BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 67/02 Verk374ndet am: 2. Februar 2006 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja GmbHG 247247 30, 31, 32a, 32b; BGB 247 571 a.F. (247 566 n.F.) Tritt ein au337enstehender Dritter infolge des Erwerbs eines Grundst374cks von einem Gesell-schafter als Vermieter in dessen Mietverh344ltnis mit seiner Gesellschaft ein, ist er nicht ver-pflichtet, der Gesellschaft das Grundst374ck nach den Eigenkapitalersatzregeln unentgeltlich zur Nutzung zu 374berlassen, auch wenn der Verk344ufer hierzu verpflichtet w344re. InsO 247247 130, 131, 135, 140 Abs. 2 a) Treten die rechtlichen Wirkungen einer Rechtshandlung, mit der f374r eine Forderung auf R374ckgew344hr einer eigenkapitalersetzenden Leistung Befriedigung gew344hrt wird, mit der Eintragung im Grundbuch ein, l344uft die Anfechtungsfrist bez374glich dieser Rechtshandlung jedenfalls ab dem Zeitpunkt, in dem der Empf344nger durch Eintragung einer Vormerkung eine gesch374tzte Rechtsposition erlangt hat. b) Vereinbaren die Parteien nachtr344glich eine im Vertrag nicht vorgesehene, un374bliche Zahlungsmodalit344t, sind die entsprechenden Erf374llungshandlungen kongruent, sofern die Vereinbarung wirksam und anfechtungsfest ist. c) Die Bezahlung einer Schuld durch eigenen Scheck ist eine kongruente Deckung, auch wenn eine andere 374bliche Zahlungsart vereinbart war. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 2. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts vom 14. Februar 2002 wird zu-r374ckgewiesen. Auf die Revision der Kl344gerin wird das genannte Urteil im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Kl344gerin er-kannt wurde. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisions-verfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der M. GmbH & Co. KG (fortan Mieterin oder Schuldnerin). Gesch344ftsf374hrer und Mehrheits- (95 %) bzw. ab 1. Januar 1997 Alleingesellschafter der Komplement344r-GmbH und ab 1. Januar 1997 auch al-leiniger Kommanditist war W. K. . Dieser vermietete der Schuldnerin im Mai 1995 einen Teil eines ihm geh366renden Grundst374cks in E. . Der Mietver- 1 - 3 - trag enthielt in 247 15 eine Bestimmung, nach der der Vermieter nur unter beson-deren im Einzelnen genannten Voraussetzungen berechtigt sein sollte, Anspr374-che aus dem Mietvertrag abzutreten. Die Schuldnerin nutzte den Grundst374cksteil f374r den Betrieb eines M366bel-hauses. Im Dezember 1996 verkaufte W. K. das Grundst374ck durch notariellen Vertrag an die Kl344gerin, die den Kaufpreis in H366he von 48.363.000 DM noch im Dezember 1996 bezahlte. Am 13. Dezember 1996 wurde zugunsten der Kl344gerin eine Auflassungsvormerkung eingetragen; die Eigentumsumschreibung erfolgte am 28. Februar 2000. W. K. hatte die Mietzinsanspr374che bereits im notariellen Kaufvertrag an die Kl344gerin abge-treten und sich verpflichtet, die Kl344gerin so zu stellen, als ob der Mietvertrag bereits mit Abschluss des Kaufvertrages auf die Kl344gerin 374bergegangen sei. Ab Januar 1997 bezahlte die Mieterin den Mietzins an die Kl344gerin. Nachdem die Mieterin den f344lligen Mietzins f374r die Monate November 1998 bis Januar 1999 nicht bezahlt hatte, vereinbarte sie mit der Kl344gerin am 19. Januar 1999, den Mietzins f374r das Grundst374ck nunmehr durch Drei-Monats-Wechsel zu bezahlen. Am 20. Januar 1999 374bergab die Mieterin auf sie gezogene und von ihr akzep-tierte Wechsel f374r den r374ckst344ndigen Mietzins an die Kl344gerin. Auch f374r die Mo-nate Februar, M344rz, April und Mai 1999 erhielt die Kl344gerin bei F344lligkeit des Mietzinses entsprechende Wechsel. Alle Wechsel wurden zum F344lligkeitszeit-punkt eingel366st, zuletzt der Mai-Wechsel am 5. August 1999. Am 4. August 1999 wurde ein Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366-gen der Schuldnerin gestellt. F374r Oktober 1999 zahlte die Schuldnerin eine ver-ringerte Miete per Scheck. Weitere Mietzahlungen erfolgten nicht. Das Insolvenzverfahren wurde am 1. November 1999 er366ffnet. Der Beklagte zeigte am 31. Juli 2000 die Masseunzul344nglichkeit an, k374ndigte den Mietvertrag mit Schreiben vom 27. September 2000 und nutzte das vermietete Objekt weiter. 