BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 67/11 Verkündet am: 25. Oktober 2011 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EAEG § 4 Abs. 1 Provisionsans prüche des Instituts können nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG (nur) im Wege der Aufrechnung berücksichtigt werden. Dies scheidet aus, wenn das Inst i- tut den Anspruch nach dem Rechtsgedanken des § 654 BGB ve r wirkt hat. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2011 - XI ZR 67/ 11 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XI. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp für Recht erkannt: D ie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 25. Januar 2011 wird zurückgewi e- sen. Auf die Anschlussrevision der Klägerin werden das Urteil des 9. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 25. Januar 2011 aufgehoben und das Urteil der Zivilkammer 2 des Landgerichts Berlin vom 6. April 2010 abgeändert. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erl e- digt ist. Die durch die Anrufung des unzuständigen Verwaltungsgerichts B . entstandenen Mehrkosten hat die Klägerin zu tragen. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Klägerin nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertp a- pierhandelsunternehmen auf Entschädigung nach dem Einlagensicherungs - und Anlegerentschädigungsgesetz (im Folgenden: EAEG) in Anspruch. Die Klägerin beteiligte sich mit Beteiligungsverträgen vom 22. April 1998 und 12. Februar 2002 mit Anlagebeträgen von 18.735,41 einschließlich Agio an dem Phoenix Managed Account (im Folgenden: PMA), einer von der Phoenix Kapitaldienst GmbH (im Folgenden: P. GmbH) im eig e- nen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Ko l- lektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Ges chäftsbeso r- gungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Folge n- den: AGB) die Anlage der Kundengelder in " Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften " war. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sahen fe r- ner in Nummer 10.2 vor, dass der P. GmbH eine Verwaltungsgebühr von 0,5% pro Monat von dem jeweiligen Vermögensstand des PMA zustehen sollte. Die P. GmbH war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapita l- markt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank ei n- gestuft und der Aufsicht des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel unterstellt. Spätestens seit jenem Jahr legte die P. GmbH nur noch einen geri n- gen Teil der von ihren Kunden vere innahmten Gelder vertragsgemäß in Te r- mingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines " Schneebal l- systems " für Zahlungen an Altanleger und für die laufenden Geschäfts - und B e- triebskosten verwendet. Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt fü r Finanzdienstleistung s- aufsicht der P. GmbH den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 1 2 3 4 - 4 - 2005 den Entschädigungsfall fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der P. GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete ihren Entschädig ungsanspruch bei der Beklagten im April 2005 an. Im Juni 2009 erhob sie gegen die Beklagte vor dem Verwa l- tungsgericht B . Untätigkeitsklage mit dem Antrag, die Beklagte zur Besche i- dung ihres Entschädigungsantrags, hilfsweise zur Zahlung von 20.000 verpflichten. Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg für unz u- lässig erklärt und den Rechtsstreit mit Beschluss vom 23. Oktober 2009 an das Landgericht Berlin verwiesen. B ereits mit Schreiben vom 21. September 2009 hatte die Beklagte der Klägerin eine Teilentschädigung von 12.732,75 e- währt. Darin stellte sie - nach Abzug von Agio, Handelsverlust und Bestands - provisionen - den " Endstand der Beteiligung " der Klägerin mit 2 1.618,45 Ferner machte sie - neben der Berücksichtigung des gesetzlichen Selbstbehalts von 10% - einen Einbehalt in Höhe von 7.470,96 e- rungsrechte der Klägerin an den auf den (Treuhand - )Konten noch vorhandenen Geldern gelte nd. Insoweit berief sie sich darauf, dass der Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH zur Frage des Bestehens von Aussond e- rungsrechten Rechtsgutachten eingeholt und Wirtschaftsprüfer beauftragt habe, die in ihren Gutachten zu unterschiedlichen Ber echnungsmethoden mit