IX ZR 67/09 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 67/09 Verkündet am: 26. April 2012 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 129 Abs. 1 Veräußert ein Schuldner mit Zustimmung seiner Bank ein in deren Sicherungse i- gentum stehendes Warenlager mit der treuhänderischen Verein barung, dass der Kaufpreis auf das bei dieser Bank im Soll geführte Kontoko rrentkonto des Schul d- ners zu zahlen ist, so benachteiligt die Verrechnung der Gutschriften aus den Kaufpreisen mit Gegenforderungen der Bank die Gläubiger in Höhe des Wertes des aufgegebenen Sicherungseigentums nicht; d er Wert des Sicherungsguts ist mit de m für den Warenbestand erzielten Kaufpreis zu bemessen, wenn dieser hi n- ter dem Einkaufswert zurüc k bleibt. BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 67/09 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung v om 12. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köl n vom 4. März 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als nebst Zinsen zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist. Die weite r- gehende Revision wird zurückgewiesen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 18. Dezember 2007 wird zurück g e- wiesen, soweit die Beklagte hinaus zur Zahlung von nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. A u- gust 2004 verurteilt worden ist. Im Übrigen wird die Sache zur neuen V erhandlung und Entsche i- dung, auch über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 10. März 2004 eröf fneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) , welche in zahlreichen Einzelhandelsgeschäften mit Schuhen handelte . Die Schuldnerin unterhielt bei der b eklagten Bank ein Ko n- tokorrentkonto. Zur Sicherung d er eingeräumten Kreditlinie war die Überei g- nung näher bezeichneter Warenlager an die Beklagte vereinbart. Gegen Ende des Jahres 2003 wurde im Auftrag der Schuldnerin ein s o- genanntes Restrukturierungskonzept erstellt, welches vorsah, 15 rentable Fil i- alg eschäfte auf andere Gesellschaften zu übertragen. Dieses Konzept sollte bis zum 1. Januar 2004 umgesetzt werden. Jedenfalls seit dem 1. Januar 2004 war die Schuldnerin zahlungsunfähig, wobei der Beklagten Umstände bekannt w a- ren, welche zwingend auf die Zah lungsunfähigkeit schließen ließen. Im März 2004 verkaufte die Schuldnerin 15 Filialgeschäfte zum Preis von insgesamt an zwei Gesellschaften, welche zu diesem Zweck vom Gesel l- schafter und Geschäftsführer der Schuldnerin erworben worden waren. Au s- weislich der Kaufverträge wurde bei der Bemessung des Kaufpreises auf den Warenbestand ein Teilwertabschlag von 35 vom Hundert und sodann ein weit e- rer Abschlag in Höhe von 20 v om Hundert vorgenommen. Auf dieser Grundlage wurde der zum 31. Dezember 2003 vorhandene Warenbestand der verkauften Filialen in den Kaufverträgen mi wertet . Die Kau f- verträge sahen vor, dass d ie Kaufpreis e an die Beklagte abgetreten und auf das Konto der Schuldnerin bei der Beklagten gezahlt werden sollten . F erner enthie l- ten die Verträge folgende Bestimmung: 1 2 - 4 - " Den Parteien is t bekannt, dass die Vorräte (...) an die finanzierende Hausbank sicherungsübereignet sind. Die Übertragung erfolgt bis zu r vollständigen Zahlung des Kaufpreises unter Eigentumsvorbehalt. Die Käuferin ist berechtigt, im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäfts betriebs die Vorräte zu veräußern, wenn sichergestellt ist, dass die Erlöse daraus an die finanzierende Hausbank Der Kontokorrentkredit der Schuldnerin bei der Beklagten war unter B e- rücksichti gung aller Verrechnungsposten a m 10. Februar 2004 in Höhe von nd am 19. Februar 2004 in Höhe von März 2004 gingen die Kaufpreise aus dem Verkauf der Filialen auf dem Konto ein. Ob die Kaufpreisansprüche zuvor an die Beklagte abgetreten worden war en, ist zwischen den Parteien streitig. Nach Kündigung des Kontokorrentvertrags durch die Beklagte am 12. März 2004 schloss diese das Konto am 23. März 2004 mit einem negativen Schlusssaldo in Höhe von Der Kläger verlangt die Zahlung von als Differenzbetrag zwischen dem Saldo des Kontokorrentkontos vom 19. Februar 2004 und de s- sen Schlusssaldo vom 23. März 2004. Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung im Umfang v on 601.371,91 i- ner vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherste l- lung des landgerichtlichen Urteils. 3 4 - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt , soweit das Berufungsgericht die Klage i n Höhe von mehr als , zur Aufhebung des Berufungsurteils. