BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 69/12 Verkündet am: 21. Februar 2013 Kluckow Justizangestellte als Urk undsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 36 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 851 Abs. 1, § 857 Abs. 1 und 3; BGB § 613 Satz 2 Ansprüche des Schuldners auf eine höchstpersönliche Dienstleistung unterli e gen ni cht dem Insolvenzbeschlag, denn sie sind nicht übertragbar und deshalb auch nicht pfändbar. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 69/12 - OLG Koblenz LG Mainz - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlu ng vom 6. D ezember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kays er , die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Re chtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 8. Zivi l- senats des Oberlandesgerichts K oblenz vom 17. Februar 2012 und das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 15. Dezember 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte zur Zahlung von 4.105,50 worden ist. Im Umfang der Aufhebung wir d die Klage abgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 65 vom Hundert, der Beklagte 35 vom Hundert. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kaufmann B . (fortan: Sch uldner) beauftragte den Beklagten im Januar 2008, ihn in einer wirtschaftlichen Krise zu beraten. Die Abrechnung sollte nach erbrachter Leistung erfolgen. Am 1. Februar 2008 leistete der 1 - 3 - Schuldner an den Beklagten einen Vorschuss in Höhe von 6.842,50 e- schluss vom 4. Februar 2008 bestellte das Amtsgericht auf den Eigenantrag des Schuldners einen vorläufigen Insolvenzverwalter und ordnete an, dass Ve r- fügungen des Schuldners nur noch mit dessen Zustimmung wirksam sind. Am 17. März 2008 wurde das I nsolvenzverfahren eröffnet. Auf die vom Insolven z- verwalter erhobene Stufenklage wurde der Beklagte verurteilt, über den erha l- tenen Vorschuss abzurechnen. Das Insolvenzgericht hob das Insolvenzverfa h- ren nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans m it Beschluss vom 29. Mai 2009 auf. Am 3. Juni 2009 hob es diesen Beschluss wie der auf . Mit Vereinbarung vom 8 ./9. Juli 2009 trat der Insolvenzverwalter die Ansprüche des Schuldners gegen den Beklagten, insbesondere auf Zahlung des sich aus der geschuldete n Abrechnung ergebenden Betrags , an die Klägerin ab . Mit B e- schluss vom 9. Juli 2009 hob das Insolvenzgericht das Insolvenzverfahren e r- neut auf. Im April 2010 erteilte der Beklagte die geschuldete Abrechnung. Aus ihr ergab sich für Beratungsleistungen vor d em 4. Februar 2008 eine Vergütung von brutto 2.586,47 Februar und dem 17. März 2008 eine Vergütung von brutto 4.105,50 Leistungen ein e Vergütung von brutto 985,32 In Fortführung der vom Insolvenzverwalter erhobenen Stufenklage b e- gehrt die Kl äg erin vom Beklagten die Rückzahlung des Vorschusses, soweit er nicht durch die Tätigkeit des Beklagten vor dem 4. Februar 2008 verbraucht ist. Die Vorinstan zen haben dem auf Zahlung von 4.256,03 n Klage a n- trag stattgegeben . Mit seine r vom Beruf ungsgericht zugelassenen Revision e r- streb t d er Beklagte die Abweisung der Klage in Höhe des Teilbetrags von 4.105,50 tung betrifft . 2 - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfan g der Anfechtung des B e- rufungsurteils zur Abweisung der Klage . I. Das Berufungsgericht hat , soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, ausgeführt: Die Kläge rin sei aktivlegitimiert. Der Insolvenzverwalter habe zum Zeitpunkt der Abtretung n och wirksam über den Erstattungsanspruch des Schuldners verfügen können, weil das Insolvenzgericht seinen Beschluss über die Aufhebung des Insolvenzverfahrens innerhalb der Rechtsbehelfsfrist habe abändern dürfen. Die geltend gemachte Forderung sei auch be gründet. Der Beratungsvertrag habe zwar im Eröffnungsverfahren trotz des angeordn e- ten Zustimmungsvorbehalts fortbestanden. Der