BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 6 8 /13 vom 16. September 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Dr. Grabinski, Dr. Bacher, Hoffmann u nd die Richterin Schuster beschlossen : Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Mü n- chen I vom 25. Mai 2012 und aus dem Urteil des Oberlandesg e- richts München vom 25. April 2013 wird gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4 Millionen Euro eins tweilen eingestellt. Gründe : I. Das Landgericht hat die Beklagte wegen Verletzung des mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 1 304 891 (Klagepatent s ) durch eine Kurznachrichtenfunktion von Mobiltelefonen zur U n- terla ssung, Auskunftserteilung, Vernichtung und Rückruf verurteilt sowie die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz festgestellt. Das Berufung s- gericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen hat die Beklagte Beschwerd e mit dem Ziel der Zulassung der Revis i- on erhoben , über die der Senat noch nicht entschieden hat . Unterdessen hat das Bundespatentgericht a uf die während des landgerichtlichen Verfahrens e r- hobene Nichtigkeitsklage der M . GmbH mit Urte il vom 7. Mai 2014 (6 Ni 12/14) das Klagepatent mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt . Vor Zustellung d ies es Urteils hat d ie Beklagte beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Berufungsurteil 1 - 3 - einstweilen gegen S icherheitsleistung einzustellen. Diesen Antrag hat der Senat mit Beschluss vom 8. Juli 2014 (X ZR 61/13, juris nicht zu ersetzender Nac h- teil) zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Anhörungsrüge der Beklagten. II. Die zulässige Anhörungsrüge ist un begründet. Sie ist jedoch zugleich als Gegenvorstellung anzusehen und führt im Hinblick auf die sich aus den nunmehr vorliegenden Entscheidungsgründen des patentgerichtlichen Urteils ergebende veränderte Sachlage zur einstweilige n Einstellung der Zwangsvol l- streckung gegen Sicherheitsleistung . 1. Die Zwangsvollstreckung aus einem wegen Patentverletzung veru r- teilenden Erkenntnis ist nach § 719 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 707 Abs. 1 ZPO vom Landgericht oder vom Berufungsgericht grundsätzlich gegen Siche r- h eitsleistung einstweilen einzustellen, wenn das Klagepatent durch (nicht rechtskräftiges) Urteil des Patentgerichts für nichtig erklärt wird. Wenn das Klagepatent mit einer Patentnichtigkeitsklage angegriffen ist, verurteilt das Verletzungsgericht auch dann, wenn es eine Verletzung des in Kraft stehenden Patents bejaht, grundsätzlich nur dann wegen Patentverle t- zung, wenn es eine Nichtigerklärung nicht für (überwiegend) wahrscheinlich hält; andernfalls setzt es die Verhandlung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO aus, bis jedenfalls erstinstanzlich über die Klage auf Nichtigerklärung des P a- tents entschieden ist. Denn eine vorläufig vollstreckbare Verpflichtung des Verletzungsbeklagten zu Unterlassung, Auskunft, Rechnungslegung sowie Ve r- nichtung patentgemäß er Erzeugnisse ist regelmäßig nicht zu rechtfertigen, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten steht, dass dieser Ve r- urteilung durch die Nichtigerklärung des Klagepatents die Grundlage entzogen werden wird. Der aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art . 