BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 69/05 Verk374ndet am: 22. November 2005 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 22. November 2005 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt f374r Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 11. Februar 2005 wird auf ihre Kosten zur374ckge-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten 374ber einen Schadensersatzanspruch der Kl344-gerin aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns H. F. aus Aufkl344rungspflichtverletzung im Zusammenhang mit der Vermittlung von B366rsentermingesch344ften. 1 Die im November 1996 als Aktiengesellschaft gegr374ndete Beklagte zu 2), deren Vorstandsmitglieder die Beklagten zu 1) und 3) sind, be-treibt eine Wertpapierhandelsbank, die 374ber die nach 247 32 KWG erforder-liche Erlaubnis zur Anschaffung und Ver344u337erung von Finanzinstrumen-ten im eigenen Namen und f374r fremde Rechnung (Finanzkommissionsge- 2 - 3 - sch344ft) nach 247 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 KWG verf374gt. Der zum damaligen Zeitpunkt 51 Jahre alte Zedent, ein Augenoptiker mit j344hrlichen Nettoein-k374nften von 50.000 bis 100.000 DM, meldete sich am 17. September 1998 aufgrund einer Fernsehwerbung bei der Beklagten zu 2), die ihm wunschgem344337 die Vertragsunterlagen bestehend aus einem 23 Seiten umfassenden Prospekt mit dem Titel "Grundlagen des B366rsenterminge-sch344fts", den Kontoer366ffnungsunterlagen mit den Formbl344ttern "Know your Customer", "Achtung! Risikoerh366hung durch Kosten" und "Wichtige Informationen 374ber Verlustrisiken bei B366rsentermingesch344ften" 374bermit-telte. Im Dezember 1998 kam es zu einem Telefonat des Zedenten mit dem Mitarbeiter K. der mit dem Vertrieb der Dienstleistungen der Be-klagten zu 2) beauftragten M. GmbH, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Der Zedent f374llte das "Know your Customer"-Formblatt im M344rz 1999 aus. Dabei gab er an, keinerlei Anlageerfahrung mit Aktienoptionen und B366rsentermingesch344ften zu haben, seine Risikobereitschaft sei ge-ring und mittel. Die Beklagte zu 2) sandte das ausgef374llte "Know your Customer"-Formblatt an den Zedenten zur374ck und bat ihn, er solle die angekreuzte Risikobereitschaft 374berdenken. Die Risiken beim Kauf von Optionen seien hoch. Daraufhin kreuzte der Zedent zus344tzlich das K344st-chen "hoch" an. 3 In der Folgezeit zahlte der Zedent insgesamt 200.000 DM auf sein bei der Beklagten zu 2) gef374hrtes Konto ein, von denen diese sofort 4,9% Agio abzog. Der Zedent gab nach Darstellung der Beklagten 15 Kaufauftr344ge mit einem Volumen von 137 Optionskontrakten. F374r je-den dieser Kontrakte berechnete die Beklagte zu 2) anf344nglich eine 4 - 4 - "Round-Turn"-Kommission von 120 US-Dollar, ab dem 30. Juli 1999 von 90 US-Dollar. Dar374ber hinaus hatte der Zedent eine Gewinnbeteiligung von 20% zu zahlen, die jedoch kaum anfiel, da in der Regel keine Ge-winne, sondern fast ausschlie337lich Verluste erzielt wurden. Nach Been-digung der Gesch344ftsbeziehung erhielt der Zedent von der Beklagten zu 2) 50.434,41 DM zur374ck. Den Differenzbetrag zum eingezahlten Kapital in H366he von umgerechnet 76.471,67 200 zuz374glich Zinsen macht die Kl344ge-rin aus abgetretenem Recht mit ihrer Klage geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Be-klagten hat das Berufungsgericht zur374ckgewiesen. Mit der - vom Beru-fungsgericht zugelassenen - Revision erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist nicht begr374ndet. 6 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Die Kl344gerin habe gegen die Beklagte zu 2) einen Schadenser-satzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) und gegen die Beklagten zu 1) und 3) wegen vors344tzlich sittenwidriger Sch344digung aus 247 826 BGB. Die Beklagte zu 2) habe ihre 8 - 5 - gegen374ber dem Zedenten bestehende Aufkl344rungspflicht 374ber die mit den get344tigten Optionsgesch344ften verbundenen Risiken verletzt. Hier-durch sei dem Zedenten ein Schaden in der geltend gemachten H366he entstanden. 