XII ZR 67/09 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 67/09 Verkündet am: 18. Mai 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1353 Abs. 1; EStG §§ 1 0 d, 26, 26 b; InsO §§ 35 Abs. 1, 80 1. Der Anspruch eines Ehegatten auf Zustimmung zur steuerlichen Zusammenvera n- lagung richtet sich nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Verm ö- gen des anderen Ehegatten gegen den Insolvenzverwalter (im Anschl uss an BGH Urteile vom 24. Mai 2007 - IX ZR 8/06 - FamRZ 2007, 1320 und vom 18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210). 2. Der Insolvenzverwalter kann die Zustimmung nicht davon abhängig machen, dass der Ehegatte - unabhängig von eventuell eintret enden steuerlichen Nachteilen - einen Ausgleich für die Nutzung eines dem anderen Ehegatten zustehenden Ve r- lustabzugs an die Insolvenzmasse leistet. Ebenso wenig kann der Insolvenzve r- walter verlangen, dass sich der Ehegatte zur Auszahlung der erzielten Ste uere r- sparnis verpflichtet (im Anschluss an BGH Urteil vom 18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210). BGH, Urteil vom 18. Mai 2011 - XII ZR 67/09 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verha ndlung vom 18. Mai 2011 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber - Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden - Boeger für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Dresden vom 6. Mä rz 2009 wird auf Kosten der B e- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um die Zustimmung zur steuerlichen Zusamme n- veranlagung für die Veranlagungszeiträume 2002 bis 2004. Die Klägerin ist seit 1974 verheiratet. Über das Vermögen ihres Eh e- mannes wurde mit Beschluss vom 21. Januar 2004 das Insolvenzverfahren e r- öffnet und die Beklagte zur Insolvenzverwalterin bestellt. Ihr Ehemann hatte mit einer Immobilie hohe Verluste erwirtschaftet; mit Bescheid vom 12. März 2007 wur de - unter dem Vorbehalt der Nachprüfung - der verbleibende Verlustvortrag nach § 10 d Abs. 4 ESt G für die Einkünfte aus G e werbe be trieb auf 2.512.625 festgestellt. 1 2 - 3 - Die Klägerin ist als selbständige Rechtsanwältin tätig und erzielt neben Einkünften aus ihrer Anwaltskanzlei solche aus Kapitalvermögen und aus Ve r- mietung und Verpachtung. Ihr Ehemann verfügte in dem streit gegenständl ichen Zei t raum über Einkünfte aus selbständiger und aus nichtselbständiger Tätigkeit s o wie aus Vermietung und Verpachtung. I n den Veranlagungszeiträumen 2002 und 2003 wurden die Ehegatten mit Zustimmung der Beklagten z unächst gemeinsam zur Einkommen steuer veranlagt. Am 12. März 2007 ergingen gegenüber der Klägerin für die vorg e- nannten Jahre Bescheide über Einkommen steuer und So lidaritätszuschlag. Für das Jahr 2004 beantragte die Klägerin ebenfalls die steuerliche Zusammenve r- anl a gung mit ihrem Ehemann; die Beklagte reichte die Steuererklärung nach Ergä n zung hinsichtlich der den Ehemann betreffenden Angaben im November 2005 beim F inanzamt ein. Am 9. Mai 2007 beantragte die Beklagte, die g e- trennte Veranl a gung der Ehegatten für die Jahre 2002 bis 2004 durchzuführen. Mit ihrer Klage hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, der Z u sammenveranlagung der Eheleute zur Ei nkommensteuer für die Jahre 20 02 bis 2004 zuzustimmen und die Anträge auf getrennte Veranlagung für 2002 und 2003 zurückzunehmen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Zusammenveranlagung sei für sie mit Rücksicht auf den Verlustvortrag ihres Ehemannes vo rteilhaft; soweit ihrem Ehemann oder der Insolvenzmasse hie r- durch Nachteile entstünden, habe sie sich zu einem Ausgleich verpflichtet. