BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 70/06 Verk374ndet am: 26. M344rz 2008 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 26. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-ter Scharen, die Richterin M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 16. Mai 2006 verk374n-dete Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten, die im Bautr344gergesch344ft t344tig ist, die Verg374tung f374r Werbema337nahmen aufgrund eines Vertrags vom 7. Au-gust 2003. Die Kl344gerin verpflichtete sich in diesem Vertrag, auf ihrem von den Parteien so genannten Videoboard am 205 Bahnhofsvorplatz Werbevi- deoclips der Beklagten, die diese der Kl344gerin zur Verf374gung zu stellen hatte, in 1 - 3 - einem Wiederholungstakt von 100 Sekunden zu zeigen. Das Entgelt betrug monatlich 2.200,-- 200 zuz374glich Mehrwertsteuer und war nach Rechnungsstel-lung monatlich im Voraus zu zahlen. Als Laufzeit des Vertrags waren zwei Jah-re (mit Verl344ngerungsm366glichkeit) vereinbart. Es wurde weiter vereinbart, dass Werbung f374r ein gleiches Produkt an gleicher Stelle ausgeschlossen sein sollte. Am 24. November 2003 stellte die Beklagte fest, dass auf dem Video-board auch Name und Internetadresse ihrer Hauptkonkurrentin in den neuen Bundesl344ndern, der T205gesellschaft (T. ), gezeigt wurden. 2 Mit Schreiben vom 27. November 2003 beanstandete die H. Wer- beagentur in Vertretung der Beklagten dies gegen374ber der Kl344gerin. In diesem Schreiben hei337t es unter anderem weiter: "Herr K. m366chte den Vertrag zum 30.11.2003 k374ndigen." Herr K. ist der Gesch344ftsf374hrer der Beklag- ten. 3 Die Werbevideos der Beklagten liefen bis Juni 2004 weiter auf dem Videoboard. Mit Schreiben vom 27. April 2004 berief sich der Gesch344ftsf374hrer der Beklagten gegen374ber der Kl344gerin darauf, dass es bei der fristlosen K374ndi-gung des Vertrags bleibe. Die Rechnung f374r die Monate Februar 2004 bis Juni 2004 zahlte die Beklagte nicht (5 x 2.552,-- 200 = 12.760,-- 200). F374r die Zeit vor Februar 2004 zahlte die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts 9.612,53 200. 4 Mit Vertrag vom 28. November 2003 verpflichtete sich die Kl344gerin wei-ter, der Beklagten 30 Werbefl344chen an so genannten Kandelabern zur Verf374-gung zu stellen. Die aus diesem Vertrag resultierende Verg374tung in H366he von 2.732,41 200 ist der H366he nach unstreitig. Die Beklagte hat dagegen jedoch mit einer ihr abgetretenen angeblichen Provisionsforderung der C. 5 - 4 - GmbH in H366he von 1.130,64 200 aufgerechnet. Sie hat weiter hiergegen und ge-gen die Klageforderung aus der Videoboardwerbung mit einem Anspruch auf R374ckzahlung des Betrags von 9.612,53 200 aufgerechnet. Diesen Anspruch hat sie damit begr374ndet, dass die Kl344gerin gegen das Konkurrenzverbot versto337en habe und ihr deshalb die R374ckzahlung der geleisteten Verg374tung schulde. Das Landgericht hat die Beklagte - bis auf einen Teil der Zinsforderung - antragsgem344337 verurteilt. Die Berufung hatte keinen Erfolg. 6 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kl344gerin tritt dem entgegen. 7 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision. 8 I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begr374ndet: 9 Die Verg374tung f374r die 334berlassung der Werbefl344che auf dem Videoboard k366nne die Kl344gerin aufgrund des Vertrags vom 7. August 2003 gem344337 247 631 Abs. 1 BGB verlangen. Der Vertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren. Dieser sei nicht durch einen R374cktritt der Beklagten gem344337 247247 634 Nr. 3, 636 BGB be-endet worden. Allerdings sei in dem Schreiben vom 27. April 2004 eine solche Erkl344rung zu sehen. Der Beklagten habe auch ein R374cktrittsgrund zugestanden, weil die Kl344gerin gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot versto337en habe. 10 - 5 - Auch h344tten die formellen Voraussetzungen der 247247 636, 323 Abs. 3 BGB vorge-legen. In dem Schreiben vom 27. November 2003 sei eine Abmahnung zu se-hen. Eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil der Mangel im Zeitpunkt der Entdeckung des Versto337es gegen die Konkurrenzklausel nicht mehr habe behoben werden k366nnen. Gleichwohl k366nne die Beklagte aus diesem Versto337 keine Rechte herleiten, denn sie habe die Werkleistung der Kl344gerin vorbehalt-los an- und damit im Sinne des 247 640 BGB abgenommen. Bei dem Werbevi-deoclip habe es sich um ein der Abnahme