9 Die einem gewerblichen Vermittler von Terminoptionsgesch344ften obliegende schriftliche Aufkl344rung 374ber den Umfang des Verlustrisikos und die Verringerung der Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionspr344mie habe die Beklagte zu 2) nicht erf374llt. Zwar k366nne eine Bank bei einem bank374blichen Effektenhandel ihre Aufkl344rungspflicht auch m374ndlich erf374llen. Die Beklagte zu 2) sei aber keine Vollbank, son-dern lediglich eine Wertpapierhandelsbank, deren Verhalten dem eines gewerblichen Vermittlers von Termindirekt- und Optionsgesch344ften glei-che. Die Beklagte zu 2) habe durch telefonische Berater ihre Finanzin-strumente verkauft und so hohe Aufschl344ge auf die Optionspr344mie ver-langt, dass f374r den Kunden eine Gewinnchance praktisch ausgeschlos-sen gewesen sei. Allein die "Round-Turn"-Geb374hren h344tten im Streitfall mehr als 11% der Optionspr344mien betragen. Dabei seien das einbehal-tene Agio von 4,9% und die zwanzigprozentige Gewinnbeteiligung noch nicht einmal ber374cksichtigt. Aufgrund der Angaben des Zedenten im Fragebogen "Know your Customer" und seinem Begleitschreiben 374ber sein Wissen und sein bis-heriges Anlageverhalten habe die Beklagte zu 2) auch von einem in Op-tionsgesch344ften unerfahrenen Kunden ausgehen m374ssen, der unmiss-verst344ndlich 374ber die besonderen Risiken der vermittelten Gesch344fte ha-be aufgekl344rt werden m374ssen. Die Brosch374re "Grundlagen des B366rsen-termingesch344fts" stelle keine ausreichende schriftliche Aufkl344rung dar. 10 - 6 - Sie enthalte zwar eine Reihe von Risikohinweisen. Aber durch die Ge- staltung, Aufmachung und den sonstigen Inhalt der Brosch374re werde die warnende Wirkung der aufkl344renden Hinweise wieder weitgehend ent-wertet mit der Folge, dass hierdurch die erteilte Information insgesamt ihre notwendige Funktion als schriftliche Aufkl344rung 374ber die Risiken des Waren- und B366rsenterminhandels verliere. Auch das Formblatt "Achtung! Risikoerh366hung durch Kosten" enthalte keine geh366rige Risikoaufkl344rung. Ihm sei nicht zu entnehmen, dass der Anleger bei Erwerb mehrerer ver-schiedener Optionen praktisch keine Gewinnchancen habe. Die Beklagten zu 1) und 3) hafteten dem Zedenten aus 247 826 BGB f374r den eingetretenen Verm366gensschaden. Sie seien als Vorstandsmit-glieder daf374r verantwortlich, dass die Kunden der Beklagten zu 2) ent-sprechend den rechtlichen Grunds344tzen 374ber die mit B366rsenterminge-sch344ften verbundenen Risiken aufgekl344rt w374rden. Dieser Pflicht seien sie nicht nachgekommen, sondern h344tten die Sch344digung des Zedenten durch die abgeschlossenen Gesch344fte billigend in Kauf genommen. 11 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung stand. 12 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht ausgef374hrt, dass die Beklag-te zu 2) verpflichtet war, den Zedenten schriftlich 374ber die besonderen Risiken der get344tigten Gesch344fte aufzukl344ren und dass sie diese Pflicht verletzt hat. 13 - 7 - a) Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind gewerbliche Vermittler von Terminoptionsgesch344ften verpflichtet, Kaufin-teressenten vor Vertragsschluss schriftlich und in auch f374r fl374chtige Le-ser auff344lliger Form die Kenntnisse zu vermitteln, die sie in die Lage ver-setzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Ge-winnchance durch den Aufschlag auf die Optionspr344mie richtig einzu-sch344tzen. Dazu geh366rt neben der Bekanntgabe der H366he der Options-pr344mie auch die Aufkl344rung 374ber die wirtschaftlichen Zusammenh344nge des Optionsgesch344fts und die Bedeutung der Pr344mie sowie ihr Einfluss auf das mit dem Gesch344ft verbundene Risiko. So muss darauf hingewie-sen werden, dass die Pr344mie den Rahmen eines vom Markt noch als ver-tretbar angesehenen Risikobereichs kennzeichnet und ihre H366he den noch als realistisch angesehenen, wenn auch weitgehend spekulativen Kurserwartungen des B366rsenfachhandels entspricht. Ferner ist darzule-gen, ob und in welcher H366he ein Aufschlag auf die Pr344mie erhoben wird, und dass ein solcher Aufschlag die Gewinnerwartung verschlechtert, weil ein h366herer Kursausschlag als der vom B366rsenfachhandel als realistisch angesehene notwendig ist, um in die Gewinnzone zu kommen. In diesem Zusammenhang ist unmissverst344ndlich darauf hinzuweisen, dass h366here Aufschl344ge vor allem Anleger, die mehrere verschiedene Optionen er-werben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen. Die Aussagekraft dieses Hinweises darf weder durch Besch366ni-gung noch auf andere Weise beeintr344chtigt werden (st.Rspr. Senatsurtei-le BGHZ 124, 151, 154 f. und vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446, vom 1. April 2003 - XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f., vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243 und vom 14 - 8 - 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29). 