BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 68/10 vom 28. September 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Klimaschrank ZPO § 148, § 543 Abs. 2, § 544; PatG §§ 81 ff. Auch im Verfahren über eine Nichtzulassungsbeschwerde ist im Rahmen der nach § 148 ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung, ob ein Patentverle t zungsrechtsstreit im Hinblick auf eine anhängige Patentnichtigkeitsklage ausgesetzt werden soll, nicht nur das Interesse an widerspruchsfreien Entscheidungen zu berücksichtigen, sonder n auch das Interesse des Verletzungskl ä gers an einem zeitnahen Abschluss des Verletzungsverfahrens. Dem Interesse des Verletzungsklägers kommt umso stärkeres Gewicht zu, je später die Nic h tigkeitsklage erhoben worden ist. BGH, Beschluss vom 28. September 2 011 - X ZR 68/10 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck und die Richter Gröning, Dr. Bacher, Hoffmann und die Richterin Schuster beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 2 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 8. April 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1 Million Euro fe stgesetzt. - 3 - Gründe: I. Die zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Rügen nicht durchgreifen und die Fortbi l dung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch im Übrigen nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. II. Di e von der Beklagten beantragte Aussetzung bis zur Entscheidung über die von ihr gegen das Klagepatent am 2. Dezember 2010 - knapp acht Monate nach Verkündung des angefochtenen Urteils - erhobene Nichtigkeit s klage hält der Senat nicht für zweckmäßig. Nach der Rechtsprechung des Senats kann die Entscheidung über eine Nichtzulassungsbeschwerde in einem Patentverletzungsrechtsstreit gemäß § 148 ZPO ausgesetzt werden, wenn gegen das Patent, auf das die Klage gestützt wird, eine Nichtigkeitsklage anhängig ist. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass eine Änderung der Patentlage, insbesondere eine vollständige oder teilweise Nichtigerklärung des Patents, auch in der Revision s instanz zu berücksichtigen ist und im Verfahren über eine Nichtzulassungsb e schwerd e zur Zulassung der Revision führt, wenn diese Änderung Auswirku n gen auf die Entscheidung im Verletzungsrechtsstreit haben kann (BGH, B e schluss vom 6. April 2004 - X ZR 272/02, BGHZ 158, 372, 375 f. - Druckm a schinen - Temperierungssystem I). 1 2 3 - 4 - Auch im Verfah ren über die Nichtzulassungsbeschwerde liegt die En t scheidung über die Aussetzung, sofern die Voraussetzun gen des § 148 ZPO erfüllt sind, jedoch im Ermessen des Gerichts. Bei Ausübung dieses Ermessens kommt eine Aussetzung im Einzelfall auch dann in Betrac ht, wenn die Nichti g keitsklage erst nach Abschluss der Tatsacheninstanzen im Verletzungsrecht s streit erhoben worden ist, bei der in diesem Zusammenhang gebotenen vorlä u figen Bewertung aber als erfolgversprechend anzusehen ist. Allerdings hat d er Senat i m Rahmen dieser Ermessensentscheidung nicht nur das Interesse an widerspruchsfreien Entscheidungen zu berücksicht i gen. Er muss vielmehr alle für die Entscheidung relevanten Umstände in die zu treffende Abwägung einbeziehen. Zu diesen Umständen gehört das I nteresse des V erletzungsbeklagten, nicht aus einem möglicherweise nichtigen Patent in Anspruch genommen zu werden, aber auch das Interesse des Verletzungskl ä gers an einem zeitnahen Abschluss des Verletzungsverfahrens (BGHZ 158, 372, 376 - Druckmaschinen - Te mperierungssystem I). Letzterem kommt umso stärkeres Gewicht zu, je später die Nichtigkeitsklage erhoben worden ist. Wenn d er Verletzungsbeklagte während der T atsacheninstanzen des Verletzungspr o zesses und während eines erheblichen Zeitraums nach deren Ab s chluss davon abgesehen hat , sich mit der Ni chtigkeitsklage zu verteidigen und damit zeitnah Klarheit über den Bestand des Patents zu schaffen , kommt e i ne Verzögerung des Verfahrensabschlusses durch Aussetzung des an sich entscheidungsreifen Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde , die zulasten des Verle t zungsklägers ginge , in der Regel nur dann in Betracht, wenn die Erfolg sau s sicht der Nichtigkeitsklage offenkundig ist . Dies ist hier nicht der Fall. I n d e r Konstellation des Streitfalls erscheint es deshalb zur Wahrung der berechtigten Interessen des Verletzungsbeklagten ausreichend und zumutbar, 4 5 6 - 5 - die Verurteilung im Verletzungsrechtsstreit mittels einer Restitutionsklage en t sprechend § 580 Nr. 6 ZPO (vgl. dazu BGH, Ur teil vom 29. Juli 2010 Xa ZR 118 /09, GRUR 2010, 996 Rn. 12 - Bordako) anzugreifen, wenn das Patent nachträglich für nichtig erklärt wird. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 1 0.08.2006 - 4b O 136/03 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.04.2010 - I - 2 U 108/06 - 7
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