BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 68/13 vom 8. Juli 2014 in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2014 durch die Richter Gröning, Dr. Grabinski, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster beschlossen: Der Antrag der Beklagten, die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 25. April 2013 in Verbindung mit dem Urteil des Landgerichts München I vom 25. Mai 2012 gegen Sicherheitslei s- tung anzuordnen, wird zurückgewiesen. Gründe: I. Das Landgericht hat die Beklagte wegen Verletzung des europäischen Patents 1 304 891 (Klagepatent) zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Vernic h- tung und Rückruf verurteilt sowie die Verpflichtung zum Schadensersatz festg e- st ellt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 25. April 2013 zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen hat die Beklagte Beschwerde erhoben. Auf die Nichtigkeits klage einer Tochterg e- sellschaft der Beklagten hat d as Bundespatentgericht das Klagepatent aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2014 für nichtig erklärt, und zwar - nach dem Vortrag der Beklagten - wegen fehlender Neuheit. Die Beklagte b e- 1 - 3 - antragt , die Zwangsvollstreckung einstweilen gegen Sicherhe itsleistung einz u- stellen . II. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. Die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. 1. Wird gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil, in dem die Revision nicht zugelassen worden ist, Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, ordnet das Revisionsgericht die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstr e- ckung nach § 719 Abs. 2 ZPO an, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu er setzenden Nachteil bringen würde und k ein überwiegendes Interess e des Gläubigers entgegensteht . D ie Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bunde s- gerichtshofs allerdings grundsätzlich nicht in Betracht , wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 Abs. 1 ZPO zu stellen (BGH, Beschluss vom 4. Juni 2008 - XII ZR 55/08 , NJW - RR 2008, 1038 Rn. 5; Beschluss vom 20. März 2012 - V ZR 275/11, N JW 2012, 1292 Rn. 5 ) . Einen solchen A ntrag hat die Beklagte nicht gestellt . Unter diesen Umständen kommt die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO nur ausnahmsweise dann in Betracht , wenn es dem Schuldner aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar war, einen Vollstreckungs schutz antrag zu stellen (BGH, NJW 2012, 1292 Rn. 5). Einen in diesem Sinne hinreichenden Grund da für , die Zwangsvollstreckung ohne vorherigen Antrag nach § 712 Abs. 1 ZPO einzustellen, hat die Beklagte nicht dargetan. 2 3 4 - 4 - 2. Der Beklagten sind nach ihrem Vorbringen durch die Zwangsvollstr e- ckung aus den Urteilen der vorinstanzlichen Gerichte dadurch erhebliche Nac h- teile erwachsen, dass sie unter hohem personellen und finanziellen Aufwand eine alternative Softwarevariante permanent vorhalten und dafür sorgen m uss , dass bei den von dritter Seite regelmäßig durchgeführten Updates der Basi s- version der Gerätesoftware der Softwarecode der Abwandlung aufwändig in den Code der Basisversion eingearbeitet und der G esamtcode getestet w ird . Ob das den Tatbestand eines nicht zu ersetzenden Nachteils im Sinne von § 712 Abs. 1, § 719 Abs. 2 ZPO ausfüllen könnte , was tatrichterlicher Würd i- gung bed u rft und deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen Antrag nach § 712 Abs. 1 ZPO erfordert hätte, kann dahinstehen, weil die Beklagte sich hierauf für die Begründetheit ihres Antrags nach § 7 19 Abs. 2 ZPO nicht stützt . Der nicht zu ersetzende Nachteil lieg t nach ihrem Vorbringen vielmehr darin, dass sie sich v erpflichtet sieht , sich an ein gerichtliches Verbot zu halten, dessen Grundlage mit der Nichtigerklärung des Klagepatents durch das Paten t- gericht ent fallen sei . D em kann nicht beigetreten werden. Der Umstand, dass das Klagepatent erstinstanzlich für nichti g erklärt worden ist, rechtfertigt für sich allein genommen und ohne weitere Umstände, für die hier nichts geltend g e- macht und ersichtlich ist, nicht die Annahme, dass die (weitere) Zwangsvollstr e- ckung einen für den Schuldner nicht zu ersetz enden Nachteil im Sinne von § 719 Abs. 2 ZPO darstellt . Die auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Erfindung zum Schutzrecht zurück wirkende Gestaltungswirkung der Nichtigerklärung e i- nes Patents tritt erst mit der Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils ein (BGH, Urteil vom 5. J uli 2005 - X ZR 167/03, GRUR 2005, 935, 936 - Vergleichsempfe h- lung II). Da ss das Urteil des Patentgerichts vom 7. Mai 2014 bereits in Recht s- kraft erwachsen wäre, macht die Beklagte selbst nicht geltend und dafür ist 5 6 - 5 - auch nichts ersichtlich . D em im Verletzu ngsprozess ausgesprochenen Unte r- lassungsgebot ist dementsprechend gegenwärtig nicht die materiell rechtliche Grundlage entzogen . Bei der gebotenen wertenden Betrachtung kann der E r- lass eines der Nichtigkeitsklage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils im N ic h- tigkeitsverfahren für sich allein nicht als eine so gravierende Zäsur angesehen werden, dass deshalb ohne Weiteres die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO ge rechtfertigt wäre . Gröning Grabinski Bacher Hoffmann Ri'inBGH Schuster ist infolge ur laubsbedingter Ortsabwe - senheit an der Beifügung ihrer Unterschrift gehindert . Gröning Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 24.05.2012 - 7 O 19335/11 - OLG München, Entscheidung vom 25.04.2013 - 6 U 2421/12 -
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