2 - 4 - Mit ihrer Klage verlangt die Kl344gerin den Mietzins f374r den Zeitraum vom 1. November 1999 bis zum 31. M344rz 2001. Widerklagend verlangt der Beklagte die R374ckzahlung der f374r die Monate M344rz bis Mai und Oktober 1999 erbrachten Mietzahlungen. Er hat sich insbesondere darauf berufen, der zwischen der Schuldnerin und W. K. abgeschlossene Mietvertrag erf374lle die Vor-aussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchs374berlassung. Das Landgericht hat der noch auf den Mietzins bis 30. November 2000 beschr344nk-ten Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Da-gegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat der Klage f374r den Zeitraum ab 1. M344rz 2000 stattgegeben und sie im 334brigen ab-gewiesen. Der Widerklage hat es insgesamt stattgegeben. Mit der Revision wenden sich die Parteien in vollem Umfang gegen ihre Beschwer. 3 Entscheidungsgr374nde: A. Revision des Beklagten Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. 4 I. Das Berufungsgericht meint, der Kl344gerin stehe ab Eigentumsumschrei-bung ein Anspruch auf Mietzins zu. Es handele sich dabei um eine Masseforde-rung, weil der Beklagte zwar den Mietvertrag gek374ndigt, aber den Mietgebrauch fortgesetzt habe. 5 - 5 - Es k366nne dahinstehen, ob die Vermietung tats344chlich eigenkapitalerset-zenden Charakter gehabt habe. Der Einwand k366nne der Kl344gerin jedenfalls nicht entgegengehalten werden, weil er sich nur an Gesellschafter, nicht aber an Dritte richte. Ob der durch die Rechtsnachfolge eingetretene Wegfall des Eigenkapitalersatzeinwandes anfechtbar sei, k366nne offen bleiben. Eine Anfech-tung gegen374ber der Kl344gerin als Rechtsnachfolgerin des Gesellschafters schei-tere daran, dass hinsichtlich des Gesellschafters eine Sicherung oder Befriedi-gung im Sinne des 247 135 InsO nicht vorgelegen und die Kl344gerin au337erdem die nach 247 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO erforderliche Kenntnis der die Anfechtung be-gr374ndenden Umst344nde nicht gehabt habe. Hierf374r komme es auf den Abschluss des Grundst374ckskaufvertrages am 2. Dezember 1996 an. 6 II. Dies h344lt rechtlicher 334berpr374fung jedenfalls im Ergebnis stand. 7 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zu-grunde gelegt, dass die in der Zeit nach Insolvenzer366ffnung entstandenen Miet-zinsanspr374che Masseschulden sind (247 108 Abs. 1, 247 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO), die nur im Wege der Feststellungsklage verfolgt werden k366nnen, soweit sie in den Zeitraum vor Anzeige der Masseunzul344nglichkeit fallen (BGHZ 154, 358, 360 ff). Gleichfalls zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass das Miet-verh344ltnis durch die K374ndigung nicht beendet worden ist, weil der Beklagte den Gebrauch der Mietsache fortgesetzt hat (247 568 BGB a.F. = 247 545 BGB n.F.). 8 - 6 - 2. Weiterhin ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine Gebrauchs374berlassung ebenso den Tatbestand einer eigenkapitaler-setzenden Leistung erf374llen kann wie die Gew344hrung eines Darlehens (BGHZ 109, 55 ff; BGH, Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, WM 2005, 561, 562; v. 7. M344rz 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzun-gen f374r eine Qualifizierung als eigenkapitalersetzende Gebrauchs374berlassung vorliegen, ist zugunsten der Revision des Beklagten anzunehmen, dass der streitgegenst344ndliche Mietvertrag von Anfang an eine eigenkapitalersetzende Gebrauchs374berlassung darstellte. 9 3. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Eigenkapitalersatz-einwand mit Eintritt in das Mietverh344ltnis als Erwerber nach 247 571 BGB a.F. (= 247 566 BGB n.F.) erlischt. Dies entspricht den hier ma337geblichen rechtlichen Wer-tungen. 10 a) Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten scheitert die An-wendbarkeit des 247 571 BGB a.F. nicht schon deshalb, weil wegen der nach den Eigenkapitalersatzregeln eintretenden Undurchsetzbarkeit des Anspruchs auf Zahlung des Nutzungsentgelts die Gebrauchs374berlassung als ein unentgeltli-ches Rechtsverh344ltnis einzuordnen w344re. Die Umqualifizierung der Gebrauchs-374berlassung in funktionales Eigenkapital 344ndert den Rechtscharakter des Nut-zungsverh344ltnisses nicht. Es bleibt ein Miet- oder Pachtverh344ltnis, dem vermie-tenden oder verpachtenden Gesellschafter wird lediglich f374r die Dauer der Krise verwehrt, den vereinbarten Miet- oder Pachtzins zu fordern (BGHZ 140, 147, 153). 