ECLI:DE:BGH:2019:020419UXIZR687.17.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 687/17 Verkündet am: 2. April 2019 Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schrift lichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 19. März 2019 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias, die Richterin Dr. Menges und den Richter Dr. Tolkmitt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. Oktober 2017 im Kos- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat. Auf die Anschlussrevision der Kl äger wird unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das vorbezeichnete Urteil weiter in- soweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger ihren Antrag betreffend zurückgewiesen hat, die Beklagte zur Zahlung von Zinsen in Höhe von zw eieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.309,65 Juni 2010 und dem 30. September 2015 zu verurteilen . Die Berufung der Kläger gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgeri chts Duisburg vom 7. Oktober 2016 wird auch insow eit zurückgewiesen, als die Kläger die Erstattung außergerichtlicher Kosten der Rechtsverfolgung nebst Zinsen begehrt haben. Im übrigen Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Ver- handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- verfahren s, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerrufs der auf den Ab- schluss dr eier Verbraucherdarlehensverträge gerichteten Willenserklärungen der Kläger. Die Parteien schlossen im September 2003 drei Verbraucherdarlehens- verträge, zum Ersten über 44.000 Juni 2011 festen Nominalzins satz von 4,850% p.a. (effektiv 4,9 6%), zum Z weiten über 66.000 mit einem bis zum 30. Juni 2013 fe sten Nominalzinssatz von 4,6 50% p.a. (ef- fektiv 4,75%) und zum D ritten aus Mitteln der Kred itanstalt für Wiederaufbau über 46.000 September 2013 festen Nominalzinssatz von 4, 150% p.a. (effektiv 4,22%) . In den Darlehensverträgen über 44.000 66.000 sdrüc klich vorgesehen, die Darlehen könnten " erst in Anspruch genommen werden, wenn alle Voraussetzungen dafür erfüllt " seien, " dass die vereinbarten Sicherheiten " - unter anderem eine " neue " Grundschuld über 156.00 0 - der Beklagten " zur Verfügung " stünd en. In dem Darlehensvertrag über 46.000 n werde unter anderem als Sicherheit eine " neue " Grundschuld über 156.000 gestellt. Bei Abschluss der Darlehensver- träge belehrte die Beklagte die Kläger anhand des Formulars, das Gegenstand d es Senatsurteils vom 12. Juli 2016 (XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 ff.) war. Die Kläger erbrachten vertragsgemäße Leistungen. Am 31. März 2010 einigten sie sich mit der Beklagten auf eine vorzeitige Beendigung der Darlehensverträge. Die Beklagte verein nahmte am 14. Juni 2010 Aufhebungsentgelte in Höhe von insgesamt 9.309,65 Sie gab die Sicherheiten frei . Unter dem 27. Juni 2015 widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schrei ben vom 10. Juli 2015 zurück. Daraufhi n setzten die vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 16. September 2015 eine Frist zur 1 2 - 4 - Rückzahlung der Aufhebungsentgelte bis zum 30. September 2015. Die Be- klagte kam dieser Aufforderung nicht nach. Ihre Klag e auf E rstattung der Aufhebungsentgelte nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Juni 2010, auf Herausgabe mutmaßlich auf L eistungen der Kläger bis zum 14. Juni 2010 ge- zogene r Nutzungen in Höhe von fünf Prozentpunkte n über dem Basiszinssatz nebst Zinsen und auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das Landgericht abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungs- gericht unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das landgerichtliche Ur teil teilweise abgeändert. Es hat die Beklagte verurteilt, an die Kläger 9.309,65 über dem Basiszins- satz ab dem 1. Oktober 2015 zu zahlen. Weiter hat es die Beklagte - entspre- chend den in der Berufungsinstanz reduzierten Anträgen der Kläger - zur Her- ausgabe von auf deren L eistungen bis zum 14. Juni 2010 gezogenen und in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vermutete n Nutzungen nebst Zinsen sowie zur Erstattung vorgerichtlich ve rauslagter An- waltskosten nebst Rechtshängigkei tsz insen verurteilt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihren Antrag auf vollständige Zurückweisung der Berufung der Kläger weiterverfolgt. Die Kläger erstreben mit der Anschlussrevision die weiter e Verurteilung der Be- klagten zur Zahlung von Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Ba- siszinss atz aus 9.309,65 Juni 2010 und dem 30. September 2015. 