unte r- schiedlichen Ergebnissen gekommen seien. Mit der Klage hat die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von 90% des einbehaltenen Betrages, d.h. von 6.723,86 der Einbehalt wegen etwaiger Aussonderungsrechte und - hilfsweise - die A b- züge der Bestandsprovisionen über 3.759,82 Das Landgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag der Klägerin stat t- gege ben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht der Klage 5 6 7 - 5 - nur in Höhe von 3.384,17 e- wiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Ber u- fungsgericht zugelassenen Revision verfolg t die Beklagte ihren Klageabwe i- sungsantrag weiter, während die Klägerin mit ihrer Anschlussrevision zunächst die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt hat. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 18. Juli 2011 eine weitere Teilentschädigun g in Höhe von 6.723,86 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Sie begehrt nu n mehr - da die Beklagte der Erledigung widersprochen hat - die Feststellung, dass die Hauptsache erledigt ist. Entscheidungsgr ünde : Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Dagegen ist auf die A n- schlussrevision der Klägerin unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abä n- derung des Urteils des Landgerichts festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, wei l die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Erei g- nisses zulässig und begründet war. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (Ka m- mergericht, Urteil vom 25. Januar 2011 - 9 U 117/10, juris) im Wesentlichen ausgeführt: 8 9 - 6 - Der Klägerin stehe zwar gegen die Beklagte dem Grunde nach ein En t- schädigungsanspruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG zu; bei dem PMA ha n- dele es sich um ein Finanzkommissionsgeschäft. Die Beklagte habe aber zu Recht wegen möglicher Aussonderungsrechte der Klägerin ein en Einbehalt vornehmen dürfen. Durch Aussonderungsrechte gesicherte Verbindlichkeiten seien nach §§ 3, 4 EAEG nicht entschädigungsfähig. Da der Beklagten nicht die Prüfung und Klärung der offenen insolvenzrechtlichen Fragen im Verhältnis zwischen den Anleg ern und dem Insolvenzverwalter obliege, dürfe sie die höchstrichterliche Klärung dieser Fragen abwarten. Die Klägerin habe aber gegen die Beklagte einen weiteren - hilfsweise geltend gemachten - Teilentschädigungsanspruch in Höhe von 90% der abg e- zogene n Bestandsprovisionen, mithin in Höhe von 3.384,17 h- tig: 3.383,84 l- len, wie wenn sie die Beteiligungsverträge nach Aufnahme des Schneeballsy s- tems gekündigt bzw. nicht abgeschlossen hätte. Die Provisionen müsse sie sich nic ht anrechnen lassen, weil die P. GmbH ihren Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung mit Aufnahme des fortgesetzt betrügerischen und ve r- tragswidrigen Verhaltens verwirkt habe. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nur teil weise stand. A. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Entschädigungsanspruch 10 11 12 13 14 - 7 - aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 EAEG in Höhe von 90% der von der Beklagten a b- gezogenen Bestandsprovisionen, nach seiner von der Revision nicht angegri f- fenen Berechnung 3.384,17 1. Die P. GmbH, ein unter anderem mit Finanzkommissionsgeschäften befasstes Kreditinstitut (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG), war nach den Festste l- lungen des Berufungsgerichts ein der beklagten Entschädigungseinrichtung zugeordnetes Institut (§ 1 Abs. 1 Nr. 2, § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 EAEG). Den Ei n- tritt des Entschädigungsfalles hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistung s- aufsicht gemä ß § 1 Abs. 5, § 5 Abs. 1 EAEG festgestellt. 