BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 69/14 Verkündet am: 9. Oktober 2014 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Berichtigter (um die Normenzeile ergänzter) Leitsatz Nachschlagewerk: j a BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 366 Abs. 1 und 2, § 562; InsO §§ 38, 50 Abs. 1 und 2, § 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 Dauert ein Gewerbemietverhältnis mit dem Schuldner als Mieter nach Insolvenze r- öffnung fort, ist der Insolvenzverwalter nicht b erechtigt, den Erlös aus der Verwertung dem Vermieterpfandrecht unterliegender Gegenstände mit der Tilgungsbestimmung an den Vermieter auszukehren, die Zahlung vorrangig auf die nach Verfahrenseröf f- nung als Masseverbindlichkeiten begründeten Mietforderunge n und erst sodann auf die vor Verfahrenseröffnung als Insolvenzforderungen entstandenen Mietforderungen anzurechnen. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2014 - IX ZR 69/14 - OLG Karlsruhe LG Offenburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mün dliche Verhandlung vom 9. Oktober 2014 durch d ie Richter Vill, Prof. Dr. Gehrlein , die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Grupp für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Karlsruhe vom 14. März 2014 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem am 2. Dezember 2011 über das Ve r- mögen der X . GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzve r- fahren. Die Kläg erin vermietete durch Vertrag vom 4. November 2003 Gewerb e- flächen zu einer monatlichen Miete von 61.626,53 die Schuldnerin. Die Mietrückstände der Schuldnerin beliefen sich im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung auf 793.575,21 anach nutzte die Schuldnerin die Mietsache bis einschließlich April 2012 weiter. Für diesen Zeitraum sind Mieten und Nebenkosten in Höhe von 559.709,06 g- te Zahlung in Höhe von 165.506,70 dem 1 2 - 3 - Vermieterpfandrecht der Klägerin unterliegenden Anlage - und Umlaufverm ö- gen s der Schuldnerin kehrte der Beklagte einen Betrag von 898.526 Klägerin mit der Bestimmung aus, dass die Zahlung vorrangig auf die noch o f- fenen Masseverbindlichkeiten vo n 394.202,36 z- forderungen von 793.575,21 sei . Die Klägerin, die diese Tilgungsbestimmung für unwirksam erachtet und die erhaltenen Zahlungen zuvörderst den vor Verfahrenseröffnung begründeten Mietrückständen g utbringt, verlangt mit der Klage Zahlung der im Zeitraum nach Verfahrenseröffnung angefallenen Miete in Höhe von insgesamt noch offenen 289.251,57 a- ge stattgegeben. Mit der von dem Berufungsger icht zugelassenen Revision ve r- folgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt (vgl. ZInsO 2014, 1564), der B e- klagte habe nicht aufgrund der vo n ihm erklärten Tilgungsbestimmung die hier eingeklagten, nach Verfahrenseröffnung entstandenen Mietforderungen begl i- chen. Die Tilgungsbestimmung sei unwirksam, weil die Verwertungsabrechnung zunächst auf die durch das Absonderungsrecht gesicherten Insolve nzforderu n- 3 4 5 - 4 - gen erfolgen müsse. Das Leistungsbestimmungsrecht des § 366 BGB stehe dem Schuldner bei der Verwertung von Sicherheiten nicht zu. Vielmehr sei bei der Befriedigung von durch ein Absonderungsrecht gesicherten Forderungen die Rangfolge des § 367 Ab s. 1 BGB anzuwenden. Es bestehe kein Grund für eine abweichende Beurteilung eines Leistungsbestimmungsrechts des Inso l- venzverwalters. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die Klageford e- rung in Höhe von 289.251,57 Mietforderungen zum Gegenstand hat, ist nicht durch die vornehmlich auf die offenen Insolvenzforderungen anzurechnende Zahlung des Beklagten über 898.526 362 Abs. 1 BGB). 1. Das Mietverhältnis zwischen der Klägerin als Vermieterin und der Schuldnerin als Mieterin dauerte über die Verfahrenseröffnung hinaus vereinb a- rungsgemäß bis zum 30. April 2012 an. Darum schuldet der Beklagte als Ma s- severbindlichkeit Zahlung d er ausbedungenen Miete bis Vertragsende. Miet - und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gege n- stände oder Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Das Mietverhältnis wird folglich nicht durch d ie Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens beendet (BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, WM 2003, 984, 985; vom 22. Mai 2014 - IX ZR 136/13, WM 2014, 1239 Rn. 8). § 108 Abs. 1 InsO verdrängt insoweit § 103 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 22. Mai 2014, aaO) . Ansprüche aus einem gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 6 7 8 - 5 - InsO nach Insolvenzeröffnung fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseve r- bindlichkeiten, wenn ihre Erfüllung für die Zeit nach der Eröffnung des Inso l- venzverfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 Ins O; BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - IX ZR 9/12, WM 2013, 138 Rn. 10). Da das Mietverhältnis fortwirkt, kann die Klägerin von dem Beklagten die Begleichung der nach Ve r- fahrenseröffnung entstandenen Mietforderungen beanspruchen. 2. Diese Verbindlichke iten über noch offene 289.251,57 durch die Zahlungen von insgesamt 898.526 362 Abs. 1 BGB ). Der Beklagte kann sich nicht darauf berufen, im Wege einer Tilgungsb e- stimmung (§ 366 Abs. 1 BGB) die nach Verfahrenseröffnung begründeten, mit der Klage verfolgten Mietforderungen berichtigt zu haben. a) Dem Schuldner steht das Tilgungsbestimmungsrecht des § 366 Abs. 1 BGB nicht zu, wenn der Gläubiger entweder im Wege der Zwangsvollstreckung oder durch Verwertung einer von dem Schuldner gestellten Si cherung befriedigt wird. aa) Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine freiwillige Leistung bildet. Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konsequenz daraus, dass die Zahlung vom Sch uldner ausgeht. Bereits der Wortlaut des § 366 Abs. 1 BGB lä ss t erkennen, da ss die Befugnis zur Tilgungsbestimmung nur dem Schuldner zustehen soll, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, wobei der Zeitpunkt der Ausübung grundsätzlich mit dem Zeitpu nkt dieser Tätigkeit ("bei der Leistung") überei n- stimmen muss. Diese Auslegung der Vorschrift erscheint auch unter Gerechti g- keitsgesichtspunkten angemessen. Es wäre schwer verständlich, wenn die in dem Tilgungsbestimmungsrecht liegende Vergünstigung nicht nur dem Schul d- 9 10 11 - 6 - ner zugute käme, der wenigstens einen Teil der geschuldeten Leistungen e r- bringt, sondern auch demjenigen, der pflichtwidrig nicht leistet und daher im Wege der Zwangsvollstreckung in Anspruch genommen werden mu ss . Das Ti l- gungsbestimmungsrecht steht deshalb nur dem Schuldner zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss (BGH, Urteil vom 23. Februar 1999 - XI ZR 49/98, BGHZ 140, 391, 394; vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07 , WM 2008, 1298 Rn. 22; MünchKomm - BGB/Fetzer, 6. Aufl., § 366 Rn. 5; Bamberger/Roth/Dennhardt, BGB, 3. Aufl., § 366 Rn. 4; Soergel/Schreiber, BGB, 13. Aufl., § 366 Rn. 7, 