3 - 5 - Entscheidungsgründe: A. Revision der Beklagten Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt, soweit das Berufungsge- richt zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, zur Aufhebung des Berufungsur- teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - s oweit für die Revision der Beklagten von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt: Die Darlehensverträge der Parteien hätten sich aufgrund des Widerrufs der Kläger in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt, weil die Beklagte die Kläger, ohne dass sie si ch auf die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung berufen könne, unzureichend deutlich über das ihnen zu- kommende Wi derrufsrecht belehrt habe . Die Kläger hätten ihr Widerruf srecht nicht verwirkt . Es fehle jedenfalls am erforderlich en Umstandsmoment. Die Beklagte habe sich im Juni 2015 noch nicht darauf einrichten dürfen, dass die Kläger einen Widerruf nicht mehr erklär- ten. Die Kläger hätten keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand gesetzt. Weder die Erfüllung ihrer Zahlungspflicht en noch deren vorzeitige Ablösung und die damit einhergehende Rückgabe der Sicherheiten rechtfertigten ein solches Vertrauen. Entscheidend sei, dass die Beklagte als Darlehensgeberin dafür verantwortlich gewesen sei, den Klägern eine ordnungsgemäße Widerru fsbe- lehrung zu erteilen, und mittels der unzureichenden Widerrufsbelehrung selbst 4 5 6 7 - 6 - dafür gesorgt habe, dass die Widerrufsfrist nicht angelaufen sei. Da für die Be- klagte kein Anlass bestanden habe anzunehmen, dass die Kläger von der fort- bestehenden Möglichke it des Widerrufs gewusst hätten, habe sie das Verhalten der Kläger während der Laufzeit der Darlehensverträge und im Zusammenhang mit deren vorzeitiger Beendigung nicht so verstehen dürfen, ein Widerruf werde nicht mehr erklärt. Das Berufungsgericht ver kenne nicht, dass es Darlehensgebern bei be- endeten Darlehensverträgen möglich sein müsse, sich wegen der Wechselwir- kung von Zeit - und Umstandsmoment ab einem bestimmten Zeitpunkt darauf einzustellen, dass der Darlehensnehmer Forderungen nicht mehr geltend ma- che. Eine zeitliche Zäsur in diesem Sinne liege in dem Ablauf der handelsrecht- lichen Aufbewahrungsfrist en , die hier allerdings noch nicht verstrichen ge wesen seien . Dispositionen darauf, ein Widerruf der Kläger werde unterbleiben, habe die Beklagte ni cht getroffen. Da sie von der Ordnungsmäßigkeit der Widerrufs- belehrung ausgegangen sei, habe sie weder vor Abschluss der Aufhebungsver- träge Rückstellungen gebildet noch nach Abschluss der Aufhebungsverträge solche Rückstellungen aufgelöst. Dass sie mit den " von den Klägern erhaltenen Geldern geschäftsmäßig gearbeitet " habe, wie es ihrem Satzungszweck ent- spreche, reiche zur Begründung des Umstandsmoments nicht aus. Insgesamt halte das Berufungsgericht auch bei eine r einverständlichen Beendigung ein es Dar lehensvertrag s den " nachträglichen Widerruf nur dann für verwirkt " , wenn das Vertrauen des Darlehensgebers, der Darlehensnehmer werde nicht mehr widerrufen, sich auf besondere Umstände stützen könne. Dies könne etwa der Fall sein, wenn die Parteien ein " Ge samtpaket " vereinbart hätten, der Darlehensnehmer die Vorteile dieser Vereinbarung habe nutzen können und sein Widerruf deshalb als illoyales Verhalten erscheine, mit dem 8 9 10 - 7 - der Darlehensgeber nicht habe rechnen müssen. Ein Umstandsmoment könne auch darin lie gen, dass die Bank im Zuge einer unechten Abschnittsfinanzie- rung den Darlehensnehmer neu und zutreffend über sein Widerrufsrecht unter- richte, der Darlehensnehmer das Darlehen zu veränderten Konditionen weiter nutze und gleichwohl den " Ursprungsvertrag " wid errufe. Eine tatsächlich e Ver- mutung des Inhalts, der Darlehensnehmer werde nach Ablauf von sechs Mona- ten nach der einvernehmlichen Beendigung des Darlehensvertrags von seinem Widerrufsrecht keinen Gebrauch mehr machen, vermöge das Berufungsgericht dagegen ebenso wenig anzuerkennen wie die Wertung, in der einvernehmli- chen Beendigung des Darlehensvertrags liege immer dann das Umstandsmo- ment, wenn die Parteien diesen Zustand als endgültig angesehen hätten. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich verausl agter Anwaltskosten beruhe auf Verzug, weil die Beklagte den Widerruf der Kläger mit Schreiben vom 10. Juli 2015 zurückgewiesen habe. II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand: 1. Das Berufun gsgericht ist allerdings entgegen den Einwänden der Re- vision zutreffend davon ausgegangen, auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgebli- chen Rechts habe die Beklagte die Kläger unrichtig ü ber das ihnen zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt , ohne dass sie sich auf die Ge- setzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB - InfoV in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1. Septembe r 2002 und dem 7. Dezember 2004 gelte nden Fassung habe beru- 11 12 13 - 8 - fen könne n ( vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff., vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15, vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 69/18, WM 20 18, 2275 Rn. 10 und vom 27. November 2018 - XI ZR 111/17, juris Rn. 10 ). Einen von der Revision be- haupteten konkludenten " Verzicht " der Kläger auf ihr Widerrufsrecht hat das Berufungsgericht weder festgestellt noch sind dafür sonst Anhaltspunkte er- sichtlic h. 2. Rechtsfehlerhaft sind dagegen die Erwägungen, mit denen das Beru- fungsgericht das Umstandsmoment der Verwirkung des Widerrufsrechts ver- neint hat. a) Nicht beschwert ist die Beklagte allerdings durch die vom Berufungs- gericht ohne Entscheidungsr elevanz angestellte rechtsfehlerhafte Überlegung, das " Umstandsmoment " könne " auch darin liegen " , dass der Darlehensgeber im Zuge einer unechten Abschnittsfinanzierung den Darlehensnehmer " neu und zutreffend über sein Widerrufsrecht " informiere, der Darleh ensnehmer das Dar- lehen " zu veränderten Konditionen weiter " nutze " und gleichwohl den Ur- sprungsvertrag " widerrufe. Eine " zutref fende " Widerrufsbelehrung " im Zuge ei- ner unechten Abschnittsfinanzierung " könnte nur eine gesetzmäßige Nachbe- lehrung sein, weil fü r eine Konditionenanpassung im Rahmen der unechten Ab- schnittsfinanzierung kein gesetzliches Widerrufsrecht besteht (vgl. Senatsurteil vom 28. Mai 2013 - XI ZR 6/12, WM 2013, 1314 Rn. 19 ff.; Senatsbeschluss vom 15. Jan uar 2019 - XI ZR 202/18, WM 2019, 251 Rn. 2) und der eine Wider- rufsbeleh rung erteilende Darlehensgeber dem Darlehensnehmer für die Kondi- tionenanpassung die Vereinbarung eines vertraglichen Widerrufsrechts nicht anbietet (Senatsurteil vom 23. Januar 2018 - XI ZR 359/16, WM 2018, 664 Rn. 19 f.). Im Falle einer ordnungsgemäßen Nachbelehrung erlosch indessen nach dem hier intertemporal maßgebenden Recht ein Recht zum Widerruf der auf Abschluss des " Ursprungsvertrags " gerichtete n Willenserklärung m it Ablauf 14 15 - 9 - der Monatsfrist des § 355 Abs. 2 Satz 2 BG B in der bis zum 10. Juni 2010 gel- tenden Fassung, ohne dass es eines Rückgriffs auf das Institut der Verwirkung bedurft hätt e. b ) Zu Lasten der Beklagten rechtsfehlerhaft ist dagegen die Ann ahme des Berufungsgerichts, dem Umstandsmoment sei eine zeitli che Komponente immanent, die hier nicht gegeben sei . So wenig, wie die Verwirkung ein " Min- destzeitmoment " voraussetzt (Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9 und - XI ZR 455/16, juris Rn. 21 sowie vom 15. Mai 2018 - XI ZR 50 8/16, juris Rn. 12), existieren für die Erfüllung des Umstandsmoments Mindestfristen. Zwar kann der Zeitraum zwischen der Be- endigung des Verbraucherdarlehensvertrags und dem Widerruf gerade im Hin- blick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs (Senatsbe schluss vo m 12. Se ptember 2017 - XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8) bei der Prüfung des Umstands- moments Berücksichtigung finden (Senatsbeschlüsse vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 14 und vom 25. September 2018 - XI ZR 462/17, juris Rn. 11). Anders , als das Berufungsgericht mit seinen Aus- führungen zum Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist en in den Raum gestellt hat, bedarf es für die Annahme, das Umstandsmoment sei nach Beendigung des Darlehensvertrags erfüllt, aber keiner Mindestzeitspan ne . c ) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung d er Verwirkung überdies die höchstrichterliche Rechtsprechung verkannt , der zufolge die Unkenntnis des Darlehensnehmers vom Fortbestand des