15 b) Zutreffend hat das Berufungsgericht ausgef374hrt, dass die von der Beklagten zu 2) verwendete Informationsbrosch374re "Grundlagen des B366rsentermingesch344fts" und das als Anlage 2 zu den Vertragsunterlagen dem Zedenten ausgeh344ndigte Formblatt "Achtung! Risikoerh366hung durch Kosten" nicht ausreichend waren, um den Zedenten 374ber die besonderen Risiken der get344tigten Gesch344fte aufzukl344ren. (1) Auf die praktische Chancenlosigkeit des Anlegers, vor allem wenn er mehrere verschiedene Gesch344fte t344tigt, wird an keiner Stelle mit der erforderlichen, auch f374r den fl374chtigen Leser erkennbaren Deutlich-keit hingewiesen. So wird erst auf den Seiten 13 und 16 der Brosch374re wie auch in dem Formblatt "Achtung! Risikoerh366hung durch Kosten" le-diglich erw344hnt, dass durch die Kosten die Gewinnchance reduziert wird und die eingegangene Terminoption in eine h366here Risikoklasse ger344t. Ferner wird das Risiko bei mehreren get344tigten Gesch344ften derart erl344u-tert, dass die Ursprungschance von 100% sich bei jedem Gesch344ft um einen bestimmten Prozentsatz verringert. Diese Risikohinweise sind schon deswegen nicht ausreichend, weil sie beim unbefangenen Leser den Eindruck erwecken, es bestehe, selbst wenn mehrere Gesch344fte ge-t344tigt werden, noch eine Gewinnchance. Dadurch wird die Chancenlosig-keit verschleiert und dem Anleger eine Gewinnm366glichkeit vorgespiegelt, die bei mehreren verschiedenen Gesch344ften praktisch nicht besteht. 16 (2) Entgegen der Ansicht der Revision musste das Berufungsge-richt nicht der Behauptung der Beklagten zu 2) nachgehen, die Chancen- 17 - 9 - losigkeit der vermittelten Gesch344fte beruhe wesentlich nicht auf den von der Beklagten zu 2) vereinnahmten Geb374hren, sondern vor allem auf all-gemeinen Marktmechanismen. Der Bundesgerichtshof hat bisher offen gelassen, ob eine Aufkl344rung 374ber den Pr344mienaufschlag im Einzelfall unterbleiben kann, wenn er nur einen geringen Einfluss auf das Risiko des Anlegers hat (BGH, Urteil vom 17. November 1986 - II ZR 79/86, WM 1987, 7). Dies kann allenfalls bei Aufschl344gen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringf374gig verschlechtern (vgl. Bundschuh WM 1985, 249, 250; Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage Nr. 2 S. 15). Jedenfalls ein Aufschlag von 11% ist nicht mehr geringf374gig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bereits deutlich verschiebt (Senat, Urteil vom 27. November 1990 - XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 129). Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug allein der Aufschlag durch die "Round-Turn"-Geb374hren mehr als 11% der Optionspr344mie, wobei das Agio in H366he von 4,9% des eingezahlten Kapitals und die zwanzigprozentige Gewinnbetei-ligung noch nicht ber374cksichtigt sind. Wie auch die Revision nicht ver-kennt, m374ssen Geb374hren vom Anleger zur374ckverdient werden, um die Verlustzone zu verlassen. Das Zur374ckverdienen ist jedoch bei den 374ber-h366hten Geb374hren der Beklagten zu 2) praktisch ausgeschlossen. 334ber diesen Umstand muss der Anleger unabh344ngig von sonstigen Risiken der Kapitalanlage klar und eindeutig aufgekl344rt werden. Daher kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht darauf an, ob m366glicherweise auch andere Faktoren Einfluss auf die Gewinnchance haben. 18 - 10 - c) Auf die Pflicht der Beklagten zu 2), den Zedenten schriftlich auf-zukl344ren, hat ihr Status als Wertpapierhandelsbank entgegen der Ansicht der Revision keinen Einfluss. 19 20 Der Revision ist zuzugeben, dass der Senat beim bank374blichen Effektenhandel in der Regel die m374ndliche Aufkl344rung durch ein Kreditin-stitut ausreichen l344sst (BGHZ 150, 164, 166 f.; Senatsurteil vom 19. Mai 1998 - XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. 