ECLI:DE:BGH:2018 :161018UXIZR69.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 69/18 Verkündet am: 16. Oktober 2018 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 495 Abs. 1, § 242 Cc Zu r Verwirkung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensvertr ä- gen. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2018 - XI ZR 69/18 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richte rinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 9. Januar 2018 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um die Wirksamkeit des Widerru fs der auf den A b- schluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärung des Klägers. Der Kläger, ein Versicherungsvermittler, schloss im September 2005 mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 320.000 30. September 2015 festen Nominalzinssatz von 3,98% p.a. Zur Sicherung der Ansprüche der Beklagten dienten ein Grun dpfandrecht und Ansprüche aus e i- nem Versicherungsvertrag. Bei Abschluss des Darlehensvertrags belehrte die Beklagte den Kläger über sein Widerrufsrecht wie folgt: 1 2 - 3 - - 4 - Der Kläger erbrachte Zins - und Tilgungsleistungen. Nachdem er ve r- schiedentlich mit Leist ungen an die Beklagte in Rückstand geraten war, einigte er sich im September 2011 mit der Beklagten auf eine vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags. Er leistete an die Beklagte eine "Vorfälligkeitsentsch ä- digung" in Höhe von 15.287,13 dem 11. November 2014 widerrief sein vorinstanzlicher Prozessbevollmächti g- ter für den Kläger dessen auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Wi l- lenserklärung. Zugleich for derte er die Beklagte zur Erstattung des Aufh e- bungsentgelts bis zum 21. November 2014 "nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Erhalt des Betrages an meinen Mandaten" auf. Die Beklagte wies den Widerruf mit Schreiben vom 19. N ovember 2014 zurück. Seine Klage auf Zahlung von insgesamt 32.227,78 abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht, nac h- dem es den Kläger auf die Unschlüssigkeit seines Begehrens auf Erstattung einer "Zinsdifferenz" und auf Herausga be mutmaßlich gezogener Nutzungen hingewiesen hat und der Kläger zum Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht erschienen ist, durch Versäumnisurteil zurückg e- wiesen. Gegen dieses Versäumnisurteil hat der Kläger Einspruch eingelegt un d seine Berufung teilweise zurückgenommen mit der Maßgabe, dass er zuletzt noch beantragt hat, die Beklagte zur Rückzahlung des überwiegenden Teils des Aufhebungsentgelts in Höhe von 15.280,13 Prozentpunkten über dem Basiszi nssatz seit dem 22. November 2014 zu veru r- teilen. Dem Berufungsantrag in der zuletzt gestellten Form hat das Berufung s- gericht vollständig entsprochen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie ihr Begehre n auf Zurückwe i- sung der Berufung weiterverfolgt. 3 4 - 5 - Entscheidungsgründe : Die Revision der Beklagten hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG Karlsruhe, ZIP 2018, 467 ff.) hat zur B e- gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe seine auf Abschluss des Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung noch im Jahr 2014 widerrufen können, weil die Beklagte ihn bei Vertragsschluss fehlerhaft über das ihm zukommende Widerrufsrecht b e- lehrt habe. Das Widerrufsrecht des Klägers sei nicht verwirkt. Als einziger Umstand, der das Vertrauen der Beklagten habe begründen können, dass der Kläger nicht mehr widerrufen werde, könne die einvernehmliche Ablösung des Darl e- hens gelten. Dies genüge auch bei einer Wechselwirkung von Zeitmoment ne un Jahre zwischen Vertragsschluss und Widerruf und U m- standsmoment nicht, um eine Verwirkung zu bejahen. Sonstige Umstände l ä- gen nicht vor. Die Verwendung der "zurückgeflossenen Gelder" sei kein ve r- trauensbegründender Umstand, der zur einvernehmlichen Bee ndigung des Da r- lehensvertrags hinzutrete. Die Freigabe von Sicherheiten könne ebenfalls keine geeignete Vertrauensinvestition sein. Der Kläger habe das Widerrufsrecht auch nicht sonst rechtsmissbräuc h- lich ausgeübt. Der Kläger verlange nach teilweiser Rü cknahme der Berufung "nur noch die Vorfälligkeitsentschädigung zurück". Er beanspruche nicht mehr die Herausgabe von der Beklagten mutmaßlich gezogener Nutzungen. Dieses 5 6 7 8 9 - 6 - Vorgehen rechtfertige den Vorwurf der Treuwidrigkeit nicht. Es erscheine "vie l- mehr rec ht und billig, dass die Beklagte die Vorfälligkeitsentschädigung nicht behalten" dürfe. Zu dem Zeitpunkt, zu dem der Kläger den Wunsch nach einer vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags geäußert habe, sei von der B e- klagten "während der Verhandlungen ü h- rung des Klägers zu erwarten" gewesen. II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zu treffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe den Kläger unrichtig über das ihm zustehende Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 7. November 2017 XI ZR 3 69/16, WM 2018, 45 Rn. 15), weisen zur Anwendung des § 242 BGB revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf. 1. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Frage, ob das Wide r- rufsrecht des Klägers verwirkt sei, zulasten der Beklagten wesentliche G e- si chtspunkte unberücksichtigt gelassen. a) Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt neben einem Zei t- moment ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zei t- raum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete 10 11 12 - 7 - Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zeit - und Umstandsm o- ment können nicht voneinander unabhängig betrachtet werden, sondern stehen in einer Wechselwirkung. Je länger der Inhaber des Rechts untätig bleibt, desto mehr wird der Gegner in seinem Vertrauen schutzwürdig, das Recht werde nicht mehr ausgeübt werden (Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 9; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 9). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten b eruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich letztlich nach den vom Tatrichter festzustellenden und zu würdigenden U mständen des Einzelfalles, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 40 und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 37, vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30, vom 21. Februar 2017 XI ZR 185/16, BGHZ 214, 94 Rn. 33 sowie vom 14. März 2017 XI ZR 442/16, WM 2017, 849 Rn. 27; S e- natsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO). Die Bewertung des Tatrichters kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden, ob sie auf einer tragf ä- higen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksic h- tigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt oder von e i- nem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, aaO, Rn. 18 und XI ZR 564/15, aaO, Rn. 43; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018, aaO ). b) Das Berufungsgericht hat zulasten der Beklagten erhebliche G e- sichtspunkte bei der Prüfung der Verwirkung unberücksichtigt gelassen. Dass die Beklagte mit Leistungen des Klägers nach Beendigung des Da r lehensvertrags gearbeitet hat, ist ein Umstand, der bei der Entscheidung 13 14 - 8 - über die Verwirkung des Widerrufsrechts veranschlagt werden kann (Senatsb e- schluss vom 5. Juni 2018 XI ZR 577/16, juris Rn. 4). Das Berufungsgericht, das gemeint hat, die " Weiterverwendung der zurückgeflossenen Gelder " sei generell " kein vertrauensbegründender Umstand, der zur einvernehmlichen Da r lehensablösung " hinzutrete, hat ihn bei der Prüfung der Verwirkung des W i- derrufsrechts nic ht wie geboten mit in den Blick genommen. Entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts, das die Würdigung dieses Umstands bei der Prüfung der Verwirkung kategorisch ausgeschlossen hat, ist überdies die Tatsache, dass der Darlehensgeber Sicherheiten freigeg e- ben hat, ein Aspekt, den der Tatrichter bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen kann. Dem steht nicht entgegen, dass der Darlehensgeber nach Beendigung des Darlehensvertrags und vollständiger Erfüllung der aus dem unwiderrufenen Darlehe nsvertrag resultierenden Pflichten des Darlehen s- nehmers die Sicherheiten ohnehin freizugeben hätte. Vom Darlehensgeber b e- stellte Sicherheiten sichern regelmäßig auch Ansprüche aus einem Rückg e- währschuldverhältnis nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier ma ßgeblichen, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB. Dem Rückgewähranspruch des Darlehensnehmers aus der Sicherungsabrede haftet die für den Fall des Widerrufs auflösende Rechtsbedingung einer Reval u- tierung an. Beendet der Darlehensgeber trotz der Möglichkeit der Revalutierung durch Rückgewähr der Sicherheit den Sicherungsvertrag, kann darin die Au s- übung beachtlichen Vertrauens im Sinne des § 242 BGB liegen (Senatsurteil vom 11. September 2018 XI ZR 125/17, n.n.v. , Rn. 34 ; Senatsbeschlüsse vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 20 und vom 7. März 2018 XI ZR 298/17, juris). Unzutreffend ist der Einwand der Revisionserwiderung, eine Freigabe von Sicherheiten in unmittelbarem Zusammenhang mit der Beendigung des 15 16 - 9 - Darlehensvertrags tauge nicht, um die Ausübung beachtlichen Vertrauens zu belegen. Einen Rechtssatz des Inhalts, Dispositionen des Darlehensgebers im Vertrauen auf das Unterbleiben des Widerrufs seien bei beendeten Verbra u- cherdarlehensverträgen für das Umstandsmoment nur dann beachtlich, wenn zwischen der Beendigung des Darlehensvertrags und diesen Dispositionen ein gewisser Zeitraum liege, hat der Senat für die Verwirkung des Rechts zum W i- derruf der auf Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags geri chteten Wi l- lenserklärung nicht aufgestellt. Nimmt der Tatrichter das zusätzliche Erfordernis eines Zeitmoments in den Blick, kann er mithin die zeitnahe Freigabe von S i- cherheiten bei der Prüfung des Umstandsmoments berücksichtigen (Senatsb e- schluss vom 7. M ärz 2018 XI ZR 298/17, juris). 