Widerrufsrechts eine Verwirkung nicht hin dert . Es hat unterstell t, solange der Darlehensgeber davon ausgehen müsse, der Darlehensnehmer habe vom Fortbestehen des Widerrufsrechts keine Kenntnis, könne der Darlehensgeber schutzwürdiges Vertrauen im Sinne des Umstandsmoments nicht bilden. Damit hat das Berufungsgericht, w as die Revi- sion der Sache nach zu Recht beanstandet, ein en Rechtssatz formuliert, der zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Widerspruch steht. Nach der ständi- 16 17 - 10 - gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für das Umstandsmo- ment der Verwirkung we der auf die Kenntnis des Darlehensnehmers vom Fort- bestand seines Widerrufsrechts noch auf das Vertrauen des Darlehensgebers an, der Darlehensnehmer habe in sonstiger Weise Kenntnis vom Fortbestand seines Widerrufsrechts erlangt. Dass der Darlehensgeber dav on ausgeht oder ausgehen muss, der Darlehensnehmer habe von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis, schließt vielmehr eine Verwirkung nicht aus (st. Rspr., vgl. zusam- menfassend Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 17 mwN). d ) Das Berufungsgericht hat schließlich rechtsfehlerhaft außer Acht ge- lassen, dass der Umstand, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigegeben hat, ein Aspekt ist, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht ent gegen der Rechtsmeinung des Berufungs- gerichts nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darle- hensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darle- hensvertrag resultierenden Pflichten des Darlehensnehmers die Sicherheit en ohnehin freizugeben hätte. Die Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprü- che aus einem Rückgewährschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähr anspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbe- dingung einer Revalutierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Mög- lichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherung sver- trag, kann darin die Ausübung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen (Senatsurteile vom 11. September 2018 - XI ZR 125/17, WM 2018, 2128 Rn. 34 und vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 17 sowie - XI ZR 69/18, WM 2018, 22 75 Rn. 15; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 20 mwN). Indem das Berufungsgericht 18 - 11 - einen unzumutbaren Nachteil - richtig verstanden: im Sinne der relevanten Ausübung von Vertrauen durch die Beklagte - ausgeschlossen hat, ha t es sich in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung gesetzt. e) Dass die Beklagte mit Leistungen der Kläger nach Beendigung der Darlehensverträge gearbeitet hat, ist im Übrigen ein Umstand, der bei der Ent- scheidung über die Verwirkung des W iderrufsrechts veranschlagt werden kann (Senatsurteile vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 45/18, WM 2018, 2274 Rn. 16 sowie - XI ZR 69/18, WM 2018, 2275 Rn. 14). Das Berufungsgericht, das ge- meint hat, dass die Beklagte " mit den von den Klägern erhaltenen Geldern ge- schäftsmäßig gearbeitet " habe, reiche " zur Begründung eines Umstandsmo- ments nicht aus " , hat ihn bei der Prüfung der Verwirkung des Widerrufsrechts nicht wie geboten mit in den Blick genom men. 3. Rechtsfehlerhaft sind schließlich die Ausführungen des Berufungsge- richts dazu, den Klägern stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten zu. Ein solcher Anspruch besteht un- ter keinem rechtlichen Gesichtspunkt (vgl. Senatsurtei le vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467 /15, WM 2017, 906 Rn. 23 ff., 34 f., vom 19. September 2017 - XI ZR 523/15, juris Rn. 22, vom 10. Okto ber 2017 - XI ZR 443/16, WM 2017, 2248 Rn. 27, vom 7. No vember 2017 - XI ZR 369/ 16, WM 2018, 45 Rn. 19, vom 21. No vember 2017 - XI ZR 106/16, WM 2018, 51 Rn. 16 und vom 27. November 2018 - XI ZR 174/17, juris Rn. 18). III. Das Berufungsurteil unterliegt mithin, soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten erkannt hat, der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich nicht aus anderen Gründen als richti g darstellt (§ 561 ZPO). Soweit die Kläger 19 20 21 - 12 - einen nicht bestehenden Anspruch auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten geltend gemacht haben, entscheidet der Senat in der Sache selbst und weist die Berufung der Kläger zurück (§ 563 Abs. 3 ZPO ). Im