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat unter anderem die Auffassung vertreten, der Verlustvortra g des Ehe mannes dürfe nicht genu tzt werden, ohne dass der Insolvenzmasse ein entsprechender Vermögenswert z u fließe. 3 4 5 6 - 4 - Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der B e- klagten hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil teilweise abgeä n- dert u nd die Beklagte zur Abgabe der begehrten Erklärungen Zug um Zug g e- gen die Erklärung der Klägerin gegenüber der Beklagten verurteilt, für alle durch die Zusammenveranlagung der Ehegatten entstehenden steuerlichen Nachteile, die dem Ehemann oder der Insolven zmasse erwachsen , aufzuko m- men, sowie gegen Sicherheitsleistung gegenüber der Masse in Höhe von 28.000 sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Entscheidungsgründe : Die Revisi on ist nicht begründet. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in FamRZ 2010, 588 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei der Klägerin gegenüber nach § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Abg a- be der geforderten Zustimmungserklärung verpflichtet. Ohne die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hätte die Kläg erin einen entsprechenden Anspruch gegen i h ren Ehemann, weil sich ihre Steuerlast infolge einer Zusammenveranlagung der Ehegatten für die in Rede stehe nden Veranlagungszeiträume reduziere. Falls dem Ehemann hierdurch steuerliche Nachteile entstünden, weil er etwa geringere Steuererstattungen erhalte als bei einer getrennten Veranlagung, h a- be die Klägerin sich bereit erklärt, diese Nachteile auszugleichen . Soweit dem Eh e mann durch den teilweisen Verbrauch der von ihm erwirtschafteten Verluste 7 8 9 - 5 - die Möglichkeit g e nommen werde, diese im Wege des Ver lustvortrags (§ 10 d Abs. 2 EStG ) von etwaigen künftigen Einnahmen in Abzug zu bringen, stehe dies dem Anspruch a uf Zustimmung zur Zusammenveranlagung hier ebenfalls nicht entgegen. Denn die Klägerin habe sich auch insofern zu einem Nachtei l- sau s gleich bereit erklärt. Die Klägerin hätte gegen ihren Ehemann auch einen Anspruch auf Zust immung für das Jahr 2004, da sie i nsoweit nicht auf eine Zusammenveranlagung verzichtet habe. Dem hierfür von der Beklagten hera n- gezogenen Schreiben der Klägerin vom 8. Juni 2007 sei erkennbar zu entne h- men, dass die Klägerin für das Jahr 2004 von der von ihr gewünschten Vera n- lagung nur hab e Abstand nehmen wo llen, wenn es für die Jahre 2002 und 2003 bei der Zusammenveranlagung bleibe. Da eine Verständigung hierüber zw i- schen den Parteien nicht zustande gekommen sei, könne die Klägerin den A n- spruch weiterverfo l gen. Mit der Eröffnung des Ins olvenzverfahrens sei nur noch die Beklagte als Insolvenzverwalterin für den geltend gemach ten Anspruch passivlegit i miert. Auch der Beklagten gegenüber sei der Klageanspruch begründet. Dies ergebe sich für die Jahre 2002 und 2003 z war nicht bereits daraus, dass s ie der Zusammenveranlagung zunächst zugestimmt habe. Denn diese Erklärung habe sie steuerrechtlich wirksam widerrufen. Die Insolvenz eines Ehegatten ändere aber nichts an der grundsätzlichen Verpflichtung, der Zusammenvera n lagung mit de m anderen Eheg atten zuzustimmen, wenn die steuerlichen Nachteile des ersten ausgeglichen würden und dem anderen hierdurch Vorteile erwüchsen. Allein der Umstand, dass der Insolvenzverwalter