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Verringerung des Kontoko r- rentsaldos sei jedenfalls als kongruente Deckung gemäß § 13 0 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 InsO anfechtbar. Die Insolvenzanfechtung komme jedoch nur insoweit in Betracht, als der Saldo des Kontokorrentkredits im letzten Monat vor dem Insolvenzantrag sowie nach Antragstellung zurückgeführt worden sei, während nicht au f den Zeitraum seit dem 19. Februar 2004 abgestellt werden könne. Aus diesem Grunde habe das Landgericht dem Kläger einen Betrag in Höhe von Kredit zwischen dem 10. Februar und dem 19. Februar 2004 ausgeweitet wo r- den sei. Von der Saldoreduzi erung im damit maßgeblichen Zeitraum nach dem 10. Februar 2004 i- gentums der Beklagten an den Warenlagern abzuziehen. Indem die Beklagte der Veräußerung der Waren nur mit der Maßgabe zugestimmt habe, da ss der Kaufpreis an sie gelange, sei mit der Zahlung des Kaufpreises das Sicherung s- eigentum der Beklagten abgelöst worden. In Höhe des Werts der abgelösten Sicherheit fehle es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung. Dabei sei u n- erheblich, ob die Kauf preisansprüche vor der Zahlung des Kaufpreises an die 5 6 7 - 6 - Beklagte abgetreten worden seien. Bei Abzug des objektiven Verkehrswert s der Waren , welche am 5. März 2004 in den verkauften Warenlagern noch vorha n- den gewesen seien, in Höhe von 874.425 o- reduzierung in Höhe von 601.371,91 II. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfun g nicht in vollem Umfang stand. 1. Die vom Berufungsger icht getroffenen Feststellu ngen tragen nicht dessen Auffassung, die Beklagte könne den Auszahlungsanspruch des Klägers anfechtungsfrei mit einem a) Die Erteilung von Gutschriften stellt ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis der Bank dar, aus welchem der Begünstigte unmitte l- bar einen Anspruch auf Auszahlung des gutgeschriebenen Betrages erwirbt (BGH, Urteil vom 25. Januar 1988 - II ZR 320/87, BGHZ 103, 143, 146; vom 7. Dezember 2004 - XI ZR 361/03, BGHZ 161, 273, 27 8 f ; vom 23. N ovember 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 18 ). In der Insolvenz des Bankkun den kann der Insolvenzverwalter diesen Anspruch gegen die Bank geltend machen, soweit nicht die Bank die Verrechnung mit Gegenforderungen im Rahmen des Kontokorrentverhältnisses oder andere Gegenrechte wie etwa ein vereinbartes Pfandrecht an der Gutschrift (§ 14 Abs. 1 Satz 2 AGB - Banken, § 21 Abs. 1 AGB - Sparkassen) einwenden kann. Soweit die Verrechnung mit Gegenford e- rungen der Bank im Kontokorrentverhältnis der Insolvenzanfechtu ng unterliegt, kann sich der Verwalter unmittelbar auf die Unwirksamkeit der Verrechnung 8 9 10 - 7 - gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO berufen und den Anspruch aus der Gutschrift uneingeschränkt geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2008 - IX ZR 148/07, ZInsO 2008, 913 Rn. 8 f; Bork in Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 37, 38). Liegen die Voraussetzungen der Anfechtung von Verrechnungen im Ko n- tokorrentverhältnis vor, so kann auch die Verrechnung von Gutschriften mit dem Aufwendungsersatzanspruch der Bank aus s olchen Belastungsbuchungen , die im Anfechtungsraum vorgenommen worden sind, gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam sein. Kongruente Verrechnung en sind jedoch insolvenzrechtlich wirksam, wenn die Voraussetzungen eines Bargeschäfts (§ 142 InsO) gegeben sind ( ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 223/01, BGHZ 150, 122, 130 ff). Die vom Berufungsgericht für maßgeblich e r- achtete Frage, auf welchen Zeitraum für die Rückführung des Kredits abzuste l- len sei (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. November 2007 - IX ZR 212/06, ZInsO 2008, 159 Rn. 16 f; vom 7. Juli 2011 - IX ZR 10 0/10, ZInsO 2011, 1500 Rn. 6, 8 f), stellt sich daher nur dann, wenn im Hinblick auf den Aufwendungsersat z- anspruch der Bank aus Zahlungsausgängen der Einwand des Barges chäfts durchgreift und damit im Ergebnis nur inkongruente Verrechnung en von Za h- lungseingängen mit dem offenen Schuldsaldo der Anfechtung unterliegt . b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen den Bargeschäft s- einwand im Hinblick auf die zwische n dem 10. Februar und dem 19. Februar 2004 zugelass enen Belastungsbuchungen nicht. 