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegenüber der Klägerin aus Wertpapiergeschäften bejaht. a) Zwischen der Klägerin und der P. GmbH ist ein Geschäftsbeso r- gungsvert rag über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrume n- ten (hier: Derivate, § 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 KWG) im eigenen Namen für fremde Rechnung geschlossen worden. Dabei handelt es sich - wie der Senat mit Urteil vom 20. September 2011 (XI ZR 434/ 10, Rn. 15 ff., für BGHZ b e- stimmt) im Einzelnen begründet hat - um Finanzkommissionsgeschäfte im Si n- ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG und somit um Wertpapiergeschäfte nach § 1 Abs. 3 EAEG. b) Es bestand auch eine Verbindlichkeit der P. GmbH gegenüber d er Klägerin aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag. Gemäß § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 15) sind Verbi ndlichke i- ten aus Wertpapiergeschäften Verpflichtungen eines Instituts zur Rückzahlung 15 16 17 18 19 - 8 - von Geldern, die Anlegern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapierg e- schäften gehalten werden. Wie der Senat mit Urteil vom 23. November 2010 (XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 14 ff.) entschieden und im Einzelnen begrü n- det hat, wird von dieser Vorschrift auch der von der Klägerin gegen die P. GmbH geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der von ihr ein gezahlten Gelder, der seine Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB hat, erfasst. Denn bei den vertragswidrig verwendeten Anlagegeldern handelt es sich um Gelder, die dem Anleger gehören und für dessen Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten werden. Das Einlagensicherungs - und A n- legerentschädigungsgesetz bezweckt gerade auch den Schutz des Anlegers vor solchen Vertragsverletzungen eines Instituts, die den Anspruch des Kunden auf Rückzahlung der eingezahlten, aber vertragswidrig verwen deten Gelder vereiteln (Senatsurteil vom 23. November 2010, aaO, Rn. 28). 3. Wie das Berufungsgericht weiter zutreffend ausgeführt hat, umfasst der Entschädigungsanspruch auch die von der Beklagten in ihrem Schreiben vom 21. September 2009 - zu Unrecht - abgezogene Bestandsprovision. a) Gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG richtet sich der Entschädigungsa n- spruch des Anlegers nach Höhe und Umfang der ihm gegenüber bestehenden Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften unter Berücksichtigung etwaiger Aufrechnu ngs - und Zurückbehaltungsrechte des Instituts. aa) Die Bemessung des Entschädigungsanspruchs erfolgt danach in zwei Schritten. Zunächst sind Höhe und Umfang der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften festzustellen. Diese umfassen nach § 1 Abs. 4 Sa tz 1 EAEG die Verpflichtungen des Instituts auf Rückzahlung von Geldern, die Anl e- gern aus Wertpapiergeschäften geschuldet werden oder gehören und die für 20 21 22 - 9 - deren Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften gehalten we r- den. Sodann sind etwaige Aufrechnu ngs - und Zurückbehaltungsrechte des I n- stituts zu klären und gegebenenfalls nach allgemeinen Grundsätzen dem En t- schädigungsanspruch gegenüberzustellen; die Darlegungs - und Beweislast trifft insoweit die Entschädigungseinrichtung (vgl. Senatsurteil vom 23. N ovember 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 32). Der so bemessene Entschäd i- gungsanspruch ist gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EAEG auf 90% der Verbin d- lichkeiten aus Wertpapiergeschäften und einen Gegenwert von 20.000 e- grenzt. bb) Entgegen der Auffassu ng der Revision sind die Bestandsprovisionen bei der Feststellung der Höhe und des Umfangs der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften i.S.d. § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG nicht zu berücksichtigen. (1) Bereits der Wortlaut des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG spric ht dafür, dass unter den Begriff der Verbindlichkeiten aus Wertpapiergeschäften sämtliche Gelder fallen, die der Anleger dem Institut zur Anlage in Wertpapiergeschäften übergeben hat. Die Vorschrift stellt auf die Verbindlichkeiten des Instituts g e- genüber dem Anleger auf Rückzahlung von Geldern oder Herausgabe von I n- strumenten ab. Diese Ansprüche haben ihre Grundlage in § 675 Abs. 1, § 667 Fall 1 BGB. Gegenansprüche des Instituts auf Provisionszahlung werden dagegen von dem Wortlaut des § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG nicht erfasst. Dies wäre nur dann anders, wenn es sich dabei um unselbständige Rechnungsposten der in dieser Vorschrift genannten Ansprüche handeln würde. Dies ist indes nicht der Fall. Die Provisionsansprüche sind eigenständige Ansprüche des Instit uts, die ihre Grundlage in § 396 HGB bzw. hier in Nr. 10.2 AGB finden. Gegen die Ei n- ordnung als bloßer Rechnungsposten