die Zustimmung "zu Geld m a- chen" wolle , das der Masse zugute käme, reiche nicht a us, um den grundsät z- lich b e stehenden Anspruch entfallen zu lassen. Dem Anspruch stehe auch nicht entgegen, dass bei einer gemeinsamen Veranlagung der Eh e gatten beide nach § 44 AO für die Steuerschulden als Gesamtschuldner hafteten, die Masse mi t- hin geg e ben enfalls mit Steuerschulden der Klägerin belastet würde. Denn beide 10 - 6 - Ehega t ten - mithin auch die Beklagte - könnten unmittelbar nach Zustellung des Steuerbescheids nach den §§ 268, 269 AO einen Antrag auf Aufteilung der G e- samtschuld stellen. Dass der Masse i nsoweit ein Nachteil entstehe, sei d a her nicht zu erwarten. Ebenso wie der in Anspruch genommene Ehegatte könne der Insolven z- verwalter seine Zustimmung zur gemeinsamen Veranlagung allerdings davon a b hängig machen, dass der solvente Ehegatte sich verpfl ichte, alle steuerlichen Nachte i le, die der Masse, aber auch dem Ehegatten durch die gemeinsame Veranlagung entstünden, auszugleichen. Mithin könne die Bekla g te verlangen, dass die Klägerin der Masse die unmittelbaren Steuernachteile e r statte, die der Mass e dadurch entstünden, dass sich be i einer gemeinsamen Veranlagung Steuere r stattungsansprüche des Ehemannes bzw. der Masse reduzierten oder sich Zahlungsansprüche gegen die Masse erhö h ten. Weiter könne die Beklagte von der Klägerin fordern, dass diese die s teue r lichen Nachteile ausgleiche, die der Masse bzw. dem Ehemann dadurch entstünden, dass sie für die Jahre 2002 bis 2004 den Verlust abzug nach § 10 d EStG in H ö h e von geschätzten 200.000 verbrauchen" wo l le. Das gelte mit Rücksicht auf die Insolvenz auch dann, wenn ein Nachteil noch nicht konkret bevorstehe, sondern der insolvente Eh e gatte bzw. die Masse durch den teilweisen Verbrauch des Verlustvortrags nur die Chance verliere, den Verlustvortrag künftig selbst zu nutzen. Die Posit i- on des Insolvenzverwalters müsse gestärkt werden, um den Gläubigerintere s- sen g e recht zu werden. Darüber hinaus machten es die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens erforderlich, d ass die Beklagte die Zustimmungserklärung von einer der Masse gegenüber zu leistenden Sicherheit der Klägerin abhängig machen könne. Die Klägerin habe der Masse - nicht dagegen dem Ehemann - deshalb für solche Nachte i le, die sie sich auszugleichen verpflic htet habe, Sicherheit zu leisten, 11 12 - 7 - also für alle durch die begehrte Zusammenveranlagung entstehenden unmitte l- baren Steuernachteile wie auch für den Verbrau ch der mit dem Verlustvortrag künftig gegebenenfalls verbundenen Verrechnungschancen. Hinsichtlich der S i cherheitsleistung hätten die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat eine Teileinigung e r zielt. Danach sei Sicherheit in Höhe von 6.500 das Jahr 2002 und in Höhe von 1.500 Der we i- tergehende Nachteil sei zu schätzen. Die Klägerin wolle für das Jahr 2002 e i- nen Verlustvo r trag von rund 74.000 da s Jahr 2004 rund 32.000 In di e- ser Höhe könne der Masse ein Nachteil jedoch nicht entstehen, sondern nur in Höhe der Steuer, die durch N utzung des Verlustvortrags gespa rt werden kö n ne. Diese Steuere r sparnis schätze der Senat auf maximal 50 %, mithin 100.000 Ferner sei die Wahrscheinlichkeit zu berücksichtigen, mit der der Masse ein Nachteil entstehen werde. In die betreffenden Überlegungen sei einge f lo s sen, dass die Beklagte derzeit nicht mit Gewinnen der Masse r echne, der Verlustvo r- trag nach Abzug des durch die Klägerin