11 - 7 - b) Hat der Gesellschafter Anspr374che abgetreten, die mit dem Einwand des Eigenkapitalersatzes belastet sind, kann dieser Einwand zwar auch dem Rechtsnachfolger gem344337 247 404 BGB entgegengehalten werden (vgl. BGHZ 104, 33, 43; v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2. Aufl. Rn. 3.38; Roth/Altmeppen, GmbHG 4. Aufl. 247 32a Rn. 187; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. 247247 32a, 32b Rn. 140 m.w.N.; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. 247 32a Rn. 78; Henze in Gro337kommentar AktG, 4. Aufl. 247 57 Rn. 131). Der Ge-sellschafter, der seiner Finanzierungsverantwortung nur durch eigenkapitaler-setzende Leistungen nachgekommen ist, kann die Folgen nicht durch eine Ab-tretung seiner Forderung ungeschehen machen. 12 c) Der Eigenkapitalersatzeinwand besteht aber nicht gegen374ber dem Er-werber des Grundst374cks fort, der kraft Gesetzes in das Mietverh344ltnis eintritt. 13 aa) 247 571 BGB a.F. (= 247 566 BGB n.F.) bewirkt, dass im Augenblick des Eigentums374bergangs durch Eintragung im Grundbuch (vgl. BGH, Urt. v. 19. Ok-tober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451) kraft Gesetzes ein neues Mietver-h344ltnis zwischen dem Erwerber des Grundst374cks und dem Mieter entsteht, und zwar mit demselben Inhalt, den es zuvor mit dem Ver344u337erer besessen hat (BGH, Urt. v. 3. Mai 2000 - XII ZR 42/98, NJW 2000, 2346; Staudinger/Emme-rich, BGB (2003) 247 566 Rn. 4). 14 Der Grundst374ckserwerber tritt jedoch nach 247 571 BGB a.F. (247 566 BGB n.F.) nur in solche Rechte und Pflichten ein, die sich aus dem Mietverh344ltnis ergeben (BGHZ 141, 160, 165; BGH, Urt. v. 30. Mai 1962 - VIII ZR 173/61, NJW 1962, 1388, 1390; Staudinger/Emmerich, BGB (1997) 247 571 Rn. 39 f, 51 f), also in dem Mietvertrag selbst festgelegt sind oder auf einer Zusatzver-einbarung beruhen, die in einem unl366sbaren Zusammenhang mit dem Mietver- 15 - 8 - trag steht. Vereinbarungen, die lediglich aus Anlass des Mietvertrages getroffen wurden oder in wirtschaftlichem Zusammenhang mit ihm stehen, reichen dage-gen nicht (BGHZ 141, 160, 165 ff; BGH, Urt. v. 21. September 1965 - V ZR 65/63, WM 1965, 1064, 1066; v. 3. Mai 2000, aaO; Erman/Jendrek, BGB 11. Aufl. 247 566 Rn. 9; Blank in Blank/B366rstinghaus, Miete 2. Aufl. 247 566 Rn. 38; Staudinger/Emmerich, aaO Rn. 39 f). Einwendungen, die dem Mieter aus einer derartigen Vereinbarung oder aus anderen Gr374nden gegen den Vermieter zu-stehen, k366nnen gegen den Grundst374ckserwerber nicht nach 247 404 BGB geltend gemacht werden. Die Vorschrift ist nicht anwendbar, weil sie nur eine Rechts-nachfolge erfasst. Nach 247 571 BGB a.F. (247 566 BGB n.F.) findet keine Rechts-nachfolge statt, sondern es wird ein neues, lediglich mit dem alten inhalts-gleiches Mietverh344ltnis begr374ndet (BGH, Urt. v. 30. Mai 1962, aaO; v. 3. Mai 2000, aaO; Erman/Jendrek, aaO; M374nchKomm-BGB/Voelskow, 3. Aufl. 247 571 Rn. 17). Eine entsprechende Anwendung des 247 404 BGB kommt auch nicht 374ber 247 412 BGB in Betracht, weil diese Vorschrift ebenfalls eine Rechtsnachfol-ge voraussetzt. bb) Die Rechtsfolgen der kapitalersetzenden Nutzungs374berlassung ge-hen daher bei einer Ver344u337erung des Grundst374cks auf den Erwerber nur dann 374ber, wenn dieser Gesellschafter ist oder einem Gesellschafter nach 247 32a Abs. 3 GmbHG oder den Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz gleichsteht (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, WM 2005, 747, 748; Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. 247247 32a/b Rn. 53 ff). Dies ent-spricht einer sachgerechten Ber374cksichtigung der beteiligten Interessen. Die Gesellschaft ist auch sonst nicht gesch374tzt vor Rechtsver344nderungen, die ihren Grund in der Sph344re des Gesellschafters haben. So gehen die Rechte des Zwangsverwalters aus einer Beschlagnahme des Grundst374cks aufgrund eines Grundpfandrechts dem Recht der Gesellschaft bzw. des Insolvenzverwalters, 16 - 9 - das Grundst374ck unentgeltlich zu nutzen, vor (BGHZ 140, 147, 150 f; BGH, Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, WM 2005, 561; v. 28. Februar 2005, aaO). Anders als bei einem Darlehen, bei dem die 374berlassenen Mittel Teil des haftenden Eigenverm366gens der Gesellschaft werden, bleibt das Eigentum eines mietweise 374berlassenen Grundst374cks beim Gesellschafter und geh366rt damit nicht zur Haftungsmasse der Gesellschaft. Hieran 344ndert sich auch dann nichts, wenn die Nutzungs374berlassung in eine eigenkapitalersetzende Leistung umqua-lifiziert wird. Nur das Nutzungsrecht wird dem Eigenkapital gleichgestellt, nicht das Eigentum am Grundst374ck (BGHZ 127, 1, 8 ff). 17 Kann der Gesellschafter den Anspruch der Gesellschaft auf unentgeltli-che Nutzungs374berlassung nicht mehr erf374llen, hat die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter einen Ersatzanspruch gegen ihn (BGHZ 127, 1, 14; BGH, Urt. v. 28. Februar 2005 aaO). In der Fallgestaltung des 247 571 BGB a.F. (247 566 BGB n.F.) anders zu entscheiden, besteht kein Anlass (Michalski/Heidinger, GmbHG 247247 32a, 32b Rn. 310; a.A. Henze in Gro337kommentar AktG, 4. Aufl. 247 57 Rn. 131). Auch hier reicht es f374r den Schutz der Gesellschaftsgl344ubiger aus, der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzverwalter einen Ersatzanspruch ge-gen den Gesellschafter zu geben. Die Vorschriften der 247247 30 bis 32b GmbHG betreffen ausschlie337lich Pflichten der Gesellschafter gegen374ber der GmbH. Ei-ne Einbeziehung au337enstehender Dritter in den Pflichten- oder Rechtsfolgenbe-reich dieser Vorschriften ist dem Gesetz fremd. 18 Eine Ausdehnung der Eigenkapitalbindung auf den Grundst374ckserwerber w374rde eine Verstrickung des Grundst374cks bewirken, zu der die Eigenkapitalre-geln gerade nicht f374hren sollen (Michalski/Barth NZG 1999, 277, 281; Pohl-mann DStR 1999, 595, 599). Der Eigenkapitalersatzeinwand haftet nicht am 19 - 10 - Grundst374ck. Er belastet das zur Nutzung 374berlassene Grundst374ck nicht in der Art eines dinglichen Rechts, das bei einer Ver344u337erung bestehen bleibt. Dem steht der Numerus clausus des Sachenrechts und seine Typenbindung entge-gen. cc) Eine Verbindung der Kl344gerin mit dem Gesellschafter K. im Sinne des 247 32a Abs. 3 GmbHG ist nicht vorgetragen. Damit unterliegt die Kl344gerin insoweit keinen Beschr344nkungen aus dem Gesichtspunkt des Eigenkapitaler-satzes. 20 4. Der Beklagte kann das Erl366schen des Eigenkapitalersatzeinwandes gegen374ber der Kl344gerin nicht gem344337 247 135 Nr. 2, 247 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO unter dem Gesichtspunkt der Sonderrechtsnachfolge anfechten. Auch das hat das Berufungsgericht richtig gesehen. 21 a) Es kann dahinstehen, ob das Erl366schen des Eigenkapitalersatzein-wands infolge des Verkaufs des Grundst374cks als Befriedigung der Forderung des Gesellschafters auf R374ckgew344hr der eigenkapitalersetzenden Nutzungs-374berlassung im Sinne des 247 135 Nr. 2 InsO angesehen werden kann. Hierf374r k366nnte sprechen, dass andernfalls das Eingreifen der Vorschrift umgangen werden k366nnte, wenn das Grundst374ck an den Gesellschafter zur374ckgegeben und anschlie337end an den Dritten verkauft wird (vgl. hierzu etwa Haas/Dittrich, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2. Aufl. Rn. 8.115; Suchan, Auswirkungen eigenkapitalersetzender Sachwert374berlassungen auf Grundpfandrechtsgl344ubi-ger des Gesellschafters S. 139; Michalski/Heidinger, GmbHG 247247 32a, 32b Rn. 310). 22 - 11 - b) Eine Anfechtung scheidet jedenfalls deshalb aus, weil die ma337gebli-che Rechtshandlung nicht innerhalb der Anfechtungsfrist von einem Jahr nach 247 135 Nr. 2 InsO vorgenommen worden ist. Entsprechend 247 140 Abs. 2 Satz 2 InsO kommt im vorliegenden Fall als fr374hester Zeitpunkt der Handlung der An-trag auf Eintragung einer Vormerkung in Betracht, weil der Eintritt der Kl344gerin in das Mietverh344ltnis nach 247 571 BGB a.F. (= 247 566 BGB n.F.) erst mit der Ein-tragung des Eigentumswechsels im Grundbuch erfolgt (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451; Staudinger/Emmerich, aaO 247 566 Rn. 26; M374nchKomm-BGB/Voelskow, aaO 247 571 Rn. 16; Palandt/ Weidenkaff, BGB 65. Aufl. 247 566 Rn. 8). Voraussetzung hierf374r w344re allerdings, dass der