeiten am Schloû O. erlassen. Darin wurde die Erteilung der Arbeitserlaubnisse von der Zahlung einer festgesetzten Gebhr abhngig gemacht. Dieser Bescheid ging der Kl - gerin zu 1 am 27. April 1998 zu. Mit Schreiben vom 24. November 1998 teilte die Beklagte den ersti n - stanzlichen Prozeûbevollmchtigten der Klgerinnen mit, deren Angebot habe nach § 25 Nr. 2 VOB/A ausgeschlossen werden können, weil die Klgerinnen die Arbeitsgenehmigungen nicht innerhalb der gesetzten angemessenen Frist vorgelegt gehabt htten. Die Klgerinnen, die das preislich bei weitem gnstigste Angebot fr die Putzarbeiten abgegeben hatten, haben errechnet, ihnen sei unter Bercksicht i - gung ersparter Aufwendungen ein kalkulierter Gewinn von 187.416,88 DM en t - gangen. Diesen Betrag nebst Zinsen haben sie gerichtlich gegen die Beklagte geltend gemacht. Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Das von den Klgerinnen daraufhin angerufene Oberlandesgericht hat dieses Urteil a b - gendert und der Klage - bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen - entsprochen. Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte mit der Rev i - sion und dem Begehren, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. - 6 - - 7 - Entscheidungsgrnde Das zulssige Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg und fhrt zur Wi e - derherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts. 1. Das Berufungsgericht hat dem Begehren der Klgerinnen nach Ersatz ihres positiven Interesses wegen Verletzung des durch die Ausschreibung z u - stande gekommenen vorvertraglichen Vertrauensverhltnisses entsprochen, weil die Beklagte der aus den Klgerinnen bestehenden Bietergemeinschaft als dem preisgnstigsten Bieter den Zuschlag habe erteilen mssen. Denn das Angebot der Klgerinnen habe weder wegen eines der in § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geregelten Ausschluûtatbestnde noch wegen Fehlens der Eignung der Klgerinnen (§ 25 Nr. 2 VOB/A) unbercksichtigt bleiben drfen. Zur Begr n - dung, daû ein Ausschluûtatbestand nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht vo r - gelegen habe, hat das Berufungsgericht dabei lediglich ausgefhrt, das Ang e - bot der Klgerinnen weise weder inhaltliche noch formelle Mngel auf; die B e - klagte habe ihre Entscheidung auch nicht auf einen Ausschluûtatbestand g e - sttzt. 2. Das hlt der umfassenden rechtlichen Überprfung nicht stand, die durch die Einlegung der Revision eröffnet ist (§ 559 Abs. 2 ZPO a.F.). Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661, 663 m.w.N.) kommt ein auf das positive Intere s - se gerichteter Ersatzanspruch nur in Betracht, wenn dem klagenden Bieter der Zuschlag htte erteilt werden mssen. Einen solchen Sachverhalt hat das B e - rufungsgericht zu Unrecht angenommen. Angesichts des festgestellten Sac h - - 8 - verhalts ist die Verneinung eines Ausschluûtatbestands nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht rechtens. a) Das Berufungsgericht hat das Angebot der Klgerinnen als Haupta n - gebot behandelt. So war es seitens der Klgerinnen ersichtlich auch gemeint, weil nichts dazu festgestellt ist, die Klgerinnen htten ihr Angebot in einer § 21 Nr. 3 VOB/A entsprechenden Weise als Änderungsvorschlag oder N e - benangebot gekennzeichnet. Unter diesen Umstnden wird angesichts des von den Klgerinnen zusammen mit ihrem Angebot der Beklagten bermittelten Hinweises, die Arbeiten nach Erteilung von gltigen Arbeitserlaubnissen fr vorgesehene 15 auslndische Arbeitnehmer aufnehmen zu können, die ganz allgemein gehaltene Begrndung des Berufungsgerichts dem Vergaberecht nicht gerecht, das sowohl die Beklagte als ausschreibender öffentlicher Au f - traggeber als auch die Klgerinnen als Bieter zu beachten hatten. b) Die Putzarbeiten sollten im Verfahren nach der VOB/A vergeben we r - den. Dieses Regelwerk schreibt in § 21 Nr. 1 vor, daû die Angebote nur die Preise und die geforderten Erklrungen enthalten