spricht im Übrigen auch, dass ein solcher 23 24 25 - 10 - nur im Rahmen eines Rückzahlungsanspruchs berücksichtigt, nicht dagegen dem Anspruch auf Heraus gabe von Instrumenten entgegengesetzt werden könnte und für eine solche unterschiedliche Behandlung kein sachlicher Grund besteht. (2) Diese Auslegung wird durch die Systematik der § 1 Abs. 4 Satz 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG bestätigt. Danach sind die An sprüche des Anlegers gegen das Institut einerseits und die Gegenansprüche des Instituts gegen den Anleger ( " Aufrechnungs - und Zurückbehaltungsrechte " ) andererseits voneina n- der zu trennen. Provisionsansprüche des Instituts sind Gegenansprüche. (3) Davon ist auch nach dem Willen des Gesetzgebers auszugehen. Nach der Gesetzesbegründung zur bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung des § 1 Abs. 4 EAEG sollten in den Schutzbereich der Norm nur solche Ve r- pflichtungen aus Wertpapiergeschäften fallen, die zu den vertraglichen Haup t- leistungspflichten gehören, nicht dagegen beispielsweise Schadensersatza n- sprüche aus Beratungsfehlern (BT - Drucks. 13/10188, S. 16). Mit der Neufa s- sung des § 1 Abs. 4 EAEG durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BG Bl. I S. 2010) sollten nach dem Willen des Gesetzgebers im Wesentlichen redaktionelle Unklarheiten des Normtextes beseitigt werden (vgl. BT - Drucks. 14/8017, S. 69 f.), die den Schutzbereich der Vorschrift unberührt gelassen haben. Wenngleich die Unterschei dung zwischen Hauptleistung s- pflichten und Schadensersatzansprüchen aus Beratungsfehlern im Hinblick d a- rauf zweifelhaft ist, dass auch die Beratungsleistung eine vertragliche Hauptlei s- tungspflicht darstellen kann, ist das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel klar . G e- schützt werden (nur) solche Ansprüche des Anlegers, die sich unmittelbar auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder Eigentum an Geldern oder Wertp a- pieren richten. Dazu gehören auch Ansprüche wegen der Verletzung vertragl i- cher Pflichten, durch die - wie etwa im Falle der Unterschlagung oder Untreue 26 27 - 11 - die Ansprüche des Kunden auf die Verschaffung von Rechten, Besitz oder E i- gentum an Geldern oder Wertpapieren vereitelt werden (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327 Rn. 24 m wN). Maßgebend für die Bemessung des Entschädigungsanspruchs sind daher im Ausgang s- punkt die Gelder, die der Anleger dem Institut zur Anlage in Wertpapieren übe r- lassen hat. Dies ist der Nettobetrag seiner " Beteiligung " . (4) Diese Bestimmung des Schutzb ereichs ist auch europarechtsko n- form. § 1 Abs. 4 Satz 1 EAEG beruht auf Art. 2 Abs. 2 der Richtlinie 97/9/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger (ABl. EG 1997 Nr. L 84 S. 22). Dieser b e- s timmt, dass dem Anleger Gelder zurückzuzahlen sind, die ihm geschuldet werden oder gehören und für seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertp a- piergeschäften gehalten werden. Weiterhin gewährleistet diese Norm, dass dem Anleger die Finanzinstrumente zurückgeg eben werden, die diesem geh ö- ren und für seine Rechnung im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften g e- halten, verwahrt oder verwaltet werden. Auch danach sind Ausgangspunkt für die Berechnung des Entschädigungsanspruchs die Gelder, die der Anleger dem Institut zur Anlage in Wertpapiergeschäften überlassen hat. Etwaige gesetzliche oder vertragliche Gegenansprüche des Instituts werden erst in Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie erwähnt. Beides ist daher zu trennen. (5) Aus dem Senatsurteil vom 23. November 2010 (XI ZR 26/10, BGHZ 187, 327) ergibt sich nichts anderes. Darin hat der Senat entschieden, dass neben den Scheingewinnen (aaO, Rn. 22 ff.) - auch das auf die Beteiligung s- summe gezahlte Agio (aaO, Rn. 30) und tatsächlich erzielte Handelsverluste (aaO, Rn. 31) nicht entschädigungspflichtig sind. Dies ist indes die Konsequenz aus dem vorstehend umrissenen Schutzumfang der Anlegerentschädigung. Das Agio ist nach den vertraglichen Vereinbarungen nicht zur Wertpapieranlage 28 29 - 12 - bestimmt, sondern soll den Verwaltungsaufw and des Instituts abdecken. Au f- grund dessen kann der Anleger das Agio allenfalls als Schadensersatz wegen von vornherein beabsichtigter Nichtdurchführung