Gl344ubiger, hier die Kl344gerin, den Antrag selbst oder durch den Notar gestellt hat (BGH, Urt. v. 26. April 2001 - IX ZR 53/00, ZIP 2001, 833, 835; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 140 Rn. 41, 49). Dies ist hier nicht festgestellt. Sp344testens mit der Eintragung der Vormerkung am 13. Dezember 1996 hatte die Kl344gerin jedoch die von 247 140 Abs. 2 Satz 2 InsO geforderte gesicherte Rechtsposition erlangt. Der Anfechtungsgegner soll nach Sinn und Zweck des 247 140 Abs. 2 InsO gesch374tzt werden, weil er auf die Dauer des grundbuchlichen Verfahrens keinen Einfluss hat (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 166 f). Dies gilt auch f374r den Erwerber eines Grundst374cks, der den Zeitpunkt des Eintritts in das Mietverh344ltnis nach 247 571 BGB a.F. aus den gleichen Gr374nden nicht steuern kann. Andernfalls m374sste der Erwerber sich entgegen dem Schutzzweck des 247 140 Abs. 2 InsO auch Einwendungen entgegenhalten lassen, die zu dem dort festgelegten Zeitpunkt noch nicht bestanden. 23 c) Dar374ber hinaus fehlt es nach den Feststellungen des Berufungsge-richts auch an der gem344337 247 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO erforderlichen Kenntnis der Kl344gerin von den die Anfechtbarkeit begr374ndenden Umst344nden. 24 - 12 - Der ma337gebliche Zeitpunkt des Erwerbs ist auch insoweit nach 247 140 InsO zu bestimmen (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. 247 145 Rn. 10; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 145 Rn. 27). Im Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung am 13. Dezember 1996 hatte die Kl344gerin keine Kenntnis von dem (hier unterstell-ten) eigenkapitalersetzenden Charakter der Gebrauchs374berlassung. 25 d) Eine Anfechtung nach anderen Vorschriften kommt im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht. Eine Anfechtung nach 247247 130 bis 132 InsO scheidet aus, weil der nach 247 140 Abs. 2 InsO zu bestimmende Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung au337erhalb der Fristen der 247247 130 bis 132 InsO liegt. F374r eine Anfechtung nach 247 133 InsO fehlt es an der erforderlichen Rechtshandlung der Schuldnerin, da diese am Eigentums374bergang nicht mit-gewirkt hat (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, ZIP 2005, 494). 26 Zieht man f374r 247 133 InsO den Abschluss des Mietvertrages als Rechts-handlung der Schuldnerin in Betracht, h344tte dieser zwar mittelbar den Verlust des Eigenkapitalersatzeinwandes verursacht. Ohne Mietvertrag best374nde aber auch kein Anspruch auf unentgeltliche Gebrauchs374berlassung. Jedenfalls k344me auch in dieser Hinsicht eine Anfechtung gegen374ber der Kl344gerin nur als Rechtsnachfolgerin nach 247 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO in Betracht; f374r die hierzu er-forderliche Kenntnis ist ebenfalls nach 247 140 Abs. 2 InsO auf den Dezember 1996 abzustellen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Kl344gerin zum damaligen Zeit-punkt einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin kannte. 27 - 13 - B. Revision der Kl344gerin Die Revision der Kl344gerin f374hrt sowohl hinsichtlich ihrer Klage (unten I.) als auch hinsichtlich ihrer Verurteilung aufgrund der Widerklage des Beklagten (unten II. und III.) zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. Hierbei ist zugunsten der Revision der Kl344gerin davon auszugehen, dass gegen374ber den Mietforde-rungen kein Eigenkapitalersatzeinwand erhoben werden kann, weil das Beru-fungsgericht diese Frage offen gelassen hat. 28 I. Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage hinsichtlich des Mietzin-ses f374r die Zeit von November 1999 bis Februar 2000 abgewiesen, weil der Be-klagte der Kl344gerin das mietvertragliche Abtretungsverbot entgegenhalten k366n-ne. Die Mietvertragsparteien h344tten dieses Abtretungsverbot nicht aufgehoben; es fehle an einem entsprechenden Willen des Gesellschafters K. und der Schuldnerin. Die Schuldnerin habe weder auf das Abtretungsverbot verzichtet noch sei seine Geltendmachung treuwidrig. 