in Anspruch genommenen B e trages noch 2,3 Mio. 2010 abzuschließen. Falls der Ehemann den Verlustvortrag benötige, um g e- gebenenfalls die bei der Restschuldbefreiung anfallenden Steuern b e gleichen zu können ("Sanierungsgewinn"), habe die Klägerin dafür einen Nachteils au s- gleich, jedoch keine Sicherheit zu leisten, weil diese r Nachteil allein den Eh e- m ann und nicht die Masse beträfe . Im Hinblic k darauf werde die Sicherheitslei s- tung insoweit auf ein Fünftel von 100.000 e samt also auf 28.000 - 8 - II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung und den Angri f- fen der Revision stand. 1. Die Klage ist mit dem gestellten Sachantrag z ulässig; ihr fehlt insb e- sondere nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die erstrebte Zustimmungserklärung der B e klagten zur Zusammenveranlagung der Klägerin und ihres Ehemannes für den streitgegenständlichen Zeitraum ist steuerrechtlich erheblich. Von der Beklag ten wird das Wahlrecht des Schuldners zur Zusammenveranlagung g e- mäß §§ 25 Abs . 3 Satz 2, 26 Abs. 2, 26 b EStG nach § 80 Abs. 1 InsO und § 34 Abs. 1 und 3 AO ausgeübt. Eine spätere Än derung der nach § 26 Abs. 2 EStG getroffenen Wahl ist bis zur bestandskräf tigen Veranlagung grun dsätzlich z u- lässig (vgl. BFH BSt Bl. II 2002, 408, 209 mwN und Senatsurteil vom 18. November 20 09 - XII ZR 173/06 - FamRZ 2010, 269 Rn. 12 ). Da gege n über dem Ehemann der Klägerin aufgrund des Insolvenzverfahrens ein Steuerb e- scheid nich t erge hen du rfte, steht den Parteien die Wahl der Veranl a gung noch offen. 2. Zutreffend und in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtspr e chung des Senats ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich aus dem Wesen der Ehe für beide Ehegatten di e - aus § 1353 Abs. 1 BGB abzule i tende - Verpflichtung ergibt, die finanziellen Lasten des anderen Teils nach Möglichkeit zu vermindern, soweit dies ohne Verletzung eigener Interessen möglich ist. Ein Ehegatte ist daher dem anderen gegenüber verpflichtet, in eine von diesem gewünschte Zus ammenveranlagung zur Einkommens teuer einz u willigen, wenn dadurch die Steuerschuld des anderen verringert und der auf Zustimmung in Anspruch genommene Ehegatte keiner zusätzlichen steuerl i chen Belastung ausgesetzt wird (Sena tsurteile vom 18. November 2009 - XII ZR 173/06 - 13 14 15 - 9 - FamRZ 2010, 269 Rn. 11 m . Anm. Schlünder ; vom 23. Mai 2007 - XII ZR 250/04 - FamRZ 2007, 1229 m. Anm. Engels; vom 3. November 2004 - XII ZR 128/ 02 - FamRZ 2005, 182, 183 und BGHZ 155, 249, 252 f. = FamRZ 2 003, 1454, 1455). Danach könnte die Klägerin von ihrem Ehemann die Zustimmung zur Zusammenveranlagung verlangen. a) Die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen eines Wahlrechts der Ehegat ten nach § 26 Abs. 1 Satz 1 EStG hat das Berufungsgericht zu Recht bejaht. Auch die Revision stellt diese nicht in Abrede. b) Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen führt die Zusammenveranlagung aufgrund der Auswirkungen des beiden Ehegatten in diesem Fall zugute ko m menden Verlustvortrags a uch zu einer Verringerung der Steuerschuld der Klägerin. Für den Ehemann würde sich die Zusammenvera n- lagung zwar steuerlich nachteilig auswirken. Das würde einem gegen ihn g e- richteten Anspruch aber nicht entgegenstehen. Da sich die Klägerin bereit e r- klärt hat, den Ehemann von steuerlichen Nachteilen freizustellen, und die B e- klagte der Zusammenveranlagung nach dem Berufungsurteil im Übrigen nur Zug um Zug gegen eine solche Erklärung