9; Erman/Buck - Heeb, BGB, 14. Aufl., § 366 Rn. 6a; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 366 Rn. 3; Pfeiffer, in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 9. Aufl., § 366 Rn. 10; aA Staudinger/Olzen, BGB, 2011, § 366 Rn. 5). Der Bundesg e- richthof hat es deshalb auch abgelehnt, dem Schuldner das Recht zuzubilligen, gegenüber dem vollstreckenden Grundschu ldgläubiger zu bestimmen, welche von mehreren durch die Grundschuld gesicherten Forderungen des Gläubigers mit dem Erlös aus der Zwangsversteigerung des Grundstücks befriedigt werden sollen (BGH, Urteil vom 23. Februar 1999, aaO S. 391, 393 ff; vom 28. Jun i 2000 - XII ZR 55/98, nv, Umdruck S. 7 f). bb) Mangels einer freiwilligen Zahlung gilt in Fällen der Verwertung einer Sicherung grundsätzlich nichts anderes als für die Beitreibung im Wege der Zwangsvollstreckung (BGH, Urteil vom 3. Juni 2008, aaO R n. 22; vom 17. Februar 2011 - IX ZR 83/10, WM 2011, 561 Rn. 15; LG Darmstadt, ZIP 2005, 456 f; MünchKomm - BGB/Fetzer, aaO; Bamberger/Roth/Dennhardt, aaO; Soergel/Schreiber, aaO; Erman/Buck - Heeb, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO; Pfeiffer, aaO; zustimmend auch St audinger/Olzen, aaO § 366 Rn. 10). Darum ist § 366 Abs. 1 BGB bei einer Befriedigung des Vermieters durch Zugriff auf eine Mietkaution nicht anwendbar (BGH, Urteil vom 12. Januar 1972 - VIII ZR 12 - 7 - 26/71, WM 1972, 335, 337; OLG Hamburg, ZMR 2008, 714 , 715 f ; S taudi n- ger/Olzen, aaO). Eine einseitige Tilgungsbestimmung ist mithin im Fall der Au s- kehr des Erlöses einer Sicherheit an den Sicherungsnehmer nicht zulässig (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011, aaO). b) Nach diesen Maßstäben ist die von dem Beklagten ge troffene Lei s- tungsbestimmung un beachtlich, weil die Befriedigung einmal im Rahmen eines der Einzelzwangsvollstreckung insoweit gleichstehenden Insolvenzverfahrens erfolgte und zum anderen aus dem Erlös der Verwertung einer der Klägerin gewährten Sicherung herrührt. aa) Scheidet bei Beitreibungen in der Einzelzw angsvollstreckung ein Leistungsbestimmungsrecht des Schuldners aus, hat dies bei Leistungen im Rahmen einer Insolvenz als Gesamtvollstreckungsverfahren ebenfalls zu ge l- ten. (1) Das Insolvenz verfahren bildet gemäß § 1 Satz 1 InsO ein Gesam t- vollstreckungsverfahren zur gemeinschaftlichen Befriedigung sämtlicher Glä u- biger, indem das Schuldnervermögen verwertet und sein Erlös an die Gläubiger verteilt wird (Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 1 Rn. 4). Zu r Verwirklichung dieses Zwecks wird das Schuldnervermögen mit der Verfahrenseröffnung haftung s- rechtlich der Gläubigergesamtheit zugeordnet (Uhlenbruck/Pape, InsO, 13. Aufl., § 1 Rn. 2). Den Verfahrensgläubigern sind nicht nur die Insolven z- gläubiger (§ 38 I nsO), sondern auch die Massegläubiger (§§ 53 ff InsO) zuz u- rechnen (Jaeger/Henckel, InsO, § 1 Rn. 4). Das Insolvenzverfahren als G e- samtvollstreckungsverfahren unterscheidet sich von der Einzelvollstreckung im Wesentlichen darin, dass an die Stelle des Prior itätsgrundsatzes der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung tritt (HK - InsO/Kirchhof, 7. Aufl., § 1 Rn. 4; 13 14 15 - 8 - MünchKomm - InsO/Stürner, 3. Aufl., Einleitung Rn. 1). Folgerichtig können I n- solvenzgläubiger gemäß § 87 InsO ihre Forderungen nach der Eröffnung des I nsolvenzverfahrens nur noch nach den Vorschriften des Insolvenzrechts durch Anmeldung zur Insolvenztabelle verfolgen. Zwangsvollstreckungen