29 Diese Ausf374hrungen lassen einen wesentlichen Gesichtspunkt au337er Betracht. Die Kl344gerin hat die Mietzinsforderungen f374r die Zeit bis einschlie337lich Februar 2000 im Wege der Abtretung erworben, weil die Schuldnerin zuge-stimmt hat. 30 Das Berufungsgericht hat zwar dem Mietvertrag zwischen der Schuldne-rin und dem Gesellschafter K. ein Abtretungsverbot entnommen. Diese Aus- 31 - 14 - legung des Berufungsgerichts ist m366glich und wird von der Revision hinge-nommen. Die Revision r374gt jedoch mit Erfolg, dass die Annahme des Beru-fungsgerichts, der Beklagte k366nne sich gegen374ber dem Mietzinsverlangen der Kl344gerin auf das vertragliche Abtretungsverbot berufen, rechtlich nicht haltbar sei. Eine entgegen einem Abtretungsverbot vorgenommene Abtretung wird ab dem Zeitpunkt wirksam, in dem der Schuldner der Abtretung - auch konklu-dent - zustimmt (BGHZ 70, 299, 303; 108, 172, 176; BGH, Urt. v. 30. Oktober 1990 - IX ZR 239/89, WM 1991, 554, 556; v. 11. M344rz 1997 - X ZR 146/94, WM 1997, 1258, 1259; M374nchKomm-BGB/Roth, 4. Aufl. 247 399 Rn. 37). So liegt der Fall hier. Kl344gerin und Schuldnerin kannten sowohl das Ab-tretungsverbot als auch die Abtretung der Mietanspr374che. Die Kl344gerin 374ber-sandte der Schuldnerin am 2. Januar 1997 und am 30. M344rz 1998 jeweils eine Mietdauerrechnung. Die Schuldnerin zahlte die Mietzinsen seit Januar 1997 vorbehaltlos an die Kl344gerin. Dementsprechend sind die Vertragspartner verfah-ren. Unter diesen Umst344nden ist die Abtretung der Mietzinsanspr374che an die Kl344gerin im Laufe des Jahres 1997 wirksam geworden; jede andere Auslegung w344re mit dem nach au337en erkennbar gewordenen Parteiverhalten nicht verein-bar. 32 II. Das Berufungsgericht meint, die Widerklage des Beklagten habe Erfolg, weil die Kl344gerin die Mieten f374r die Monate M344rz bis Mai 1999 in anfechtbarer Weise erhalten habe. Die Bezahlung mit Wechseln f374hre zu einer inkongruen-ten Deckung (247 131 Abs. 1 InsO). Die Abrede vom 19. Januar 1999 stelle keine Kongruenz her, weil sie in der Krise getroffen worden sei. Hierf374r gen374ge es, 33 - 15 - wenn die Zahlungsunf344higkeit oder 334berschuldung drohe, also bevorstehe. Dies sei ab Januar 1999 der Fall gewesen. Dies h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 34 1. Die Berufung des Beklagten war allerdings - anders als die Revision der Kl344gerin r374gt - zul344ssig. Streitgegenstand waren von Anfang an nur die Zah-lungen, die aus den f374r die Mietzinsen der Monate M344rz, April und Mai 1999 hingegebenen Wechseln folgten. Dass das Landgericht missverst344ndlich von den f374r die Monate Juni, Juli und August 1999 geleisteten Zahlungen sprach, 344ndert daran nichts, wie die Revisionserwiderung des Beklagten zu Recht dar-legt. 35 2. Die Auszahlung der Wechselsummen bei F344lligkeit der Wechsel stellte eine kongruente Deckung dar, weil hiermit lediglich die bestehende Wechsel-verpflichtung erf374llt wurde (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. 247 30 Rn. 157; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 129 Rn. 145; vgl. auch BGH, Urt. v. 29. April 1974 - VIII ZR 200/72, NJW 1974, 1336). Eine Anfechtung k344me daher nur un-ter den Voraussetzungen des 247 130 InsO in Betracht. Hierzu hat das Beru-fungsgericht keine Feststellungen getroffen, die dem Senat eine eigene Sach-entscheidung erm366glichen w374rden. 36 3. Von den f374r die Monate M344rz bis Mai 1999 ausgestellten Wechseln hat die Schuldnerin lediglich den am 5. Mai 1999 ausgestellten und auf die Schuld-nerin gezogenen Wechsel innerhalb der 3-Monatsfrist des 247 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO angenommen. 37 - 16 - Die Eingehung dieser Wechselschuld beruhte jedoch auf der au337erhalb der Drei-Monats-Frist am 19. Januar 1999 geschlossenen Kongruenzvereinba-rung zwischen der Kl344gerin und der Schuldnerin. Bezogen auf diese Vereinba-rung war auch die Annahme des am 5. Mai 1999 ausgestellten Wechsels nicht nach 247 131 InsO anfechtbar. Es lag vielmehr auch insoweit eine kongruente Deckung vor (BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 237/91, ZIP 1993, 271, 272; v. 5. April 2001 - IX ZR 216/98, ZIP 2001, 885, 888). 