11 12 - 8 - aa) Ein unanfechtbares Bargeschäft setzt voraus, dass die Bank ihrem K unden gestattet, den durch Zahlungseingänge eröffneten Liquiditätsspielraum wieder auszuschöpfen, indem die vereinbarte Kreditlinie offen ge h alten und vom Kunden nach eigenem Ermessen erteilte Zahlungsaufträge aus ge führt werden (vgl. Kayser in Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 267, 277). Setzt die Bank auf diese Weise den Girovertrag fort, so handelt sie kongruent, wodurch die Möglichkeit des Bargeschäftseinwands gemäß § 142 InsO eröffnet wird (BGH, Urteil vom 7. März 2002, aaO S. 129 f ; vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856, 857; vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZInsO 2008, 163 Rn. 6, 9 ; vom 7. Juli 2011 - IX ZR 100/10, ZInsO 2011, 1500 Rn. 6, 8 ). Voraussetzung des Bargeschäfts ist dabei ein enger zeitlicher Zusamme n- hang zwischen Zahlungseingängen und - ausgängen, w ährend es auf de ren Reihenfolge nicht ankommt (BGH, Urteil vom 7. März 20 02, aaO S. 131, vom 11. Oktober 2007 , aaO R n. 5). Ein unanfechtbares Bargeschäft kann auch dann vorliegen, wenn die Bank nur noch einzelne Belastungsverfügungen des Schuldners ausführt, sofern dessen eigenes Bestimmungsrecht gewahrt wi rd und Verrechnungen nicht gegen seinen Willen stattfinden (BGH, Ur teil vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 360/99, ZInsO 2002, 1136, 1138 ; HK - InsO/Kreft, 6. Aufl., § 142 Rn. 10). Hingegen kommt e in Bargeschäft nicht in Betracht, s o- weit durch Kontobelastungen unmittelbar oder mittelba r Forderungen der kont o- führenden Bank getilgt werden (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856, 857; vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZInsO 2008, 163 Rn. 9 ; vom 7. Mai 2009 - IX ZR 140/08, ZInsO 2009, 1054 Rn. 12) . bb) Zwische n der Beklagten und der Schuldnerin war von den erwarteten Kaufpreiszahlungen aus dem Verkauf der Filialen unstreitig vereinbart worden , nach dem Eingang dieser Zahlungen die vereinbarte Kreditlinie zu vermindern, was sodann auch absprachegemäß erfolgt ist . Die Kaufpreiserlöse sollten d a- 13 14 - 9 - her nicht dazu verwendet werden, neue Belastungsbuchungen der Schuldnerin zu ermöglichen. Da es auf die Reihenfolge von Ein - und Auszahlungen nicht ankommt, k ann ein Bargeschäft zwar auch dann in Betracht kommen , wenn die Be klagte der Schuldnerin vor dem Eingang der Kaufpreiszahlungen gestattet hat, die vereinbarte Kreditlinie nach eigenem Ermessen durch Belastungsverf ü- gungen zu Gunsten Dritter wieder in Anspruch zu nehmen. Ob die Vorausse t- zungen eines Bargeschäfts im Hinblic k auf die zwischen dem 10. Februar und dem 19. Februar 2004 vorgenommenen Belastungsbuchungen vorliegen, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt . Wie die Revision aufzeigt, betreffen die i n diesem Zeitraum vorgeno m- menen Kontob elastungen übe rwiegen d Zahlungsvorgänge innerhalb der Unte r- nehmensgruppe, welcher die Schuldnerin angehörte (P . ). Auswei s- lich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Übersicht der Kontob e- wegungen sind in diesem Zeitraum erhebliche Zahlungen an an dere Unterne h- men der P . erfolgt, namentlich an die P . GmbH am 11. Februar Februar 2004 in Höhe von 184.452,52 Belastungsbuchungen zu Gunsten von Zahlungsempfängern a u- ßerhalb der P . ha t e s hingegen in diesem Zeitraum nur noch zu Gun s ten weniger Zahlungsempfänge r in jeweils geringer Höhe ge geb en . Die monatlichen Daueraufträge wie Miet - und Gehaltszahlungen wurden nicht mehr ausgeführt. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen war die vereinba r- r- zogen, indem das streitgegenständliche Kontokorrentkonto (Nr. ... ) ebenfalls in die Kreditlinie einz u- stellendes weiteres Konto der Schuldnerin (Nr. ... ) einen Schulds aldo 15 16 - 10 - aufwies . Die Beklagte konnte folglich vor dem 19. Februar 2004 nicht mehr sämtliche Zahlungsaufträge der Schuldnerin ausführen, ohne dass dies zu einer Überschreitung des vereinbarten Kreditlimits geführt hätte. Nach welchem Maßstab die Beklagte diejenigen Zahlungsaufträge ausgewählt hat, welche innerhalb des vereinbarten Kreditrahmens noch ausgeführt wurden, hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Es ist daher offen, ob die Bekla g- te das eigene Bestimmungsrecht der Schuldnerin über die Verwendung der eingeräumten Kreditlinie gewahrt hat. Aufgrund der fehlenden Feststellungen des Berufungsgerichts ist e s auch möglich, dass durch die Zahlungen an and e- re Unternehmen der P . zugleich deren Kredit bei der Beklagten z u- r ückgeführt worden ist, wodurch der Bargeschäftseinwand insoweit ausg e- schlossen wäre. Das Berufungsurteil kann daher in diesem Punkt keinen B e- stand haben. 2. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung auch insoweit nicht in vollem Umfang stand, a ls das Berufungsgericht angenommenen hat, die ang e- fochtene Verrechnung bedeute im Umfang von 874.425 keine objektive Glä u- bigerbenachteiligung . Zwar hat eine Ablösung eines insolvenzfesten Sich e- rungsrechts der Beklagten stattgefunden, hierdurch wird eine objektive Gläub i- gerbenachteiligung jedoch nur im Umfan a) Das Berufungsgericht hat angenommen, aufgrund des Sicherungsve r- trages vom 17. April 2003 hätten die Schuhe in den Lagern der Schuldnerin, welche mit dem Verkauf der Filialen veräußert worden seien, im Sicherungse i- gentum der Beklagten gestanden. Dabei sei der Erwerb des Sicherungseige n- tums der Beklagten insoweit nicht anfechtbar, als die Schuhe vor dem 1. Januar 2004 in die Warenlager eingebracht worden seien. Diese Annahmen lassen 17 18 - 11 - keinen Rechtsfehler erkennen und werden auch von der Re vision nicht in Frage gestellt. b) Die Rüge der Revision, die Zahlung der Kaufpreise habe keine Abl ö- sung des Sicherungsrechts der Beklagten an den Warenlagern dargestellt, weshalb die Verrechnung in vollem Umfang eine objektive Gläubigerbenachte i- ligu ng bedeute, greift nic ht durch. aa) Allein aus dem Umstand, dass nach den Kaufverträgen über die F i- li a len die Kaufpreisforderungen an die Beklagte abgetreten werden sollten, ergibt sich allerdings nicht, dass die Verrechnung der Kaufpreiserlöse mit dem Darlehensrückzahlung sanspruch der Beklagten keine objektive Gläubigerb e- nachteiligung darstellte. Zwar benachteiligt die Verrechnung im Kontokorren t- verhältnis die Gläubiger nicht, soweit die eingegangenen Gutschriften auf der Bezahlung solcher Forderungen beruhen, welche der B ank anfechtungsfest zur Sicherheit abgetreten worden waren (BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 13; vom 26. Juni 2008 - IX ZR 47/05, ZInsO 2008, 803 Rn. 20; vom 26. Juni 2008 - IX ZR 144/05, ZInsO 2008, 801 Rn. 14 f; vom 17. März 2011 - IX ZR 63/10, BGHZ 189, 1 Rn. 32). Ein solcher Sachve r- halt ist jedoch nicht festgestellt, weil das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob die beabsichtigte Abtretung der Kaufpreisforderungen an die Beklagte ta t- sächlich erfolgt ist. bb) Gl eichwohl benachteiligt die Verrechnung der eingegangenen Kau f- preiserlöse mit den Gegenforderungen der Beklagten die Gläubiger der Schul d- nerin nicht in voller Höhe, weil das Sicherungseigentum der Beklagten an den im Rahmen des Filialverkaufs veräußerten Sc huhen durch die Zahlung der 19 20 21 - 12 - Kaufpreise abgelöst worden ist und die Kaufpreisforderungen bereits zuvor e i- ner treuhänderischen Bindung zu Gunsten der Beklagten unterlegen haben. (1) Eine Befriedigung, die ein Gläubiger aufgrund eines insolvenzfesten Abs onderungsrechts erlangt, benachteiligt die Gesamtheit der Gläubiger nicht (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - IX ZR 39/03, BGHZ 157, 350, 353; vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 156; vom 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, BGHZ 178, 171 Rn. 22 ). Eine objektive Gläubigerbenachteil i- gung liegt daher nicht vor, wenn der Schuldner ein Absonderungsrecht durch Zahlung des Betrags ablöst, den der Absonderungsberechtigte durch Verwe r- tung des Sicherungsguts hätte erzielen können (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856, 858; vom 13. Januar 2005 - IX ZR 457/00, ZInsO 2005, 373, 375; vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZInsO 2006, 544 Rn. 20 f; Beschluss vom 19. März 2009 - IX ZR 39/08, ZIn sO 2009, 828 Rn. 13). Einer Zahlung des Schuldne rs zum Zwecke der Ablösung des Sich e- rungsrechts steht dabei der Fall gleich, dass der Käufer des belasteten Gege n- stands den Kaufpreis unmittelbar an den Absonderungsberechtigten zahlt, s o- weit die Zahlung dem Wert des Absonderungsrechts entspricht (BGH, B e- s chluss vom 19. März 2009, aaO Rn. 14 f). Ebenso ist der Fall zu beurteilen, dass der Käufer die Zahlung zur Ablösung des Sicherungsrechts auf ein im Soll befindliches Kontokorrentkonto leistet, das der Schuldner bei der absond e- rungsberechtigten Bank führt, wodurch dieser die Befriedigung aus dem Za h- lungseingang im Wege der Ver rechnung ermöglicht wird. (2) Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass durch die Zahlung auf das bei der Beklagten geführte Konto der Schuldnerin das Absonderung s- recht de r Beklagten an den zur Sicherheit übereign eten Waren abgelöst worden ist. 22 23 - 13 - Zwar bedeutet die Aufgabe eines Sicherungsrechts zu Gunsten eines anderen Rechts kein anfechtungsrechtlich