zustimmen muss, wird der Ehemann so behandelt, als träfen ihn keine Nachteil e ( vgl. Senatsu r teil vom 3. November 2004 - XII ZR 128/02 - FamRZ 2005, 182, 183). Zwar kann er auch die Verlus t- vorträge, die die Klägerin für sich nutzbar machen möchte, bei einer Zusammenveranlagung im U m fang des "Verbrauchs" nicht meh r selbst nach § 10 d Abs. 2 EStG einkommensmindernd einsetzen. Das ändert im Hinblick auf die umfassende Freistellungserklärung der Klägerin im Ergebnis aber nichts. Deshalb kommt es hier - anders als im Fall einer fehlenden Freiste l- lungserklärung - auch nicht darauf an, ob die Ehegatten ausdrücklich oder ko n- 16 17 18 - 10 - kludent eine bestimmte Aufteilung ihrer Steue r schulden vereinbart haben oder ein Ehegatte die steuerliche Belastung nach der tatsächlichen Gestaltung im Ra h men der ehelichen Lebensgemeinschaft allein zu tragen hat und des halb möglicherweise keinen Nachteilsausgleich verlangen kann (vgl. S e natsurteil vom 18. November 2009 - XII ZR 173/06 - FamRZ 2010, 269 Rn. 17 f.). c) Die Klägerin könnte die Zustimmung zur Zusammenveranlagung von ihrem Ehemann auch für das Jahr 2004 ve rlangen. Das Berufungsgericht hat das Schreiben vom 8. Juni 2007 in nicht zu beanstandender Weise dahin au s- gelegt, dass die Klägerin hierdurch keinen Verzicht auf die Zusammenveranl a- gung für das betreffende Jahr erklärt hat. Die Rüge der Revision, das Ber u- fungsg e richt habe verkannt, dass der Verzicht in keinem Zusammenhang mit einem Vergleichsvorschlag stehe, sondern unbedingt erfolgt sei, ist nicht b e- gründet. Die Auslegung von Willenserklärungen ist Aufgabe des Tatrichters. Sie ist rev i sionsrechtlich nur d ahin überprüfbar , ob gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze berücksichtigt worden sind und der wesen t- liche Auslegungsstoff einbez o g en worden ist (BGH Urteil vom 16. Dezember 1998 - VIII ZR 197/97 - NJW 1999, 1022). Einen solchen Feh ler hat die Revis i- on nicht aufgezeigt. Das Berufungsgericht konnte die Erklärung der Klägerin in interessengerechter Auslegung vielmehr im Kontext der weiteren Ausführu n gen und deshalb dahin verstehen, dass ein Verzicht auf die Zusammenveranl a gung für 2004 auf der Grundlage des von der Klägerin vertretenen Rechtsstandpun k- tes gelten sollte, für 2002 und 2003 habe es bei der bereits durchgeführten Zusammenveranl a gung zu bleiben. 3. Aufgrund des über das Vermögen des Ehemannes eröffneten Inso l- venzverfahrens richtet sich der Anspruch allerdings nicht mehr gegen diesen, sondern gegen die Beklag te als Insolvenzverwalterin. Er ist allerdings auch i n- sofern begründet. 19 20 - 11 - a) Allein die Beklagte ist für den geltend gemachten Anspruch passivleg i- timiert. In der Insolv enz eines Ehegatten wird das Wahlrecht für eine Getrennt - oder Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer gemäß § 80 InsO, § 30 Abs. 1 und 3 AO durch den Insolvenzverwalter ausgeübt (BGH Urteile vom 18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210 Rn. 11 un d vom 24. Mai 2007 - IX ZR 8/06 - FamRZ 2007, 1320 Rn. 8). Der Ehemann ist aus diesem Grund nicht mehr in der Lage, die von der Klägerin geforderte Erklärung abz u- geben. b) Der Anspruch der Klägerin stellt keine Insolvenzforderung dar, die - gegebenenfal ls nach Umrechnung (§ 45 InsO) - zur Tabelle angemeldet und festgestellt werden müsste (§§ 174 ff. InsO). Es handelt sich nicht um einen "Vermögensanspruch" im Sinne von § 38 InsO; denn das Veranlagungswah l- recht, um dessen Ausübung es hier geht, ist