sollen, sowie daû jegliche Änderungen an den Verdingungsunterlagen unzulssig sind. Das, insbesond e - re das in Abs. 2 enthaltene Verbot von Änderungen an den Verdingungsunte r - lagen, trgt dem Umstand Rechnung, daû ein echter fairer Wettbewerb nach Angeboten verlangt, die vergleichbar sind. Diese Vergleichbarkeit soll grun d - stzlich ohne weiteres gegeben sein. Das ist sichergestellt, wenn die Angebote der sich an der Ausschreibung beteiligenden Bieter den ausgeschriebenen Leistungen und den sonstigen Bedingungen entsprechen, die der Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen nach § 9, § 10 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 bis 4 VOB/A (vgl. § 10 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A) bestimmt hat und zu denen er den - 9 - Vertrag abschlieûen mchte (vgl. hierzu schon Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 f. m.w.N.). Ausnahmen von der Regel, daû abgegeb e - ne Angebote deshalb keine nderungen gegenber der Ausschreibung en t - halten drfen, duldet die VOB/A nur bei Abweichungen von den technischen Spezifikationen, wenn zugleich mit dem Angebot nachgewiesen ist, daû es in bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist (§ 21 Nr. 2 VOB/A), sowie im Falle von nderungsvorschlgen oder Nebena n - geboten, wenn der Auftraggeber ihre Zulassung in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen nicht ausgeschlossen hat sowie der Bieter das b e - treffende Angebot auf besonderer Anlage gemacht und den nderungsvo r - schlag oder das Nebenangebot als solchen/s deutlich gekennzeichnet hat (§ 25 Nr. 5, § 21 Nr. 3 VOB/A). Bei einem Hauptangebot ist mithin die ohne weiteres gegebene Vergleichbarkeit der Angebote unverzichtbare Vorausse t - zung. Dazu, daû diese Angebote ohne weiteres vergleichbar sind, hat jeder Beteiligte der Ausschreibung beizutragen. Fr den Bieter bedeutet dies, daû er fr ein den Verdingungsunterlagen entsprechendes Angebot zu sorgen hat, anderenfalls sein Angebot gemû § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen werden muû (Senat, aaO). c) Gleichwohl enthielt das Angebot der Klgerinnen vom 11. Mrz 1998 in bezug auf die Ausfhrungsfrist, welche die Beklagte in den nach § 10 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A zu den Verdingungsunterlagen gehrenden besonderen Ve r - tragsbedingungen ausbedungen hatte, jedenfalls insoweit eine nderung, als die Klgerinnen die Einhaltung des in der 19. Kalenderwoche (beginnend mit Montag, dem 4. Mai) 1998 vorgesehenen Beginns der Ausfhrung nicht ve r - bindlich versprochen hatten. Dies ergibt eine Auslegung der Erklrungen der Parteien, insbesondere des tatbestandlich festgestellten Hinweises der Klg e - - 10 - rinnen auf die Notwendigkeit von Arbeitserlaubnissen fr die auslndischen Arbeitnehmer, die sie bei der Ausfhrung einzusetzen gedachten. Diese Au s - legung kann der Senat selbst vornehmen, weil sie aufgrund des festgestellten Sachverhalts ohne weiteres mglich ist. d) Die Verdingungsunterlagen wiesen aus, daû die Beklagte ein Ang e - bot wnschte, das die unbedingte Zusage enthielt, in der am 4. Mai 1998 b e - ginnenden Woche die Putzarbeiten aufzunehmen. Eine Einschrnkung fr den Fall, daû auslndische Arbeitnehmer, die einer Arbeitserlaubnis bedurften, eingesetzt wrden, war nicht gemacht. Das bedeutete, daû nach den Verdi n - gungsunterlagen unabhngig von der Notwendigkeit der Einholung von A r - beitserlaubnissen mit dem Angebot die Verpflichtung bernommen werden muûte, in der 19. Woche 1998 mit den Arbeiten zu beginnen. Der Hinweis der Klgerinnen anlûlich des Angebots vom 11. Mrz 1998 hingegen konnte nur dahin verstanden werden, daû sie die Aufnahme der A r - beiten lediglich unter einer Bedingung zusagen wollten, mit der Folge, daû die Klgerinnen im Falle der Auftragserteilung auf ihr Angebot hin zur Arbeitsau f - nahme in der am 4. Mai 1998 beginnenden Woche nicht verpflichtet gewesen wren, wenn sie bis