f344higes Werk gehandelt. Die Beklag-te habe seit dem 24. November 2003 Kenntnis davon gehabt, dass die Kl344gerin auf dem Videoboard auch Werbung des Konkurrenzunternehmens ausgestrahlt habe. Trotzdem habe sie bis zur K374ndigung des Vertrags im April 2004 und auch noch danach das Videoboard f374r ihre Werbezwecke genutzt, ohne sich Rechte wegen des Versto337es gegen die Konkurrenzschutzklausel vorzubehal-ten. Mit dieser Ingebrauchnahme und Bereitstellung der auszustrahlenden Vi-deoclips habe die Beklagte vom Standpunkt eines objektiven Dritten aus be-trachtet zu erkennen gegeben, dass sie die vorgefundenen Zust344nde auf dem Videoboard als den von der Kl344gerin vertragsgem344337 geschuldeten Erfolg aner-kenne. Damit sei ein R374cktritt vom Vertrag ausgeschlossen. Der Anspruch der Kl344gerin wegen Verg374tung der Kandelaberwerbung sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Eine ausdr374ckliche Vereinbarung 374ber die Zahlung einer Provision bestehe zwischen den Parteien unstreitig nicht. Soweit die Beklagte in erster Instanz den Zeugen H. zum Beweis der Tatsache angeboten habe, dass f374r die beteiligten Gesellschaften es eine Selbstverst344nd-lichkeit gewesen sei, dass die C. GmbH die branchen374bliche 15 prozentige Provision aus dem Wert der abgeschlossenen Werbefl344che habe erhalten sollen, handele es sich um einen unzul344ssigen Ausforschungsbeweis. 11 II. Dies h344lt rechtlicher 334berpr374fung nicht stand. 12 - 6 - 13 1. Das Berufungsgericht hat allerdings den Vertrag der Parteien im Aus-gangspunkt zutreffend als Werkvertrag qualifiziert. Die Grunds344tze der vom Be-rufungsgericht zitierten Senatsentscheidung (Urt. v. 19.06.1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406) gelten auch hier. Die Kl344gerin hat sich der Beklagten gegen-374ber verpflichtet, die von der Beklagten zu 374berlassenden Werbespots auf dem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zu zeigen. Damit ha-ben die Parteien ein bestimmtes Arbeitsergebnis vereinbart. Es handelt sich aus diesem Grunde nicht um einen Dienstvertrag, sondern um einen Werkver-trag. Da die Kl344gerin der Beklagten die Werbefl344chen nicht zum eigenen Ge-brauch 374berlassen hat, kommt auch ein Mietvertrag nicht in Betracht. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen wirksamen R374cktritt wegen eines Mangels der Werkleistung verneint. Nicht beigetreten werden kann ihm insoweit jedoch darin, ein R374cktrittsrecht scheide insoweit bereits deshalb aus, weil die Beklagte die Leistung der Kl344gerin vorbehaltlos abgenommen habe. Die dem zugrundeliegende Annahme, der Versto337 der Kl344gerin gegen den vereinbarten Konkurrenzschutz sei ein Mangel, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Diese Beurteilung tr344fe nur dann zu, wenn der Schutz vor konkurrierender Werbung Teil der geschuldeten Werkleistung und damit Haupt-pflicht des Werkvertrags gewesen w344re. Die das Schuldverh344ltnis kennzeich-nende Hauptpflicht war hier die Ausstrahlung des von der Beklagten zur Verf374-gung gestellten Werbespots. Der im Vertrag vereinbarte Ausschluss der Wer-bung f374r ein gleiches Produkt an gleicher Stelle diente dazu, die mit der Aus-strahlung der Werbespots angestrebte Werbewirkung zu sichern. Eine solche Verpflichtung ist typischerweise eher Gegenstand einer Nebenpflicht. Anhalts-punkte daf374r, dass die Parteien hier ausnahmsweise anderes vereinbart h344tten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Revision und Revisionserwiderung 14 - 7 - zeigen auch nicht auf, dass sie vorgetragen oder sonst ersichtlich geworden sind, so dass der Senat insoweit selbst entscheiden kann. 15 2. Das Berufungsurteil kann gleichwohl keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht nicht gepr374ft hat, ob der geltend gemachte Verg374tungsan-spruch infolge einer auf die Pflichtverletzung zu st374tzenden K374ndigung aus wichtigem Grund entfallen ist, und auch die Verneinung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Nachpr374fung nicht standh344lt. Die getroffenen Feststellungen erlauben keine Entscheidung der Frage, ob und gegebenenfalls f374r welchen Zeitraum eine K374ndigung ausgesprochen worden ist. Hierzu wird das Berufungsgericht zu kl344ren haben, welche Bedeutung dem Schreiben der H. Werbeagentur vom 27. November 2003 einerseits und dem Schrei- ben des Gesch344ftsf374hrers der Beklagten vom 27. April 2004 andererseits zu-kommt. Bereits im