kein V ermögensgegenstand (BGH Urteile vom 24. Mai 2007 - IX ZR 8/06 - FamRZ 2007, 1320 Rn. 9 und vom 18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210 Rn. 12). c) Die Beklagte kann die Zustimmung zur Zusammenveranlagung nach der angefochtenen Entscheidung da von abhängig machen, dass der Ehemann und die Insolvenzmasse keiner zusätzlichen Belastung ausgesetzt werden. Denn die Klägerin ist verpflichtet, für steuerliche Nachteile, die infolge der Zusammenveranlagung entstehen, aufzukommen. Dies umfasst sowohl die unmittelbar eintretenden steuerlichen Nachteile in Form einer höheren Steue r- belastung oder einer geringeren Ste u ererstattung als auch eventuelle künftige Nachteile durch den Verbrauch des Verlustvortrags. d) Entgegen der Auffa s sung der Revision kann d ie begehrte Zustimmung nicht von weiteren Leistu n gen der Klägerin abhängig gemacht werden. 21 22 23 24 - 12 - aa) Der Ehemann h ä tte, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet wo r- den wäre, keinen Anspruch auf Auszahlung desjenigen Betrages gehabt, um den sich die Steuerla st der Klägerin bei Inanspruchnahme des Verlustvortrags verringert. Ein entsprechender Anspruch folgt weder aus § 1353 Abs. 1 BGB noch aus § 812 Abs. 1 BGB. Leben die Eheleute, wie hier, in intakter Ehe z u- sammen, ist davon auszugehen, dass sie von den zusa mmengelegten beide r- seitigen Einkünften gelebt und mit ihnen gewirtschaftet haben (Senatsurteil vom 12. Juni 2002 - XII ZR 288/00 - FamRZ 2002, 1024, 1026 und BGH Urteil vom 18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210 Rn. 14). Daran hat auch die Eröf fnung des Insolvenzverfahrens im Ergebnis nichts geändert. Auch der Beklagten steht deshalb kein Anspruch auf Auszahlung der Steuerersparnis zu, den die Klägerin unter Inanspruchnahme des Verlustvortrags des Schul d- ners erzielt. bb) Für die Nutzung des V erlustvortrags an sich braucht die Klägerin ebenfalls keinen Ausgleich zu leisten. Die insolvenzrechtliche Zuordnung des Verlustvortrags zur Insolvenzmasse verbietet es nicht, dem Ehegatten die Nu t- zung zu gestatten, ohne dass der Masse ein Gegenwert zuflie ßt . Die Vorschrift des § 10 d EStG gewährt dem Steuerpflichtigen unter den dort statuierten V o- raussetzungen eine subjektiv - öffentliche Berechtigung zum Verlustabzug, also zur Verrechnung der im Veranlagungszeitraum ihrer Entstehung nicht aus gegl i- chenen neg ativen Einkünfte mit den positiven Einkünften nachfolgender Vera n- lagungszeiträume. Der Verlustabzug hat den Rechtscha rakter eines a u fschi e- bend , nämlich durch die Entstehung künftiger positiver Gesamtbeträge der Ei n- künfte bedingten Einkommensteuerminderungs anspruchs. Einem solchen p o- tentiellen Verrechnungsanspruch kommt dem Grunde nach zwar ein wirtschaf t- licher (Vermögens - ) Wert zu (BFH ZEV 2008, 199, 201). Aus dem Rechtsch a- rakter der Einkommensteuer als Personensteuer und dem Prinzip der Individ u- albesteueru ng folgt jedoch, dass der Verlustvortrag weder für sich genommen 25 26 - 13 - noch in Verbindung mit der die Verluste verursachenden Einkunftsquelle übe r- tragen werden kan n (BFH ZEV 2008, 199, 202). Wenn der Ve r lustvortrag aber nicht übertragen werden kann , so kann er a uch nicht zugunsten der Insolven z- masse " versilbert " werden (BGH Urteil vom 18. November 2010 - IX ZR 240/07 - FamRZ 2011, 210 Rn. 17). e) Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass der Klageanspruch nicht a n der im Falle der Zusammenveranlagung eintretenden gesamtschuldnerischen Haftung