sind gemäß § 89 Abs. 1 InsO weder in die Insolvenzmasse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners zulässig (BGH, Urteil vom 21. Februar 201 3 - IX ZR 92/12, WM 2013, 574 Rn. 21). (2) Soweit die Rechtsausübung des Schuldners in der Einzelzwangsvol l- streckung Beschränkungen unterliegt, gelten diese erst recht auch für das i n- solvenzrechtliche Gesamtvollstreckungsver fahren, das Ausdruck einer umfa s- senden Leistungsunfähigkeit des Schuldners ist. Ein Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB kommt in der Zwangsvollstreckung und dementspr e- chend in der Insolvenz als Gesamtvollstreckungsverfahren nicht zum Tragen (Obe rmüller, NZI 2011, 663; Lütcke, NZI 2012, 262, 263 f), weil in einem Inso l- venzverfahren ebenso wie bei einer Zwangsvollstreckung von einer freiwilligen Leistung des Schuldners, ohne dass es der Ausübung eines Vollstreckung s- drucks auf den Insolvenzverwalter bedarf ( unzutreffend OLG Dresden, ZIP 2011, 2266, 2267), keine Rede sein kann (Obermüller, aaO; Lütcke, aaO). Mit Rücksicht auf den Vollstreckungscharakter der insolvenzrechtlichen Verwertung ist der Insolvenzverwalter darum nicht befugt, bei der Erlösver teilung eine Ti l- gungsbestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB zu treffen (BGH, Urteil vom 12. Februar 1985 - VI ZR 68/83, ZIP 1985, 487, 489 f ; Schmidt/Jungmann, aaO § 187 Rn. 5; Wagner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 187 Rn. 7). Schon alleine au s dieser Erwägung ging die von dem Beklagten als I n- solvenzverwalter bei seiner Zahlung mit Wirkung für den Schuldner verlautbarte Tilgungsbestimmung ins Leere. 16 - 9 - bb) Ferner war für eine Tilgungsbestimmung des Beklagten kein Raum, weil die Klägerin aus d em Erlös der Verwertung einer ihr zustehenden Sich e- rung befriedigt wurde. (1) Die Klägerin war als Vermieterin Inhaberin eines Vermieterpfan d- rechts (§ 562 Abs. 1 BGB), das sich auf die vor und nach Verfahrenseröffnung fällig werdenden Mietforderungen erstreckte ( vgl. BGH, Urteil vom 14. Deze m- ber 2006 - IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196 Rn. 11; MünchKomm - InsO/Ganter, 3. Aufl., § 50 Rn. 90; HK - InsO/Lohmann, 7. Aufl., § 50 Rn. 22). Infolge seines unmittelbaren Besitzes waren die dem Vermieterpfandrecht der Klä gerin unte r- liegenden Gegenstände durch den Beklagten als Insolvenzverwalter zu verwe r- ten (§ 166 Abs. 1, § 50 InsO, § 562 BGB; BT - Drucks. 12/2443 , S. 178). Auch bei Verwertung einer Sicherheit in der Insolvenz ist dem Insolvenzverwalter - hier dem Beklagten - eine Tilgungsbestimmung verwehrt (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 83/10, WM 2011, 561 Rn. 15). Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Beklagte gemäß § 166 Abs. 1 InsO ein eigenes Verwertungsrecht wahrnimmt und mit seiner Tilgungsbestimmung die Befriedigungsinteressen der Gläubigergesam t- heit verfolgt ( so aber OLG Dresden ZIP 2011, 2266, 2267 f). Das Verwertung s- recht des Insolvenzverwalters dient dem Zweck, eine Fortführung und Sani e- rung des Unternehmens zu ermögl ichen und durch eine vorteilhafte Gesam t- veräußerung die Interessen der gesicherten Gläubiger zu fördern (BT - Drucks., aaO). Nachteile zu Lasten des Absonderungsberechtigten sollen, wie die Pflicht des § 168 InsO zur Wahrnehmung einer günstigen Verwertungsmö glichkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2010 - IX ZR 208/08, WM 2010, 1038 Rn. 3; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 264/12, WM 2013, 1723 Rn. 4) und die Pflicht des § 169 InsO zur Verzinsung bei einer verzögerten Verwertung (BGH, Urteil vom 17 18 19 - 10 - 17. Februar 2011, aaO Rn. 13) belegen, tunlichst vermieden werden. Das A b- sonderungsrecht erfasst im Interesse des Absonderungsberechtigten nach I n- solvenzeröffnung fällig werdende Ansprüche auf Kosten und Zinsen (BGH, U r- teil vom 17. Juli 2008 - IX ZR 132/07, WM 2008, 1660 Rn . 