Übri- gen verweist der Senat, der der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen kann (st. Rspr., vgl. zu- letzt nur Senatsurteil vom 27. November 2018 - XI ZR 111/17, juris Rn. 12 mwN), die Sache zur neue n Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- gericht zurück. B. Anschlussrevision der Kläger Die statthafte und auch im Übrigen zulässige (vgl. Senatsurteil vom 27. Februar 2018 - XI ZR 480/16, juris Rn. 20) Anschlussrevision der Kläger hat in dem a us der Entsc heidungsforme l ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat - soweit für die Anschlussrevision von Bedeu- tung - ausgeführt: Die von den Klägern für den Zeitraum zwischen dem 14. Juni 2010 und dem 30. September 2015 beantragten Zinsen könnten nicht zuerkannt werden. Die Kläger hätten von der Beklagten die Rückzahlung der Aufhebungsentgelte erstmals mit Schreiben vom 28. Juni 2015 verlangt, ohne insoweit eine Frist zu setzen. Erst mit Schreiben v om 16. September 2015 hätten ihre vorinstanzli- chen Prozessbevo llmächtigten eine Frist zum 30. September 2015 gesetzt . Deshalb sei die Beklagte erst am 1. Oktober 2015 in Verzug geraten. 22 23 24 - 13 - II. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfu ng nur insoweit stand, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger betreffend ihren Antrag zurückgewiesen hat, die Beklagte zur Zahlung von Zinsen in Höhe von mehr als zweieinhalb Prozentpunkte n über dem Basiszinssatz aus 9.309,65 schen dem 14. Juni 2010 und dem 30. September 2015 zu verur- teilen. Im Übrigen - Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Zin- sen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 9.309, 65 Juni 2010 und d em 30. September 2015 - hat das Berufungsgericht übersehen, dass die Beklagte - sollte das Widerrufsrecht der Kläger bei dessen Ausübung nicht verwirkt gewesen sein - den Klägern nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB aF in Verbindung mit § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB zur Herausgabe mutmaßlich auf die Aufhebungsentgelte gezogener Nut zungen verpflichtet ist . 1. Zugunsten der Kläger streitet die Vermu tung, die Beklagte habe auf die Aufhebungsentgelte Nutzungen in Höhe von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszins satz ge zogen. Bei den Darlehensverträgen der Parteien handelte es sich um Immobili- ardarlehensverträge im Sinne des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB in der zwischen dem 1. August 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung (Senatsurteile vom 19. Januar 2016 - XI ZR 103/15, BGHZ 208, 278 Rn. 17, vom 4. Juli 2017 - XI ZR 741/16, WM 2017, 1602 Rn. 20 und vom 5. Dezember 2017 - XI ZR 253/15, juris Rn. 20) mit der Folge, dass die beiderseits widerlegliche Ver mutung an § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwi schen dem 1. A ugust 2002 und dem 10. Juni 2010 geltenden Fassung anknüpft (Senatsurteil vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 58) . 25 26 27 28 - 14 - 2. Ein höherer Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Verzugs kommt den Klägern entgegen der Rechtsmeinung der Anschlussrevis ion auch nicht ab dem 11 . Juli 2015 als dem Tag zu, der auf die Zurückweisung des Widerrufs durch die Beklagte nachfolgte. D ie Zurückweisung des Widerrufs durch die Be- klag te am 10. Juli 2015 führte nicht da zu , dass sie sich ab diesem Zeitpunkt in Schuldner verzug befand ( vgl. Senatsurteil vom 21. Februar 2017 - XI ZR 467/15, WM 2017, 906 Rn. 27 ff.). III. Das Berufungsurteil unterliegt mithin, soweit nicht die Anschlussrevision zurückzuweisen ist, auch zugunsten der Kläger in dem aus der Entscheidungs- fo rmel ersichtlichen Umfang der Aufhebung (§ 562 ZPO), weil es sich insoweit nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 561 ZPO). In diesem Umfang verweist der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu rück (§ 5 63 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das - sollte das Widerrufs - 29 - 15 - recht nicht verwirkt sein - auf die Ausführungen des Senats mit Urteil vom 25. April 2017 (XI ZR 573/15, WM 2017, 1004 Rn. 17 ff.) Bedacht zu nehmen haben wird. Ellenberger Joeres Matthias Menges Tol kmitt Vorinstanzen: LG Duisburg, Entscheidung vom 07.10.2016 - 10 O 32/16 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.10.2017 - I - 17 U 215/16 -
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