neutrales Tauschgeschäft, wenn das eine Recht erloschen ist, bevor das andere Recht begründet worden ist, so dass dem Schuldner in der Zwischenzeit ein dinglich unbelastetes Recht zug e- standen hat, auf welches Gläubiger hätten zugreifen können (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03, ZInsO 2006, 493 Rn. 14 ff; vom 24. Mai 2007 - IX ZR 105/05, ZInsO 2007, 658 Rn. 21). Die angefochtene Verrechnung führte daher in vollem Umfang zu einer objektiven Gläubigerbenachteiligung, wenn die Beklagte ihr Sicherungseigentum aufgegeben und im Gegenzug hierfür z u- nächst lediglich eine n schuldrechtlichen Anspruch gegen die Schuldnerin erha l- ten hätte, nach welchem der Erlös aus dem Verkauf der Filialen auf ein bei ihr geführtes Konto hätte entrichtet werden müssen . Eine solche Zeitspanne, in welcher die Beklagte weder eine Verrechnungsmö glichkeit noch eine sonstige Sicherheit besaß, h at es jedoch nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat angenommen, mit der Zahlung des Kaufpre i- ses auf das bei der Beklagten geführte Konto hätten die Käufer der Filialen das Eigentum an den zur Sicherheit übereigneten Waren erhalten. Wie diese Ve r- knüpfung des Eigentumsübergangs an den Waren auf die Käufer mit der Kau f- preiszahlung rechtlich umgesetzt worden ist, führt das Berufungsurteil nicht aus. Die Fassung der Kaufverträge über die Filialen legt die Aus legung nahe, dass die Schuldnerin die im Eigentum der Beklagten stehenden Waren als Nichtb e- rechtigte an die Käufer der Filialen übereignet hat, aufschiebend bedingt durch die Zahlung des Kaufpreises auf das bei der Beklagten geführte Konto (§§ 929, 158 Abs . 1 BGB), wobei die Beklagte als Berechtigte in diese Verfügung mit Eingang der Zahlungen eingewilligt hat (§ 185 Abs. 1 BGB). Bei einer solchen Auslegung der Vereinbarungen mit den Käufern der Filialen hätte die Beklagte 24 25 - 14 - ihr Sicherungseigentum erst zu dem Zeitpunkt verloren, als die Kaufpreise auf dem bei ihr geführten Kontokorrentkonto der Schuldnerin eingingen und die B e- klagte damit eine Verrechnungs möglichkeit erworben hatte. Ob die Übereignung der Waren an die Erwerber der Filialen in diesem Sinne aufschiebend bedingt war , kann aber letztlich dahinstehen. Soll durch die Zahlung des Kaufpreises ein an der Kaufsache bestehendes Recht der Bank des Verkäufers abgelöst werden, so unterliegt die Kaufpreisforderung einer treuhänderischen Bindung, wenn der Kaufpreis nach der vertraglichen Verei n- barung nur auf das bei der betreffenden Bank im Soll geführte Konto des Ve r- käufers gezahlt werden darf; diese treuhänderische Bindung müssen auch die Gläubiger des Verkäufers gegen sich gelten lassen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856, 857; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. N o- vember 1997 - IX ZR 152/96, WM 1998, 40, 43; vom 16. Dezember 1999 - IX ZR 270/98, WM 2000, 264, 266). Durch die Vereinbarung, dass der Kau f- preis auf das bei der Beklagte n geführte Konto zu zahlen sei, war die Beklagte daher gegen den Zugriff anderer Gläubiger der Schuldnerin auf die Kaufprei s- forderung geschützt. Hat die Beklagte im Gegenzug für diese Treuhandbindung ihr Sicherungseigentum an den verkauften Waren aufgegebe n, so liegt im U m- fang des Werts des aufgegebenen Sicherungsrechts ein Sicherheitentausch vor, der die Gläubiger nicht benachteiligt (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 13; vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182 , 264 Rn. 16; vom 17. März 2011 - IX ZR 63/10, BGHZ 189, 1 Rn. 32). 26 - 15 - cc) Die Revision meint im Anschluss an eine im Schrifttum vertretene Auffassung (MK - InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 129 Rn. 109a), eine objektive Gläub i- gerbenachteiligung liege auch dann v or, wenn ein absonderungsberechtigter Gläubiger durch rechtswidriges oder potentiell anfechtbares Zusammenwirken mit dem Schuldner die eigene Verwertung des Sicherungsguts ermögliche. Hierdurch werde das Entstehen der Kostenbeiträge nach §§ 170, 171 InsO a ls Massevermögen verhindert und das Schuldnervermögen vor Eröffnung des I n- solvenzverfahrens auseinandergerissen. Dieser Fall liege hier vor, weil das Konzept zur Ausgliederung der Filialen nach dem Vortrag des Klägers in enger Abstimmung mit der Beklagten entworfen und umgesetzt worden sei. Dieses Vorbringen begründet eine objektive Gläubigerbenachteiligung nicht. (1) Zwar stellt das Verwertungsrecht des Verwalters an mit Absond e- rungsrechten belasteten Gegenständen gemäß § 166 InsO einen selbständ i- gen, im Kern geschützten Vermögenswert der Insolvenzmasse dar (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, ZInsO 2003, 1101, 1102 f; vom 29. März 2007 - IX ZR 27/06, ZInsO 2007, 605 Rn. 26; vom 29. September 2011 - IX ZR 74/09, ZInsO 2011, 1979 Rn. 8; zur K onkursordnung vgl. BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 239). Das bloße Entfallen von Kostenbeiträgen gemäß §§ 170, 171 InsO bedeutet aber keine objektive Glä u- bigerbenachteiligung, weil die Kostenbeiträge lediglich die Mehrkosten au sgle i- chen sollen, die durch die Bearbeitung von Absonderungsrechten innerhalb des Insolvenzverfahrens anfallen (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003, aaO; vom 20. November 2003 - IX ZR 259/02, ZInsO 2004, 1137, 1138; vom 22. Juli 2004 - IX ZR 270/03, ZInsO 2004 , 1028, 1030; vom 23. September 2004 - IX ZR 25/03, ZInsO 2005, 148 , 149; vom 29. März 2007, aaO). 27 28 - 16 - (2) Die getroffene Ablösungsvereinbarung stellt auch nicht deshalb eine objektive Gläubigerbenachteiligung dar, weil durch diese Vereinbarung die Ve r- käu fe der Filialen und damit das Ausscheiden des Sicherungsguts aus dem B e- sitz der Schu ldnerin ermöglicht worden sind. Die Gläubiger können daran interessiert sein, vor der Eröffnung des I n- solvenzverfahrens die Einheit des Schuldnervermögens zu erhalten, um die Fortführung oder Veräußerung eines vom Schuldner geführten Unternehmens zu erleichtern (vgl. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO). Es kann hier offen bleiben, ob sich wegen dieses Interesses eine objektive Gläubigerbenachteiligung da r- aus ergeben kann, da ss eine Rechtshandlung zum Ausscheiden eines Gegen - stands aus dem Schuldnervermögen geführt hat, welcher wegen des bestehe n- den Absonderungsrechts zwar für sich genommen wertlos ist, dem jedoch für die Unternehmensfortführung betriebliche Bedeutung zukommt (vgl. HK - InsO/ Kreft, aaO § 129 Rn. 60; FK - InsO/Dauernheim, 6. Aufl., § 129 Rn. 40). Denn der Kläger hat nicht vorgetragen, dass die Schuhe, welche durch die Veräuß e- rung der Filialen aus dem Vermögen der Schuldnerin ausgeschieden sind, für die Möglichkeit einer Betriebsfortführung der verbliebenen Schuhgeschäfte von erheblicher Bedeutung wa ren; dies läge auch fern. c) Die Ablösung des Sicherungseigentums der Beklagten an den Sch u- hen schließt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine objektive Gläubigerbenachteiligung durch die angefochtenen Verrechnungen nicht in Hö he von 874.425 29 30 31 - 17 - aa) Löst der Schuldner das Absonderungsrecht eines Gläubigers ab, so benachteiligt die Zahlung die Gläubiger i n H öhe des Betrages nicht, den der Absonderungsberechtigte durch Verwertung des Sicherungsguts hätte erzielen können (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZInsO 2004, 856, 858; vom 13. Januar 2005 - IX ZR 457/00, ZInsO 2005, 373, 375; vom 6. April 20 06 - IX ZR 185/04, ZInsO 2006, 544 Rn. 20 f; Beschluss vom 19. März 2009 - IX ZR 39/08, ZInsO 2009, 828 Rn. 13). Im Umfang des hypothetischen Ve r- wertungserlöses liegt ein für die Masse neutrales Tauschgeschäft vor, weil di e- ser Erlös bei einer Verwertung durch den Insolvenzverwalter an den absond e- rungsberechtigten Gläubiger auszukehren gewe sen wäre (§ 50 Abs. 1, § 51 Nr. 1, § 170 Abs. 1 Satz 2 InsO). Auf den hypothetischen Verwertungserlös kommt es hingegen dann nicht an, wenn der Schuldner aus der Veräuße rung des Sicherungsguts tatsä chlich einen Erlös erzielt hat. Hat der Schuldner Waren unter Eigentumsvorbehalt erworben, die er an seine Kunden weiterveräußern darf, sofern er die daraus erzielten Kaufpreisfo r- derungen an den Vorbehaltsverkäufer abtritt (verlängerter Eigentumsvorbehalt), so stellt die Abtretung der Kaufpreisforderungen in Höhe des vom Vorbehalt s- käufer für die jeweilige Ware an den Vorbehaltsverkäufer zu zahlenden Kau f- preises einen masseneutralen Sicherheitentausch dar. Sichert die Forder ung s- abtretung neben dem Kaufpreisanspruch aus der Lieferung der jeweiligen Ware auch weitere Forderungen des Vorbehaltsverkäufers und tritt der Vorbehalt s- käufer diesem die Kaufpreisforderung aus dem Weiterverkauf der Waren in vo l- ler Höhe ab (verlängerter u nd erweiterter Eigentumsvorbehalt), so liegt eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, soweit die Vorausabtretung die vom Schuldner aus dem Weiterverkauf verdiente Mar ge betrifft (BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 122/99, WM 2000, 1072, 1074; vom 17 . März 2011 - IX ZR 63/10, BGHZ 189, 1 Rn. 32 f; vgl. auch BGH, Urteil