7 ff). Die Tilgungsre i- henfolge des § 367 Abs. 1 BGB gilt zu seinen Gunsten auch für die seit der E r- öffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Zinsen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2011, aaO Rn. 13). Findet § 367 BGB in einem Insolvenzverfahren uneingeschrän kte Anwendung, verleiht das Gesetz folgerichtig dem Insolven z- verwalter auch kein von dem allgemeinen Verständnis des § 366 Abs. 1 BGB abweichendes Tilgungsbestimmungsrecht (vgl. LG Darmstadt, ZIP 2005, 456 f; Mitlehner, E W iR 2011, 819, 820). (2) Entg egen der von der Revision (im Anschluss an Zimmer, ZInsO 2010, 1261, 1266, 1268 f) vertretenen Auffassung lässt sich die Regelung des § 190 Abs. 3 Satz 1 InsO nach Inhalt und Zielsetzung nicht als lex specialis zu den §§ 366 ff BGB begreifen (Cranshaw, jur isPR - InsR 2/2012 Anm. 4). Die B e- stimmung des § 190 Abs. 3 InsO entlastet die Gläubiger lediglich von den O b- liegenheiten des § 190 Abs. 1 und 2 InsO, ohne dem Insolvenzverwalter, der den Ausfall des Gläubigers zu schätzen hat, ein Gestaltungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB zuzuweisen (vgl. BT - Drucks. 12/2443 , S. 186). War der Schuldner zu einer Tilgungsbestimmung nicht befugt, gilt gleiches für den Insolvenzverwa l- ter, dem insoweit nicht mehr Rechte als dem Schuldner zugebilligt werden kö n- nen (Obermüller, NZI 2 011, 663, Lütcke, NZI 2012, 263, 264; aA Zimmer, aaO S. 1266). 3. Die Zahlungen des Beklagten über insgesamt 898.526 gemäß § 366 Abs. 2 BGB zuvörderst auf die bis zur Verfahrenseröffnung en t- 20 21 - 11 - standenen, ebenfalls offenen älteren Mietrückstände anzurechnen. Mithin ist die Klageforderung begründet. Ist d er Schuldner dem Gläubiger aus me h r eren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird gemäß § 366 Abs. 1 BGB diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Lei stung bestimmt. Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so gilt die gesetzliche Tilgungsreihenfolge des § 366 Abs. 2 BGB. Danach wird insbesondere die zunächst fällige Schuld und unter mehreren fäll i- gen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sic herheit bietet, g e- tilgt. Schuldet der Mieter - wie im Streitfall - mehrere Mietraten, ist § 366 BGB entsprechend anwendbar (BGH, Urteil vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373 f ; vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, BGHZ 91, 375, 379). Danach wird die älteste Rate, die zuerst verjähren würde und daher der Klägerin geri n- gere Sicherheit bietet, getilgt (BGH, Urteil vom 5. April 1965, aaO S. 1374; vom 19. November 2008 - XII ZR 123/07, BGHZ 179, 1 Rn. 19) . Folglich ist die Zah - 22 - 12 - lung über 898.526 e- gründeten Mietforderungen und nicht die später entstandene, weiter offene Kl a- geforderung anzurechnen. Vill Gehrlein Lohmann Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Offenburg, Entscheidung vom 12.10.20 12 - 2 O 250/12 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 14.03.2014 - 14 U 180/12 -
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