20 Abs. 3 GG) in Verbi n- dung mit den Grundrechten folgende und damit verfassungsrechtlich verbürgte 2 3 4 - 4 - Justizgewährungsanspruch ( s. nur BVerfGE 88, 118, 123 ) gebietet, dem Verle t- zungsbeklagten wirkungsvollen Rechtsschutz zur Verfügung zu stellen, wenn er sic h gegen den Angriff aus dem Klagepatent mit einem Gegenangrif f gegen den Rechtsbestand dieses Patents zur Wehr setzen will. Dies erfordert nicht nur eine effektive Möglichkeit, diesen Angriff selbst durch eine Klage auf Nichtige r- klärung führen zu können, s ondern auch eine angemessene Berücksichtigung des Umstands, dass in diesem Angriff auch ein und gegebenenfalls das einz i- ge Verteidigungsmittel gegen die Inanspruchnahme aus dem Patent liegen kann. Wegen der gesetzlichen Regelung, die für die Ansprüche nach § § 139 ff. PatG lediglich ein in Kraft stehendes Patent verlangt und für die Beseitigung dieser Rechtsposition nur die in die ausschließliche Zuständigkeit des Patentg e- richts fallende Nichtigkeitsklage zur Verfügung stellt, kann der Angriff gegen da s Klagepatent anders als in anderen Rechtsordnungen nicht als Einwand im Ve r- letzungsverfahren oder durch Erhebung einer Widerklage auf Nichtigerklärung geführt werden . Dies darf indessen nicht dazu führen, dass diesem Angriff jede Auswirkung auf das Verletzu ngsverfahren versagt wird. Die Aussetzung des Verletzungsstreits ist vielmehr grundsätzlich geboten, wenn mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass das Klagepatent der erhobenen Nic h- tigkeitsklage nicht standhalten wird. Ist der Verletzun gsbeklagte bereits durch ein vorläufig vollstreckbares U r- teil wegen Patentverletzung verurteilt, reicht jedoch die Aussetzung allein nicht aus, um einer wahrscheinlichen Nichtigerklärung des Klagepatents Rechnung zu tragen. Vielmehr erschüttert die Erwartu ng des Verletzungsgerichts, das Klagepatent werde für nichtig erklärt werden, zugleich die Grundlage eines b e- reits ergangenen, auf Patentverletzung erkennenden Urteils oder Versäumni s- urteils in einem solchen Maße, dass es grundsätzlich geboten ist, von der Mö g- lichkeit Gebrauch zu machen, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil nach § § 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO gegen Sicherheitsleistung einstweilen einzuste l- 5 - 5 - len. Dies ist regelmäßig angezeigt, wenn das Klagepatent durch das ersti n- stanzlich zur Beurteilung seiner Rechtsbeständigkeit berufene Bundespatentg e- richt bereits für nichtig erklärt worden ist. Dem entspricht auch die obergerichtl i- che Einstellungspraxis (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. Juli 2008 2 U 90/06, InstGE 9, 173 Herzklappenringprothes e). Eine andere Einschätzung kann im Einzelfall geboten sein, wenn sich aus den Gründen der patentgerichtlichen Entscheidung gewichtige Anhalt s- punkte dafür ergeben, dass diese einer Überprüfung im Berufungsverfahren aller Voraussicht nach nicht standhalt en wird. Dies kommt jedoch allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht. 2. Hat das Patentgericht wie im Streitfall das Klagepatent für nichtig erklärt, ist die Zwangsvollstreckung auch dann in entsprechender Anwendung der § § 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO g egen Sicherheitsleistung einstweilen ei n- zustellen, wenn das Verletzungsverfahren vom Berufungsgericht bereits en t- schieden und aufgrund einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rev i- sion oder einer zugelassenen Revision beim Bundesgerichtshof anhängig i st. Die Einstellungsmöglichkeit nach den § § 719 Abs. 1, 707 Abs. 1 ZPO tritt ins o- weit neben die von der Beklagten in erster Linie erstrebte und im Senatsb e- schluss vom 8. Juli 2014 erörterte Einstellung nach § 719 Abs. 2 ZPO , deren Voraussetzungen, wie in d iesem Beschluss näher ausgeführt wurde , nicht e r- füllt sind . Zwar ist die Möglichkeit, die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstr e- ckung auch dann anzuordnen, wenn der Schuldner nicht glaubhaft machen kann, dass ihm die Vollstreckung einen nicht zu ers