2. Überdies weisen die Erwägungen des Berufungsgerichts Rechtsfehler auf, soweit es eine sonst rechtsmissbräuchliche Ausübung des Widerrufsrechts verneint hat. a) Die Ausübung eines Verbraucherwiderrufsrechts kann i m Einzelfall e i- ne unzulässige Rechtsausübung aus sonstigen Gründen darstellen und in W i- derspruch zu § 242 BGB stehen, obwohl die Voraussetzungen einer Verwirkung nicht vorliegen. Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet eine allen Re chten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderu n- gen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur mit Hilfe einer umfassenden Bewertung der gesamten Fallumstä nde entschieden we r- den, wobei die Interessen aller an einem bestimmten Rechtsverhältnis Beteili g- ten zu berücksichtigen sind. Diese Bewertung vorzunehmen ist Sache des Tatrichters und demgemäß in der Revisionsinstanz nur daraufhin zu überpr ü- fen, ob sie auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht, alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrung s- 17 18 - 10 - sätze verstößt oder von einem falschen Wertungsmaßstab ausgeht (Senatsu r- teile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 18 und XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 43). b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht fehlerhaft ang e- nommen, die Beschränkung der klägerischen Berufung auf die Rückgewähr des Aufhebungsentgelts nach einem Hinweis des Berufungsgerichts auf Bedenken gegen die Schlüssigkeit des weiteren Begehrens des Klägers schließe die A n- wendung des § 242 BGB aus. Das Berufungsgericht hat denkgesetzwidrig " Umstände, die den Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs bei der Ausübung des Widerrufsrechts begründen kö nnten " , aufgrund des Prozessverhaltens des Kl ä- gers lange nach Erklärung des Widerrufs ausgeschlossen. Die zunächst a n- hand des Verhaltens des Klägers bei Ausübung des Widerrufsrechts zu bean t- wortende Frage, ob ihm ein Rechtsmissbrauch zur Last fällt (BGH, U rteil vom 23. Januar 1991 VIII ZR 42/90, WM 1991, 897, 900; Kähler in BeckOGK BGB, § 242 Rn. 373 [Stand: 15. Juni 2018]), ist von der Frage zu trennen, ob bis zur letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Umstände eingetreten sind, die den Vorwurf des Rech tsmissbrauchs ausschließen (vgl. zu diesem Zeitpunkt S e- natsurteil vom 7. November 2017 XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 17; P a- landt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 38). c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Bewertung, der Darlehensn ehmer habe das Widerrufsrecht rechtsmissbräuchlich ausgeübt, auch nicht deshalb per se ausgeschlossen, weil der Darlehensgeber im Zuge der Verhandlungen über die vorzeitige Beendigung des Darlehensvertrags ke i- ne Nachbelehrung erteilt hat. Die Nachbelehrung hat nicht den Zweck, den Da r- lehensnehmer in Fällen der vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags vor der Entrichtung eines Aufhebungsentgelts zu bewahren. Der Darlehensgeber hat die Möglichkeit, nicht eine Verpflichtung zur Nachbelehrung. Die Verpflic h- 19 20 - 11 - tung, den Darlehensnehmer deutlich über sein aus § 495 Abs. 1 BGB folgendes Widerrufsrecht nach Maßgabe des bis zum 10. Juni 2010 geltenden Rechts zu belehren, ist keine Dauerverpflichtung, die ab dem Vertrags schluss als Ve r- pflichtung zur Nachbelehrung gleichsam ständig neu entstünde. Mit der Präz i- sierung der Modalitäten einer Nachbelehrung im Zuge der Einführung des § 355 Abs. 2 Satz 2 BGB in der Fassung des OLG - Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 ( BGBl. I S. 2850) wollte der Gesetzgeber vielmehr befürcht e- te Härten für die Unternehmer aus der zeitgleichen Einführung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB kompensieren (Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 19). - 12 - III. Das Berufu ngsurteil unterliegt der Aufhebung (§ 562 ZPO). Der Senat, der der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteile vom 10. Oktober 2017 XI ZR 393/16, WM 2017, 224 7 Rn. 11, vom 3. Juli 2018 XI ZR 702/16, WM 2018, 1601 Rn. 16, vom 24. Juli 2018 XI ZR 305/16, juris Rn. 19 und vom 11. September 2018 XI ZR 125/17, n.n.v. , Rn. 35 ), verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufung s- geri cht zurück (§ 563 Abs. 1 ZPO). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 26.11.2015 - 9 O 146/15 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 09.01.2018 - 17 U 219/15 - 21
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