38 Zu Unrecht h344lt das Berufungsgericht die Vereinbarung vom 19. Januar 1999 bereits deshalb f374r unbeachtlich, weil zu diesem Zeitpunkt die Schuldnerin in der Krise gewesen sei, also Zahlungsunf344higkeit drohte (vgl. BGHZ 70, 177, 184). Die Vereinbarung entf344llt als kongruenzbegr374ndender Schuldgrund nur dann, wenn sie selbst unwirksam oder anfechtbar ist (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 131 Rn. 10). 39 F374r eine materiell-rechtliche Unwirksamkeit der Vereinbarung ist nichts vorgetragen. Die Kongruenzvereinbarung k366nnte aber nach 247 133 InsO an-fechtbar sein. Ein Anspruch auf sie bestand nicht. Die Vereinbarung ihrerseits war also inkongruent. Hierin liegt m366glicherweise ein Beweisanzeichen f374r ei-nen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und die Kenntnis der Kl344gerin hiervon (vgl. BGHZ 157, 242). Entsprechende Feststellungen hat das Beru-fungsgericht jedoch nicht getroffen. 40 4. Ob die Vereinbarung vom 19. Januar 1999 hiernach anfechtbar ist, kann jedoch dahinstehen. Die Eingehung der Wechselschulden kann schon deshalb nicht angefochten werden, weil es bei dem revisionsrechtlich zu unter-stellenden Sachverhalt (kein Eigenkapitalersatzeinwand) an einer tats344chlich 41 - 17 - eingetretenen, wenigstens mittelbaren objektiven Gl344ubigerbenachteiligung fehlt. Geht der Schuldner eine Wechselschuld ein, kommt eine Gl344ubigerbe-nachteiligung in mehrfacher Hinsicht in Betracht. Die Benachteiligung kann sich etwa aus der Verpflichtung als Aussteller (Art. 9 WG) oder Annehmender (Art. 28 WG), einer mit der abstrakten Verbindlichkeit verbundenen Beweislast-umkehr, einer gegen374ber Dritterwerbern eintretenden Haftung (Art. 16, 17 WG) oder aus den bei R374ckgriff zu zahlenden Zinsen und Kosten (Art. 48, 49, 28 Abs. 2 WG) ergeben (vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 129 Rn. 145). 42 Nimmt der Schuldner - wie hier - einen auf ihn selbst gezogenen Wech-sel an, kommt eine Gl344ubigerbenachteiligung jedoch allenfalls aufgrund der wechselm344337ig versch344rften Haftung (Art. 16, 17 WG) und der zu zahlenden Zinsen und Kosten bei R374ckgriff in Betracht (M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 129 Rn. 146; Jaeger/Henckel, aaO 247 30 Rn. 170). Soweit das Wechselakzept eine Verbindlichkeit des Schuldners begr374ndet (Art. 28 WG), war dies nicht gl344ubi-gerbenachteiligend, weil der Schuldner dem Aussteller des Wechsels bereits aus einem anderen Rechtsgrund verpflichtet war und die Annahme des Wech-sels zur Begleichung dieser Verbindlichkeit diente. Insoweit f374hrte die Wechsel-begebung nur zu einer Stundung der urspr374nglichen Schuld, die als solche nicht gl344ubigerbenachteiligend ist. W344hrend der Laufzeit des Wechsels kann der Schuldner dem Gl344ubiger und jedem Zessionar der urspr374nglichen Schuld (247 404 BGB) die Einrede der Wechselhingabe entgegenhalten (Baumbach/ Hefermehl, WG und ScheckG 22. Aufl. Einl. WG Rn. 41; vgl. BGH, Urt. v. 29. April 1974 - VIII ZR 200/72, WM 1974, 570, 571). 43 - 18 - Die in einem Wechsel angelegte Verst344rkung der Schuld hat sich nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht ausgewirkt. E-benso wenig musste R374ckgriff genommen werden. Eine zur Anfechtung des Wechselsakzepts erforderliche Gl344ubigerbenachteiligung muss jedoch tats344ch-lich eingetreten sein (vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 129 Rn. 114, 145; 247 131 Rn. 35; Jaeger/Henckel, aaO 247 30 Rn. 143, 170). Die jeweiligen Mietzins-forderungen waren nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sach-verhalt (kein Eigenkapitalersatzeinwand) einredefrei. Demgem344337 folgte aus der Umkehr der Beweislast, der Begr374ndung der abstrakten Schuld und der M366g-lichkeit des R374ckgriffs kein Nachteil f374r die Gl344ubiger der Schuldnerin. 44 III. Schlie337lich ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Bezahlung der Ok-tobermiete 1999 durch Scheck sei gem344337 247 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar. Dies ist rechtlich nicht haltbar. 45 Eine Anfechtung der Scheckzahlung nach 247 131 InsO kommt nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt (kein Eigenkapitalersatzein-wand) nicht in Betracht. Anders als das Berufungsgericht meint, ist die Bezah-lung einer Schuld durch eigenen Scheck eine kongruente Leistung, weil sie ver-kehrs374blich ist (BGHZ 123, 320, 324; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 85/02, ZIP 2003, 356, 358; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 247 131 Rn. 35; K374bler/ Pr374tting/Paulus, InsO 247 131 Rn. 13; HK-InsO/Kreft, aaO 247 131 Rn. 9). 