etzenden Nachteil bringen würde, nach dem Wortlaut des § 719 Abs. 1 ZPO an sich nur dann eröffnet, wenn gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil der Einspruch oder 6 7 8 - 6 - die Berufung eingelegt wird. Die Vorschrift ist im Revisionsverfahren und im V erfahren der Nichtzulassungsbeschwerde aber entsprechend anzuwenden, wenn das Klagepatent erstinstanzlich für nichtig erklärt worden ist. Sinn und Zweck der Differenzierung zwischen den Voraussetzun gen des § 719 Abs. 1 und des § 719 Abs. 2 ZPO ist es, d er erhöhten Richtigkeitsgewähr Rechnung zu tragen, die der Gesetzgeber, ähnlich wie in § 708 Nr. 10 und § 717 Abs. 3 ZPO einerseits und in § § 709 , 717 Abs. 2 ZPO andererseits mit Berufungsurteilen verbindet. Sie trägt den Besonderheiten der Verschränkung v on Patentverletzungsprozess und Patentnichtigkeitsverfahren, die sich aus dem "Trennungsprinzip" ergibt, nicht hinreichend Rechnung . Die sich daraus ergebende planwidrige Regelungslücke ist durch entsprechende Anwendung von § 719 Abs. 1 ZPO auszufüllen. Im Verletzungsrechtsstreit muss die Frage der Aus setzung nach § 148 ZPO und damit die Frage, ob eine erhobene Nichtigkeitsklage hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, in jeder Instanz erneut geprüft werden, und zwar unter Berücksichtigung des jeweiligen S tandes des Patentnichtigkeitsverfahrens . Die Beurteilung dieser Frage bietet aber keine vergleichbare Richtigkeitsgewähr wie die Beurteilung der Rechtslage im Übrigen, weil die Entscheidung über die Nichtigkeitsklage nicht dem Verletzungsrichter, sondern i n erster Instanz dem Patentgericht obliegt. Gibt das Patentgericht der Nichtigkeitsklage statt, so wird die Richtigkeitsgewähr ein es Berufungsurteils aus gleichsam außerhalb dieses Urteils liegenden Gründen erschüttert, und zwar in gleichem Maße wie die Ri c h- tigkeitsgewähr eines entsprechenden erstinstanzlichen Urteils. Für die der R e- gelung in § 719 Abs. 1 und 2 ZPO zugrunde liegende Differenzierung ist ang e- sichts dessen insoweit kein Raum. Vielmehr muss die Regelung des § 719 Abs. 1 ZPO entsprechend herange zogen werden, wenn gegen ein Berufungsu r- teil Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden ist. 9 1 0 - 7 - 3. Nach diesen Grundsätzen ist auch im Streitfall die einstweilige Ei n- stellung der Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil und dem Urteil des Landgerichts München I anzuordnen. Der dem angefochtenen Berufungsurteil zugrunde liegenden Einschä t- zung, die Nichtigkeitsklage werde voraussichtlich erfolglos bleiben, ist mit dem Urteil des Patentgerichts die Grundlage entzogen. Die nunmehr vorliegen den Entscheidungsgründe dieses Urteils enthalten keine Anhaltspunkte dafür, dass dieses offensichtlich unrichtig ist. Vor diesem Hintergrund ist die Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil in entsprechender Anwendung von § 719 Abs. 1 ZPO gegen Sicherhei tsleistung einstweilen einzustellen. Besondere Umstände, die ausnahm s weise eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Auch die Erklärung der Klägerin, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Nichtigkeitsverfahrens keine weiteren Vollstr e- ckungsmaßnahmen aus den Verletzungsurteilen vorzunehmen, verschafft der 11 12 - 8 - Beklagten schon deshalb keine Rechtsposition, die vergleichbar der einstweil i- gen Einstellung der Zwangsvollstreckung wäre , weil sie unter dem unbestim m- ten Vo rbehalt einer " unveränderten Sachlage " abgegeben wurde. Meier - Beck Grabinski Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 24.05.2012 - 7 O 19335/11 - OLG München, Entscheidung vom 25.04.2013 - 6 U 2421/12 -
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