247 45 Rdn. 20). Darauf kann sich die Beklagte zu 2) jedoch nicht berufen. Denn sie ist keine Vollbank, sondern ein allein das Finanzkommissionsgesch344ft betreibendes Institut, das ausschlie337lich in demselben Marktsegment und mit denselben Prak-tiken arbeitet wie gewerbliche Vermittler von Options- und Terminge-sch344ften. Auch sie erhebt Aufschl344ge auf die Optionspr344mie, die derart hoch sind, dass f374r die Kunden eine Gewinnchance praktisch ausge-schlossen ist. Damit betreibt die Beklagte keinen bank374blichen Effekten-handel. Wenn ein Kreditinstitut sich auf dem Markt so bewegen w374rde, wie es 374blicherweise die gewerblichen Vermittler von Options- und Ter-mingesch344ften tun, n344mlich Gesch344fte vermittelt, bei denen hohe Auf-schl344ge auf die B366rsenpreise eine realistische Gewinnchance von vorn-herein ausschlie337en, unterl344ge es ebenfalls einer gesteigerten schriftli-chen Aufkl344rungspflicht (vgl. Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage Nr. 2 S. 16; Klanten EWiR 2004, 1217, 1218). Dabei ist es entgegen der An-sicht der Revision unbeachtlich, wie die Kunden geworben wurden und von wem die Initiative f374r den Erstkontakt ausging. d) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass der Zedent kein erfahrener Anleger war, gegen374ber dem eine Auf- 21 - 11 - kl344rung nicht erforderlich gewesen w344re (vgl. dazu Senat, Urteil vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2244 m.w.Nachw.). Der Zedent hatte in dem Fragebogen "Know your Customer" ausdr374ck-lich angegeben, dass er keine Erfahrung mit Aktienoptionen und B366rsen-termingesch344ften habe. Damit war klar, dass es sich bei dem Zedenten um einen unerfahrenen Anleger handelte, der insbesondere 374ber die Auswirkungen der Aufschl344ge auf die Optionspr344mie aufgekl344rt werden musste. 2. Neben der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet die Beklagte zu 2) dem Zedenten auch wegen vors344tzlicher sitten-widriger Sch344digung nach 247 826 BGB (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541). Das Gesch344ftsmo-dell der Beklagten zu 2) verst366337t gegen die guten Sitten, weil es darauf angelegt ist, f374r den Anleger chancenlose Gesch344fte zum ausschlie337lich eigenen Vorteil zu vermitteln. Wie sich der "Aufkl344rungsbrosch374re" der Beklagten zu 2) entnehmen l344sst, ist die Erbringung einer den Geb374hren der Anleger entsprechenden 344quivalenten Leistung seitens der Beklag-ten zu 2) von vornherein nicht beabsichtigt. Es geht der Beklagten zu 2) vielmehr nur darum, mit Hilfe f374r die Anleger chancenloser Gesch344fte durch 374berh366hte Geb374hren und Aufschl344ge hohe Gewinne zu erzielen. Da sich an diesem Gesch344ftsmodell bei geh366riger Aufkl344rung kein ver-n374nftig denkender Mensch beteiligen w374rde, zielt es von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgl344ubige Menschen unter sitten-widriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Ge-sch344ftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern. 22 - 12 - 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgef374hrt, dass die Beklagten zu 1) und 3) als Vorstandsmitglieder der Beklagten zu 2) per-s366nlich f374r die unterlassene Aufkl344rung des Zedenten haften. 23 24 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats hat der Gesch344ftsf374h-rer einer GmbH, die B366rsenoptionsgesch344fte vermittelt, daf374r Sorge zu tragen, dass Kunden der GmbH ordnungsgem344337 aufgekl344rt werden. Ein Gesch344ftsf374hrer, der Optionsgesch344fte ohne geh366rige Aufkl344rung der Kunden abschlie337t, den Abschluss veranlasst oder bewusst nicht verhin-dert, missbraucht seine gesch344ftliche 334berlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet den Anlegern gem344337 247 826 BGB auf Schadensersatz (Senatsurteile BGHZ 124, 151, 162 und vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747, vom 2. Februar 1999 - XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314, vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; siehe auch Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29). Diese Rechtsprechung ist ohne weiteres auf die gesch344ftsf374hrenden Vorst344nde (247 77 AktG) einer Aktiengesellschaft 374bertragbar und f374hrt - von der Revision nicht angegriffen - zur Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 1) und 3). - 13 - III. 25 Die Revision der Beklagten konnte daher keinen Erfolg haben und war deshalb zur374ckzuweisen. Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Schmitt Vorinstanzen: LG Kleve, Entscheidung vom 24.06.2003 - 3 O 318/02 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 11.02.2005 - I-15 U 133/03 -
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