Beklagte habe jedoch seine Vergütungsansprüche nicht mehr wirksam mit dem Vorschuss verrechnen kö n- nen. Die im Zustimmungsvorbehal t liegende Verfügungsbeschränkung hindere die Verrechnung von Forderungen, die erst nach Anordnung des Zustimmung s- vorbehalts entstanden seien, auch wenn die Verrechnungsvereinbarung vor der Anordnung der Verfügungsbeschränkung getroffen worden sei. Nur so könne die Masse wirksam geschützt werden. Soweit der Bundesgerichtshof für Vorausverfügungen eine andere Auffassung vertreten und auf die Anfechtung s- vorschriften verwiesen habe (BGH, Urteil vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 144 ff ), sei es um die Rechtslage unter Geltung der Konkur s- ordnung gegangen. E ine Insolvenzanfechtung komme im vorliegenden Fall nicht mehr in Betracht, weil das Insolvenzverfahren aufgehoben sei. 3 4 - 5 - II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dem Insolvenzverwalter stand der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des Vorschusses im noch anhängigen Umfang nicht zu. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob er den Anspruch wirksam an die Klägerin abgetreten hat. D er Vertrag, durch den sich der B eklagte gegenüber dem Schuldner zur entgeltlichen wirtschaftlichen Beratung verpflichtete, ist rechtlich als Dienstve r- trag mit Geschäftsbesorgungscharakter einzuordnen ( vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 1994 - VIII ZR 39/93, WM 1994 , 501, 502 ). Gewährt der D ienstb e- rechtigte in einem solchen Fall dem Berater einen Vorschuss auf künftige Ve r- gütungsansprüche, kann er auf vertraglicher Grundlage oder in zumindest en t- sprechend er Anwendung v on § 667 BGB die Rückzahlung des Vorschusses verlangen, soweit sich der Ber ater die Vergütung nicht durch entsprechende Leistungen verdient hat (BGH, Urteil vom 3. Februar 1988 - IVa ZR 196/86, WM 1988, 763, 764 ; zum Vorschuss beim Rechtsanwaltsmandat Gerold/Schmidt/ Mayer, RVG, 20. Aufl., § 9 Rn. 22 ). Ein solcher Anspruch scheid et im noch a n- hängigen Umfang aus , weil der Beklagte Leistungen erbracht hat, die einen fä l- ligen Vergütungsanspruch in entsprechender Höhe begründe te n , und die A n- rechnung des Vorschusses auf diesen Vergütungsan spru ch trotz der während der Zeit der Leistungs erbringung bestehenden Verfügungsbeschränkung des Schuldners (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO) wirksam war . 1. Z wischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte während der Dauer der vorläufigen Insolvenzverwaltung gegenüber dem Schuldner Be r a- 5 6 7 - 6 - tungsleistungen erbracht hat, die nach der getroffenen Vereinbarung mit einem Honorar in der geltend gemachten Höhe von 4.105,50 2. D iese Honorarforderung war fällig und durchsetzbar. Ihr stand nicht die Einrede des nicht erfüllt en Vertrags entgegen. Der Beklagte war durch die an den Schuldner erbrachte Leistung von seiner Leistungspflicht frei geworden, weil dieser trotz der Anordnung des Insolvenzgerichts, dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolv enzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO), für die Beratungsleistungen em p- fangszuständig geblieben war . Verfügungsbeschränkungen im vorläufigen Insolvenzverfahren und ihre Rechtsfolgen (§ 24 Abs. 1, §§ 81, 82 InsO) erstrecken s ich nur auf Gegenstä n- de der (künftigen) Insolvenzmasse, nicht auf das beschlagsfreie Vermögen des Schuldners (HK - InsO/Kayser, 6. Aufl., § 82 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 82 Rn. 3 ; MünchKomm - InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl., § 82 Rn. 4; Jaeger/Windel, InsO, § 82 Rn. 6) . Nicht zur Insolvenzmasse gehören Forderungen, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen (§ 36 Abs. 1 Satz 1 InsO). Um eine solche unpfändbare Forderung handelte es sich bei dem Anspruch des Schuldners auf die Beratungsleistungen, denn die ser war nach gesetzlicher Regelung nicht