vom 14. Mai 1975 - VIII ZR 32 33 - 18 - 254/73, BGHZ 64, 312, 315 f; MünchKomm - Ins O/Kirchhof, 2. Aufl., § 129 Rn. 155; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 120; HK - InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 59). Denn die Kaufpreisforderung, die der Vorbehaltskäufer durch den Weiterverkauf erworben hat, beruht im Umfang des Einkaufswerts der g e- lieferten Ware auf deren Sachwert und löst insoweit den Eigentumsvorbehalt des Vorbehaltsverkäufers ab. Die Handelsspa nne, die der Vorbehaltskäufer durch den Weiterverkauf der Ware verdient hat, ist hingegen durch den Arbeit s- einsatz und die weiteren betrieblichen Aufwendungen des Vorbehaltskäufers erwirtschaftet worden. Im Hinblick auf diese Aufwendungen hat der Eigentum s- vorbehalt dem Vorbehaltsverkäufer keine Sicherheit verschafft, welche durch die Forderungsa btretung abgelöst worden wäre. Diese Grundsätze sind auf den Fall übertragbar, dass der Sicherungsg e- ber de n zur Sicherheit übereigneten Waren bestand mit Zustimm ung des Sich e- rungsnehmers veräußert. Wird das Sicherungseigentum abgelöst, indem die Kaufpreisansprüche aus dem Weiterverkauf an den Sicherungsnehmer abg e- tr e ten oder zu dessen Gunsten treuhänderisch gebunden werden, so liegt keine Gläubigerbenachteiligung vor, soweit die Kaufpreisansprüche den verkehrsübl i- chen Einkaufspreisen der Waren (Wiederbe schaffungskosten) entsprechen. bb) Der Wert des von der Schuldnerin abgelösten Sicherungseigentums ist danach nicht nach den Einkauf s preise n der Waren zu bemess en , weil diese Preise bei der Veräußerung der Waren im Rahmen der Filialverkäufe tatsäc h- lich nicht erzielt worden sind . 34 35 - 19 - (1) D ie für die Filialen bezahlte n Gesamtkaufpreis e in Höhe von insg e- samt n nicht allein die Gegenleistung für die im Sich e- rungseigentum der Beklagten stehenden Waren dar, sondern deckte n weitere Vermögenswerte ab. Der zum Stichtag 31. Dezember 2003 vorhandene W a- renbestand wurde bei der Bestimmung de r Gesam tkaufpreise mit 5 bemessen . Da das Sicherungseigentum der Beklagten mit ihrer Zustimmung zu diesen Bedingungen abgelöst worden ist, kann die Beklagte nicht geltend m a- chen, die Waren hätten tatsächlich einen höheren Wert besessen. Wenn die Beklag te gemeint haben sollte, durch die Verwertung ihres Sicherungseige n- tums einen höheren Erlös erzielen zu können, hätte sie die Ablösung des S i- cherungsrechts verweigern und dessen Verwertung selbst betreiben müssen. An ihrer Entscheidung, der Ablösung des Re chts zu den vereinbarten Bedi n- gungen zuzustimmen, muss sie sich festhalten lassen. Der Wert des Sich e- rungseigentums der Beklagten, welches durch die kaufvertragliche Vereinb a- rung abgelöst worden ist, ist daher im Ausgangspunkt mit dem auf diese Waren entfa llenden Kaufpreisanteil in Höhe von 587.112,93 zu bemessen. (2) E ine Ablösung des Sicherungsrechts durch die Kaufpreiszahlungen hat jedoch nur insoweit stattgefunden, als das Sicherungseigentum der Bekla g- ten zum Zeitpunkt der Ablösung noch vorhanden gewesen i st. Der Sicherungsübereignungsvertrag vom 17. April 2003 enthielt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Vorausabtretung der Ford e- rungen, welche die Schuldnerin aus dem Verkauf des Sicherungsguts erzielte. Soweit bis zum Abschlu ss der Kaufverträge über die Filialen im März 2004 Schuhe aus den Warenlagern an Endkunden verkauft worden sind, ist das S i- cherungseigentum der Beklagten daher ersatzlos untergegangen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Erlöse aus dem Verkauf der Sc huhe durch die 36 37 38 - 20 - Schuldnerin vereinnahmt worden sind oder - wie der Kläger vorgetragen hat - die Erwerber der Filialen das operative Geschäft bereits im Januar 2004 und damit vor Unterzeichnung der Kaufverträge übernommen und auf diese Weise auch die Erlöse aus den Abverkäufen vereinnahmt haben. In jedem Fall hat die treuhänderische Bindung des Kaufpreisanspruchs aus den Filialverkäufen i n- soweit nicht das Sicherungseigentum der Beklagten abgelöst, weil die Endk u n- den zumindest gutgläubig (§ 929 Satz 1, § 932 A bs. 1 Satz 1 BGB) Eigentum an den verkauften Schuhen erworben haben und das Sicherungseigentum der Beklagten damit untergegangen ist . der Filialverkäufe für die Waren angesetzt worden ist, ist folglich der Anteil zu ermitteln, der auf diejenigen Waren entfällt, an welchen die Beklagte ihr Sich e- rungseigentum bis zum Abschluss der Kaufverträge nicht verloren hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts handelt es sich dabei um Ware n mit ist nach der Kalkulation des Gesamtkaufpreises in den Kaufverträgen ein Abschlag in Höhe von 35 v om Hundert und sodann ein weiterer Abschlag in Höhe von 20 v om Hundert vorge n om men worden , woraus sich ein auf die Ablösung des Sich e- III. 1. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit e s die Verrechnung mit den zwischen dem 10. Februar und dem 19. Februar erachtet und ferner eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Umfang von insoweit abgewiesen hat. Soweit das 39 40 - 21 - Berufungsgericht i- ist die B e- rufung der Beklagten zurückzuweisen (§ 56 3 Abs. 3 ZPO). Im Hinblick auf den verbleibenden Teil der Klageforderung in Höhe zur Endentscheidung reif und daher an das Berufungsgericht zurückzuverwe i- se n (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 2. Das Berufungsgericht wird nach der Zurückverweisung der Sache pr ü- fen müssen, ob im Hinblick auf die von der Be klagten eingewandten Bela s- h- tungsfesten Bargeschäfts vorgelegen haben. Dabei ist zu klären, ob die Bekla g- te der Schuldnerin das Bestimmungsrecht über die vorzunehmenden Kontob e- lastungen be lassen hat und durch die vorgenommenen Vermögensumschic h- tungen innerhalb der P . auch nicht mittelbar Kreditforderungen der Beklagten zurückgeführt worden sind. Die Darlegungs - und Beweislast für den Bargeschäftseinwand trifft die Beklagte (v gl. BGH, Urteil vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 42; vom 21. Januar 2010 - IX Z R 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 15). Das Berufungsgericht wird sich ferner mit dem Einwand des Klägers zu befassen haben, der Bargeschäftseinwand sei der B eklagten schon deshalb verwehrt, weil sie die streitgegenständlichen Zahlungseingänge aus einer g e- mäß § 133 Abs. 1 InsO anfechtbaren Schuldnerhandlung erlangt habe. Der Bargeschäftseinwand kommt gemäß § 142 InsO nicht in Betracht, wenn die Voraussetzu ngen der Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) vorli e- gen. Eine Rechtshandlung des Schuldners im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO ist dabei auch dann gegeben, wenn eine andere Person die Handlung im einve r- 41 42 43 - 22 - ständlichen Zusammenwirken mit dem Schuldner vornimmt (BG H, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 256/06, BGHZ 173, 129 Rn. 50 mwN). Nach diesem Ma ß- stab beruht der Eingang der Kaufpreise aus dem Verkauf der Filialen in Höhe März 2004 auf dem Kontokorrentkonto auf einer Rechtshandlung der Schul dnerin, weil sie mit den Erwerbern vereinbart hatte, die Zahlungen seien auf das bei der Beklagten geführte Konto zu leisten. Da ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, regelmäßig mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO handelt (BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, BGHZ 155, 75, 83 f; vom 3. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 191 Rn. 14; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 10), liegt die Annahme nahe, die Schuldnerin habe mit dem Vorsatz gehandelt, die Gesamtheit ihrer Gläubiger zu benachteiligen, indem sie der B e- klagten im Wege der Verrechnung den Zugriff auf die erlösten Kaufpreise eröf f- nete. Im Hinblick auf die weiteren Gutschriften, welche der Schuldnerin nach dem 19. Februar 200 4 erteilt worden sind, fehlen jedoch bislang tragfähige A n- haltspunkte für die Annahme, diese Zahlungse ingänge beruhten auf einer mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommenen Rechtshandlung der Schuldnerin. Dies gilt entgegen der Auffassung das Kläger s auch im Hinblick auf die zwischen dem 5. März und dem 9. März 2004 eingegangenen Zahlu n- g e . Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sollten hiermit solche Zahlungen rückabgewickelt werden, welche die Schuldn e- rin zuvor zur Tilg ung von Gesellschafterdarlehen geleistet hatte. Dass die Schuldnerin die Rückzahlung gerade auf ein bei der Beklagten geführtes Konto verlangt hätte, ist tatrichterlich nicht festgestellt. Andere Anhaltspunkte, aus welchen auf den Vorsatz der Schuldnerin g eschlossen werden könnte, diese Zahlungseingänge dem Zugriff ihrer übrigen Gläubiger zu entziehen, sind ebe n- 44 - 23 - falls nicht festgestellt . Damit bleibt die Frage des Bargeschäfts, die weiterer ta t- richterlic her Feststellungen zu ihrer Klärung bedarf, im Umfang der Zurückwe i- sung entscheidungserheblich. Kayser Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 18.12.2007 - 3 O 398/06 - OLG Köln, Entscheidung vom 04.03.2009 - 2 U 15/08 -

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