der Vermögensanlage he r- ausverlangen. Dieser Anspruch wird vom Einlagensicherungs - und Anlegeren t- schädi gungsgesetz indes - wie oben dargelegt - nicht geschützt. Entspreche n- des gilt für den Ausgleich von Handels - oder Kursverlusten, die aufgrund einer fehlerhaften Anlagestrategie entstanden sind; auch diese kann der Anleger g e- gebenenfalls nur im Wege des Sch adensersatzes von seinem Vertragspartner, nicht dagegen von der Entschädigungseinrichtung ersetzt verlangen, weil Ber a- tungs - oder Anlagefehler nicht dem Schutz des Einlagensicherungs - und Anl e- gerentschädigungsgesetzes unterfallen. cc) Provisionsansprüch e des Instituts können nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG (nur) im Wege der Aufrechnung berücksichtigt werden. Diese Vorschrift verweist insoweit - was auch im Einklang mit Art. 2 Abs. 4 der Richtlinie 97/9/EG steht - auf die allgemeinen Vorschriften, hier der §§ 387 ff. BGB. D a- nach muss die Gegenforderung insbesondere gleichartig und wirksam sein. Lediglich das Merkmal der Gegenseitigkeit wird durch § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG modifiziert. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung muss somit vollwirksam und fällig sein, d.h. es muss sich um eine Forderung handeln, deren Erfüllung erzwungen werden kann und die frei von Einwendungen oder Einreden ist (§ 390 BGB; vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Juli 2005 - IX ZR 142/02, WM 2005, 1855, 1856). b) Nach diesen Maßgaben kann die Beklagte der Klägerin einen A n- spruch auf Zahlung von Bestandsprovisionen nicht entgegenhalten. Für eine hier allein in Betracht kommende Aufrechnung fehlt es an einer Gegenford e- rung. 30 31 - 13 - aa) Die P. GmbH hat ihren Anspruch auf die Verwaltungsgebühr, der sei ne Grundlage in Nr. 10.2 AGB hat, verwirkt. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann ein Ve r- gütungsanspruch nach dem Rechtsgedanken des § 654 BGB verwirkt sein, wenn ein Dienstverhältnis eine besondere Treuepflicht begründet und der D ienstleistende in schwerwiegender Weise diese Treuepflicht verletzt und sich dadurch als seines Lohnes unwürdig erweist. Das ist der Fall, wenn die Treu e- pflicht vorsätzlich, wenn nicht gar arglistig, mindestens aber in einer grob leich t- fertigen Weise verle tzt wird, die dem Vorsatz nahekommt (BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f. ; Urteil vom 19. Mai 2005 - III ZR 322/04, WM 2005, 1480, 1481; Beschluss vom 23. September 2009 - V ZB 90/09, NJW - RR 2009, 1710 Rn. 8 ff. und Urteil v om 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10, WM 2011, 364 Rn. 14 ; jeweils mwN). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach den tatbestandlichen Fes t- stellungen des Berufungsgerichts hat die P. GmbH schon vor der ersten Ei n- za h lung der Klägerin die eingetretenen h ohen Verluste zu verschleiern ve r- sucht, indem sie zunächst Buchungen manipulierte, später fiktive gewinnbri n- gende Anlagegeschäfte über ein nicht existierendes Konto vortäuschte und die Einzahlungen der Anleger entgegen der vertraglichen Vereinbarung weit ü be r- wiegend nicht mehr für neue Anlagen, sondern für Auszahlungen an Altkunden und für die laufenden Kosten verwendete. Damit hat sie ihre Treuepflicht in b e- sonders grobem Maße verletzt und ihren Provisionsanspruch verwirkt (ebenso BGH, Urteil vom 9. Dezemb er 2010 - IX ZR 60/10, WM 2011, 364 Rn. 14). bb) Der Provisionsanspruch der P. GmbH kann auch nicht im Wege der fiktiven Betrachtung einer vertragsgemäßen Abwicklung der Wertpapierg e- schä f te Berücksichtigung finden. Dafür fehlt es an einer gesetzlichen G rundl a- 32 33 34 35 - 14 - ge. § 4 Abs. 1 Satz 1 EAEG stellt ausdrücklich auf etwaige Aufrechnungs - und Zurückbehaltungsrechte ab. Damit sind - wie dargelegt - nur tatsächlich und rechtlich bestehende und durchsetzbare Ansprüche gemeint. B. Anschlussrevision der Klägerin Die Anschlussrevision der Klägerin hat Erfolg. Auf den geänderten A n- trag der Klägerin ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen, weil die mit dem Hauptantrag erhobene Zahlungsklage im Zeitpunkt des erledigenden E r- eignisses, d.h. bei Zahlung der Bekl agten, zulässig und begründet gewesen ist. Der Klägerin stand gegen die Beklagte aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und 4 EAEG ein weiterer Teilentschädigungsanspruch in Höhe von 6.723,86 - entgegen der Auffassung des Ber u- fungsgerichts - zu Unrecht einen Einbehalt wegen möglicher Aussonderung s- rechte der Klägerin an den auf den (Treuhand - )Konten noch vorhandenen Ge l- dern geltend gemacht hat. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass - wie der Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 20. September 2011 (XI ZR 434/10, Rn. 41 ff., für BGHZ bestimmt) en t- schieden und im Einzelnen begründet hat - § 4 Abs. 1 EAEG die Berücksicht i- gung von Aussonderungsrechten bei der B emessung des Entschädigungsa n- spruchs gebietet. Indes hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317 Rn. 12 ff.) das Bestehen von Aussonderungs - oder Mitaussonderungsrechten der Anleger nach § 47 Ab s. 1 InsO an den von der P. GmbH eingerichteten Einzahlungs - und Broke r- konten verneint. Dies wird auch von der Beklagten nicht mehr in Frage gestellt. Aufgrund dessen bestand der Anspruch - unter Abzug des 10% - igen Selbstb e- halts - in der vom Landgericht zuerkannten Höhe. 36 37 38 - 15 - 2. Der Entschädigungsanspruch der Klägerin ist - wie der Senat ebenfalls mit Urteil vom 20. September 2011 (XI ZR 434/10, Rn. 50 ff., für BGHZ b e- stimmt) entschieden und näher begründet hat - zum Zeitpunkt des er ledigenden Ereignisses auch fällig gewesen. In diesem Zusammenhang hat der Senat (aaO, Rn. 63) ausgesprochen, dass für die Fälligkeit der Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317) keine Rolle spielte. Hierd urch ist zwar entschieden worden, dass den Anlegern an den Einzahlungs - und Brokerkonten der P. GmbH weder ein Aussonderungs - noch ein Mitaussonderungsrecht nach § 47 Abs. 1 InsO zusteht. Dieses von dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der P. GmbH gege n einen Gro ß- a n leger mit einer Beteiligungssumme von 11.130.000 US - Dollar betriebene Ve r- fahren stellt aber keinen (tauglichen) " Musterprozess " dar, dessen Ausgang die Beklagte abwarten durfte. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte nicht " Herrin " des Verfahrens war und z.B. eine Unterbrechung des Verfahrens im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gege n- pa r tei nicht hätte verhindern können. Aufgrund dessen ist das unter Beweisa n- tritt gestellte neue Tatsachenvorbringen der Bek lagten im Schriftsatz vom 18. Oktober 2011, sie habe über den Gläubigerausschuss auf dieses Verfahren einwirken können, unerheblich. Darüber hinaus hat die Beklagte auch nicht dargelegt, dass sie auf dieses Verfahren in gleichem Maße Einfluss auf die Proze ssführung nehme konnte, wie ihr dies in einem von ihr selbst geführten Recht s streit möglich gewesen wäre. Der von der Klägerin geltend gemachte Entschädigungsanspruch war daher bereits bei Klageerhebung und erst recht im Zeitpunkt des erledigenden Ereig nisses fällig. Aufgrund dessen kann offenbleiben, ob - würde man entg e- gen der hier vertretenen Auffassung mit der Beklagten für den Eintritt der Fälli g- keit im Ausgangspunkt erst auf den Erlass des Urteils des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Februar 2011 (IX ZR 49/10, BGHZ 188, 317) z u- 39 40 - 16 - züglich einer weiteren Überlegungsfrist und der Frist des § 5 Abs. 4 Satz 6 EAEG abstellen - auch danach inzwischen Fälligkeit des von der Klägerin ge l- tend gemachten Entschädigungsanspruchs eingetreten wäre. II I. Das Berufungsurteil ist daher auf die Anschlussrevision der Klägerin aufzuh e- ben, weil das Berufungsgericht zu Unrecht den von der Klägerin mit ihrer Hauptbegründung verfolgten Zahlungsanspruch in Höhe von 6.723,86 r- neint hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da auch im Hinblick auf den infolge der Erled i- gung der Hauptsache geänderten Antrag der Klägerin keine weiteren Festste l- lungen erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist, hat 41 - 17 - der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt - unter Abänd e- rung des Urteils des Landgerichts - zur Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Frau RiBGH Mayen ist im Urlaub und kann daher nicht unterschreiben Wiechers Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 06.04.2010 - 2 O 657/09 - KG Berlin, Entscheidung vom 25.01.2011 - 9 U 117/10 -
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