dahin gltige Arbeitserlaubnisse fr die vorgesehenen auslndischen Arbeitnehmer nicht erhalten htten. Damit sah das Angebot der Klgerinnen zugleich vor, der Beklagten ein Risiko zu berbrden, das sich erst aus der Notwendigkeit von Arbeitserlaubnissen fr auslndische Arbeiter ergab, einer Notwendigkeit, welche allein die Klgerinnen durch ihr Interesse begrndet hatten, auslndische Arbeitnehmer einzusetzen. Dieses Risiko war von der Beklagten ersichtlich nicht gewnscht und seine Übernahme durch die Beklagte war mit den Verdingungsunterlagen unvereinbar. - 11 - e) Es ist unschdlich, daû die Beklagte die Nichtbercksichtigung des Angebots der Klgerinnen nicht ausdrcklich auf die sich hieraus ergebende Rechtsfolge des Ausschlusses des Angebots vom 11. Mrz 1998 gesttzt hat. In Fllen, in denen das Ausschreibungsverfahren zum Zuschlag gefhrt hat, steht einem Bieter, der dabei nicht zum Zuge gekommen ist, ein Anspruch auf Ersatz seines positiven Interesses nach der Rechtsprechung des Senats dann zu, wenn er in berechtigter und schtzenswerter Weise darauf vertrauen durfte, bei Beachtung der geltenden Vergaberegeln den Auftrag zu erhalten (Sen.Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, BB 2001, 1549 m.w.N.). Falls die Klgerinnen angenommen haben sollten, wegen des von ihnen angebotenen gnstigen Preises den Auftrag zu erhalten, wre ein solches Vertrauen hier jedenfalls nicht schutzwrdig gewesen, weil die Klgerinnen selbst ein zwingendes Erfo r - dernis fr ein faires Vergabeverfahren nicht eingehalten haben. Damit war das Angebot der Klgerinnen als Hauptangebot gemû § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auszuschlieûen. 3. Die daraus folgende Feststellung, daû den Klgerinnen der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, ist auch geboten, wenn man das Angebot der Klgerinnen als nderungsvorschlag oder Nebenangebot wertet. Solche Angebote sind stets durch eine Abweichung vom geforderten Angebot gekennzeichnet, weshalb dieser Umstand fr sich allein nicht zur Nichtbercksichtigung fhren darf. Jedenfalls sofern sie die nach der VOB/A und den Vergabeunterlagen bestehenden formalen Voraussetzungen erfllen, hat der Ausschreibende vielmehr nderungsvorschlge und Nebenangebote in seine Wertung nach § 25 Nr. 2 u. 3 VOB/A einzubeziehen (§ 25 Nr. 5 VOB/A). Bei dieser Wertung ist zu bercksichtigen, daû wegen der Abweichung die e r - - 12 - forderliche Vergleichbarkeit nicht ohne weiteres gegeben ist. Auf das Angebot mit dem nderungsvorschlag oder das Nebenangebot kann deshalb ein Au f - trag zu erteilen sein, wenn die Wertung ergibt, daû es trotz der Abweichung dem Vergleich mit dem geforderten Angebot stand hlt und im Vergleich mit anderen abgegebenen Angeboten trotz (oder wegen) seiner Abweichung als das annehmbarste erscheint. Bei Nichtbercksichtigung eines nderungsvo r - schlags oder Nebenangebots kommt demgemû ein auf den Ersatz des posit i - ven Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorve r - traglicher Pflichten durch den Ausschreibenden in Betracht, wenn der nicht b e - rcksichtigte Bieter in berechtigter und schtzenswerter Weise darauf vertra u - en durfte, daû sein nderungsvorschlag oder Nebenangebot bei sachgerechter Wertung als dem geforderten Angebot mindestens gleichwertig erkannt werden muû. Das kann hier angesichts der seitens der Klgerinnen der Beklagten a n - getragenen Risikoverlagerung nicht festgestellt werden. 4. Auf die vom Berufungsgericht nher ausgefhrte Feststellung, ma n - gelnde Eignung der Klgerinnen habe der Bercksichtigung deren Angebots bei der Vergabe nicht entgegengestanden, und die hiergegen von der Revision erhobenen Rgen kommt es mithin nicht an. Die vom Landgericht ausgespr o - chene Klageabweisung ist vielmehr unabhngig davon wieder herzustellen. 5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Melullis Scharen Keukenschrijver Pokrant Asendorf

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