übertragbar (§ 613 Satz 2 BGB ) und deshalb nicht pfändbar (§ 851 Abs. 1 , § 857 Abs. 1 und 3 ZPO ; vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, WM 2004, 540, 541 ). a) D ie Übertragbarkeit des Anspruchs a uf eine Dienstleistung ist nach § 613 Satz übertragbar sein, wenn dies vereinbart ist oder es sich aus den Umständen ergibt. Dies ist hier aber nicht der Fall. Der Dienstvertrag hatte die Beratu ng des 8 9 10 - 7 - Schuldners in der Krisensituation seines Unternehmens zum Gegenstand. Da s schloss auch die Beratung des Schuldners in seinem Verhältnis zum Insolven z- gericht und zu einem vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalter ein. Mit diesem an die Vertrags parteien persönlich gebundenen Inhalt der Leistung s- pflicht des Beklagten war eine Übertragung des Leistungsanspruchs auf einen Dritten nicht zu vereinbaren. b) Auch der Grundsatz des § 851 Abs. 1 ZPO, wonach nur übertragbare Forderungen pfändbar sind, kennt Ausnahmen, etwa wenn das Befriedigungsi n- teresse der Gläubiger im konkreten Fall die schutzwürdigen Belange des Schuldners überwiegt (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 - IX ZR 223/97, BGHZ 141, 173; Beschluss vom 17. Februar 2005 - IX ZB 62/04, BGHZ 162, 187, 191 f mwN). Auch ein solcher Ausnahmefall liegt aber wegen des beso n- deren Inhalts der dem Schuldner höchstpersönlich zu erbringenden Leistu ng nicht vor, zumal eine Pfändung des Anspruchs auf die Dienstleistung kaum g e- eignet gewesen wäre, die Bef riedigungsaussichten der Gläubiger zu verbe s- sern. 3. Der fällig und durchsetzbar entstandene Vergütungsanspruch des B e- klagten wurde durch Anrechnung des gezahlten Vorschusses erfüllt, ohne dass es einer besonderen Aufrechnung bedurfte. Im entsprechend en Umfang verri n- gerte sich der Anspruch des Schuldners auf Rückzahlung des nicht verbrauc h- ten Teils des Vorschusses. a) Die Ansicht des Berufungsgerichts , die Verrechnung sei gescheitert , weil sie auf der Grundlage einer Verrechnungsvereinbarung zwis chen dem Schuldner und dem Beklagten vorgenommen wurde, die eine Vorausverfügung darstelle und mit der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts am 4. Februar 11 12 13 - 8 - 2008 mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam geworden sei , t rifft nicht zu. D er Sachverhalt bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der Schuldner bei der Leistung des Vorschusses im Voraus über seinen Anspruch auf Rüc k- zahlung verfügte. Grundsätzlich kann eine Au frechnung zwar auch durch einen Vertrag vollzogen werden, der dann Verfügungen über die aufgerechneten Fo r- derungen enthält. Bezieht sich der Vertrag auf künftige Forderungen, ist die Verfügung aufschiebend bedingt (Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 387 Rn. 19 ff). Im Streitfall ist eine solche Gestaltung aber nicht gegeben. Nach dem Vortrag des ursprünglichen Klägers erbat der Beklagte mit Schreiben vom 1. Februar 2008 einen Vorschuss auf das zu erwartende Honorar mit der Ma ß- gabe, dass die Abrechnung nac h erbrachter Leistung erfolgen sollte. D er Schuldner kam d ies er Bitte nach. Weitere Vereinbarungen wurden nicht getro f- fen. Leistet der Dienstberechtigte dem aus einem Dienstvertrag Verpflichteten einen Vorschuss, handelt es sich regelmäßig um eine vorwegge nommene Ti l- gung des Vergütungsanspruchs , die ohne Aufrechnung oder sonstige Erklärung die Erfüllung des später entstehenden Lohnanspruchs bewirkt (MünchKomm - BGB/Müller - Glöge, 6. Aufl., § 614 Rn. 18; Palandt/Weidenkaff, BGB, 72. Aufl., § 614 Rn. 3; BAGE 103 , 1, 6 ). So liegt d e r Fall auch hier. Mit seinem Vorschuss erfüllte der Schuldner den Vergütungsanspruch des Beklagten im Umfang der späteren Abrechnung. Die Verfügung, die in der Zahlung des Vorschusses lag, war mit der Übergabe des Vorschusses an d en Beklagten abgeschlossen. Die da mit einhergehend e stillschweigend getroffene Absprache betreffend die