jedes Eh e gatten für die gesamte Steuerschuld (§ 44 AO) scheitert. Denn jeder von ihnen kann unmittelbar nach Zustellung des Steuerbescheids, der regelmäßig das in § 269 Abs. 2 AO vorausgesetzte Leistungsgebot enthält, nach §§ 268, 269 AO einen Antrag auf Aufteilung der Gesamtschuld des Inhalts stellen, dass die rückständige Steuer gemäß § 270 AO im Verhältnis der Beträge aufzuteilen ist, die sich bei getrennter Veranlagung erg eben würde (Senatsurteil vom 12. Juni 2002 - XII ZR 288/00 - FamRZ 2002, 1024, 1027). Damit können die Interessen der Masse gewahrt werden. Wird vor vol l- ständiger Tilgung der Steuer ein Antrag auf Aufteilung nach den §§ 268, 269 AO gestellt, besteht ein Rechtsanspruch auf die Aufteilung. Diese wirkt nicht nur für die Vollstreckung; vielmehr sind die Eheleute durch die Aufteilung so zu ste l- len, als wären sie Teilschuldner. Die Aufteilung verbietet daher jede Verwirkl i- chung der Gesamtschuld über den auf de n jeweiligen Ehegatten entfallenden Betrag hinaus (Klein/Brockmeyer AO 10. Aufl. § 268 Rn. 4 mwN). Entgegen der Auffassung der Revision ist nichts dafür ersichtlich, dass der Insolvenzverwa l- ter, der die steuerlichen Pflichten des Schuldners wahrzunehmen hat, auf die Voraussetzungen und Fristen, die für die Aufteilung gelten, nicht insgesamt Ei n- fluss hat. 27 28 - 14 - 4. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, das Ber u- fungsgericht habe die von der Klägerin zugunsten der Masse zu leistende S i- cherheit zu gering bemessen. Ob überhaupt ein Anspruch auf Sicherheitslei s- tung besteht, kann deshalb dahinstehen. a) Sicherheit ist nicht für den Verlust eines Vermögenswertes in Gestalt des Verlustvortrags zu leisten, da hierfür kein Ausgleich geschuldet wird (s. u n- ter 3 d bb). Aus demselben Grund ist auch keine Sicherheitsleistung in Höhe des Verbrauchs des Verlustvortrags zu erbringen. Dass das Berufungsgericht die Sicherheitsleistung nach § 287 ZPO auf 20 % des maximal en t stehenden Steuernachteils ( 50 % von 2 00.000 ), mithin auf rund 20.000 geschätzt hat, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Rev i sion zeigt nicht auf, dass die Schätzung auf grundsätzlich falschen oder unsachlichen Erwägungen b e- ruht oder wesentlicher Tatsachenvortrag außer B e trac ht gelassen wurde. Dafür ist auch sonst nichts ersichtlich. Das Berufungsgericht hat vielmehr berücksic h- tigt, dass die Beklagte zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung zweiter I n- stanz nicht mit Gewinnen aus der Masse rechnete, der verbleibende Verlustv o r- trag sich immer noch auf rund 2,3 Mi o. r- weise bis 2010 abgeschlossen werden konnte. Danach hat es der relativ geri n- gen Wahrscheinlichkeit eines Steuernachteils in ausreichender Weise Rec h- nung getra gen, selbst wenn man mit der Revision davon ausgeht, dass de r Ve r- lustvortrag für das Jahr 2002 nicht nur in Höhe des vom Berufungsgericht b e- rücksichtigten Betrages von rund 74.000 werden wird. 29 30 - 15 - b) Die Ansätze für die Jahre 2002 und 2003 beruhen auf der entspr e- chenden Einigung der Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Ber u - fungsgericht. Bezüglich des Betrages für 2004 hat die Revision keine konkrete Rüge erhoben. Bedenken sind auch insofern nicht ersichtlich. Hahne Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Bo eger Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 22.05.2008 - 7 O 3073/07 - OLG Dresden, Entscheidung vom 06.03.2009 - 20 U 928/08 - 31

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