46 Der Umstand, dass in 247 3 Ziff. 2 des Mietvertrages eine Bezahlung des Mietzinses durch 334berweisung vorgesehen war, ist hierbei unerheblich, weil 47 - 19 - lediglich eine verkehrs374bliche Zahlungsmethode durch eine andere verkehrs374b-liche Methode ersetzt wurde (vgl. M374nchKomm-InsO/Kirchhof aaO). Die Voraussetzungen einer Anfechtung als kongruente Deckung nach 247 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind nicht festgestellt. Sie scheitert im 334brigen schon deshalb, weil es sich um ein Bargesch344ft handelte (247 142 InsO). Im unmittelba-ren zeitlichen Zusammenhang mit der Mietzinszahlung gew344hrte die Kl344gerin der Schuldnerin weiterhin den Mietgebrauch. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die f374r den Monat Oktober 1999 auf etwa ein Drittel des ver-traglichen Mietzinses geminderte Mietzahlung nicht dem Wert der Gebrauchs-374berlassung entsprach. Da die Scheckzahlung zu Beginn des Nutzungszeit-raums erfolgte (Scheckausstellung: 21. September 1999), lag der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang vor (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493). Der zwischen Kl344gerin und Schuldnerin vorgenommene Leistungsaustausch - Mietzahlung gegen Gebrauchs374berlas-sung - vollzog sich in zeitlicher und tats344chlicher Hinsicht im Rahmen des Miet-vertrages. 48 C. Der Rechtsstreit ist hinsichtlich der Revision der Kl344gerin noch nicht zur Endentscheidung reif. Insoweit ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zu-r374ckzuverweisen, 247 565 Abs. 1 ZPO a.F. 49 Das Berufungsgericht wird zu pr374fen haben, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Ge-brauchs374berlassung vorlagen. Ein sich hieraus ergebender Einwand gegen die 50 - 20 - Mietzinsforderung konnte der Kl344gerin gem344337 247 404 BGB bis zum Eigentums-374bergang entgegengehalten werden (vgl. oben A II 3 b). Entgegen der Auffas-sung der Kl344gerin in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Senat stand dem die Vormerkung nicht entgegen. Die Mietzinsforderung ist kein Recht an einem Grundst374ck im Sinne des 247 883 BGB, das durch Vormerkung gesichert werden k366nnte. I. Lag eine eigenkapitalersetzende Gebrauchs374berlassung vor, kann der vermietende Gesellschafter, der die Gesellschaft weder liquidiert noch ihr neues haftendes Kapital zugef374hrt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchs374ber-lassung das 334berleben der GmbH & Co. KG erm366glicht hat, nach der gefestig-ten Rechtsprechung von der Mieterin den vereinbarten Mietzins so lange nicht fordern, wie dieser nicht aus ungebundenem Verm366gen der Gesellschaft ge-zahlt werden kann (BGHZ 140, 147, 149 f m.w.N.). F374r die analoge Anwendung der 247247 30, 31 GmbHG kommt es hier darauf an, ob durch die Auszahlung das zur Erhaltung des Stammkapitals der Komplement344r-GmbH erforderliche Ver-m366gen beeintr344chtigt wird (BGHZ 127, 1, 7 m.w.N.). Dabei ist nach den einzel-nen Zeitr344umen zu unterscheiden: 51 1. Die Klage hinsichtlich des Mietzinses f374r November 1999 bis Februar 2000 h344tte keinen Erfolg, weil dieser im Rang selbst hinter gew366hnliche Insol-venzforderungen zur374cktritt. 52 - 21 - 2. Hinsichtlich der Wechselzahlungen f374r die Monate M344rz, April und Mai 1999 sowie der Scheckzahlung ist eine R374ckforderung unter dem Gesichts-punkt des Eigenkapitalersatzes zu pr374fen. 53 II. Kann das Berufungsgericht nicht feststellen, dass Eigenkapitalersatz vor-lag, ist der Klage auch hinsichtlich des Mietzinses ab 1. November 1999 statt-zugeben und die Widerklage hinsichtlich der Scheckzahlung wegen des inso-weit vorliegenden Bargesch344fts abzuweisen. 54 - 22 - Bez374glich der Zahlung der gestundeten Mieten f374r die Monate M344rz bis Mai 1999 h344tte das Berufungsgericht die Voraussetzungen des 247 130 InsO zu pr374fen. 55 Fischer Raebel Vill Cierniak Lohmann Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 21.12.2000 - 3 O 97/00 - OLG Jena, Entscheidung vom 14.02.2002 - 8 U 137/01 -
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