spätere Abrechnung hatte einen ausschließlich schuldrechtlichen Charakter. Für die Annahme , es sei eine 14 15 - 9 - aufschiebend bedingte Aufrechnungsvereinbarung g etroffen worden, ist daher kein Raum. E s kommt deshalb auch nicht darauf an, ob eine vereinbarte Au f- rechnung als Vorausverfügung unwirksam wäre, weil ein Zustimmungsvorbehalt nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO angeordnet wurde, bevor die aufz u- rechne nde Vergütungsf orderung entstand. b) E ine der angeordneten Verfügungsbeschränkung unterfallende und deshalb mangels Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters unwirksame Verfügung des Schuldners, die den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch beg ründen könnte, lässt sich auch sonst nicht feststellen. Der Abruf von weit e- ren Beratungsleistungen durch den Schuldner nach Anordnung der Verfügungs - beschränkung, der zu Vergütungsansprüchen des Beklagten und damit zur Ver minderung des Anspruch s des Schuld ners auf Rückzahlung des Vorschu s- ses führte, stellte kein Verfügungsgeschäft dar, sondern allenfalls ein Verpflic h- tungsgeschäft. Verpflichtungsgeschäfte kann der Schuldner auch nach der A n- ordnung eines Zustimmungsvorbehalts uneingeschränkt eingehen (BGH, U rteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 1/09, WM 2010, 222 Rn. 26). III. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist au f- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Recht s- verletzung bei der Anwendung des Ges etzes auf das festgestellte Sachverhäl t- nis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). 16 17 - 10 - Die Klage ist im noch anhängigen Umfang abzuweisen. Sie ist entgegen d er Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht unter dem rechtlichen G e- sichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet (§§ 129 ff, § 143 Abs. 1 InsO). Die Klägerin ist für einen solchen Anspruch nicht aktivlegitimiert, weil sich die mit dem Insolvenzverwalter am 8./9. Juli 2009 geschlossene Abtretungsverei n- barung nicht auf Ansprüche wegen Insolvenzanfechtung erstreckte. Nach d em Wortlaut der Erklärung trat der Insolvenzverwal ter sämtliche Ansprüche des Schuldners gegen den Beklagten im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit für den Schuldner an die Klägerin ab , insbesondere den Anspruch auf ordnung s- gemäße Abrechnung des Vorschusses sowie auf Zahlung des gemäß or d- nun gsgemäßer Abrechnung zur Rückzah lung anstehenden Betrages. Das Recht zur Insolvenzanfech tun g steht allein dem Insolvenzverwalter zu , Anspr ü- che auf anfechtungsrechtliche Rückgewähr sind deshalb keine Ansprüche des Schuldners im Sinne der Abtretungsvereinbarung . Der Insolvenzverwalter hat im Übrigen im vorliegenden Rechtsstreit selbst vorgetragen, er habe die strei t- gegenständlichen Ansprüche auf Abrechnung und Rückzahlung des Übe r- schusses abgetreten, Anfechtungsansprüche seien hingegen " mitnichten " G e- genstand des Rechtsstreits. Gegen die Einbeziehung von Anfechtungsanspr ü- chen in die Abtretungserklä rung spricht ferner, dass die rechtliche Möglichkeit der Abtretung von Anf echtungsa nsprüchen von der höchstrichterlichen Rech t- sprechung erst später anerkannt wurde ( BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 91/10, WM 2011, 1080 ) . Es kommt deshalb weder dara uf an, ob die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs gegeben waren, noch 18 - 11 - braucht die im Urteil vom 17. Februar 2011 (aaO Rn. 12 f) offen gelassene Fra - ge entschieden zu werden, ob der Zessionar einen abgetretenen Anfechtung s- anspruch auch dann noch w eiterverfolgen kann, wenn das Insolvenzverfahren aufgehoben ist. Kayser Gehrlein Fischer Grupp Möhring Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 15.12.2010 - 903 O 295/08 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 17.02.2012 - 8 U 88/11 -
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