Schreiben vom 27. Dezember 2003 ist von einer K374ndigung des Vertrags die Rede. Das Berufungsgericht wird zu pr374fen haben, ob in die-sem Schreiben bereits eine K374ndigung aus wichtigem Grund wegen der Unzu-mutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages (247 314 BGB) zu sehen ist und gege-benenfalls, ob die Voraussetzungen einer solchen K374ndigung vorlagen. Ma337-geblicher Zeitpunkt f374r das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist der Zeitpunkt der K374ndigung. Das Berufungsgericht hat bisher keine Feststellungen dazu ge-troffen, ob zu diesem Zeitpunkt die Vertragsverletzung andauerte. Besteht der Grund f374r die K374ndigung in einer Vertragsverletzung, ist gem344337 247 314 Abs. 2 BGB zudem grunds344tzlich eine Fristsetzung zur Abhilfe oder eine erfolglose Abmahnung Voraussetzung f374r die K374ndigung. Sollte erst in dem Schreiben vom 27. April 2004 eine wirksame K374ndigung zu sehen sein, so k366nnte diese versp344tet erfolgt sein. Zwar k366nnte das Schreiben vom 27. November 2003 eine Abmahnung darstellen; die K374ndigung muss jedoch innerhalb angemessener Frist erfolgen, nachdem der K374ndigende vom K374ndigungsgrund Kenntnis er-langt hat. - 8 - 16 Ein K374ndigungsrecht kann sich aus einer Verletzung der Konkurrenz-schutzklausel durch die Kl344gerin ergeben. 17 Das Berufungsgericht hat diese Klausel so ausgelegt, dass nach der In-teressenlage und dem mit dem Rechtsgesch344ft verfolgten Zweck ein Schutz der Beklagten vor jeglicher Konkurrenzwerbung beabsichtigt gewesen sei. Die T. sei ein Unternehmen, das nur ein Produkt, n344mlich Immobilien in verschiedener Form anbiete, wie auch bereits ihrem auf dem Videoboard der Kl344gerin gezeig-ten Firmennamen zu entnehmen sei. Bei dieser Sachlage werde der Adressat den auf dem Videoboard gezeigten Text als Werbung f374r von diesem Unter-nehmen vertriebene Immobilien verstehen. Hierdurch sei der Wert der Werbung f374r die Beklagte zumindest gemindert gewesen. Die Auslegung der vereinbarten Klausel und die W374rdigung des Beru-fungsgerichts, die Kl344gerin habe gegen diese Klausel versto337en, werden in der Revisionsinstanz nicht angegriffen; Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Die Kl344-gerin hat folglich der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der durch die Verlet-zung der Nebenpflicht entstanden ist (247 280 BGB). Anhaltspunkte daf374r, dass die Kl344gerin die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, sind ebenfalls nicht er-sichtlich; das Berufungsgericht hat solche auch nicht festgestellt. 18 3. Ferner kommt ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der Be-klagten wegen Verletzung der Konkurrenzschutzklausel in Betracht. 19 Ein Schaden der Beklagten kann in der Beeintr344chtigung der von den Parteien mit dem Vertrag angestrebten Werbewirkung liegen. Das Berufungs-gericht wird diesen Schaden gegebenenfalls gem344337 247 287 ZPO zu sch344tzen haben, wobei eine Anlehnung an die Grunds344tze der Minderung die n344chstlie- 20 - 9 - gende und rechtlich nicht zu beanstandende M366glichkeit der Schadenssch344t-zung sein wird. Die Schadenssch344tzung ist jedoch Aufgabe des Tatrichters, der Senat kann sie nicht selbst vornehmen. Auch in diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, in welchem Zeit-raum der Versto337 gegen die vereinbarte Nebenpflicht erfolgt ist. 4. Schlie337lich wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die C. GmbH habe keine Provisionsforde- rung erworben, mit der die Beklagte aufrechnen k366nne. Nach st344ndiger Recht-sprechung gen374gt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vor-tr344gt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend ge-machte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (vgl. Sen.Urt. v. 07.03.2001 - X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887 m.w.N.). Dabei ist unerheblich, wie wahr-scheinlich die Darstellung ist und ob sie auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht (vgl. Sen.Urt. - X ZR 160/99, aaO; Sen.Urt. v. 29.09.1992 - X ZR 84/90, NJW 1993, 189). Es ist auch nicht erforderlich, im Einzelnen darzulegen, woher der Zeuge die Kenntnis hat, die in sein Wissen gestellt wird. Sollte der Zeuge 21 - 10 - nur einen 344u337eren Eindruck 374ber die Einigung der Parteien wiedergeben, so wird das Berufungsgericht dies im Rahmen der W374rdigung der Zeugenaussa-gen zu ber374cksichtigen haben. Einen Grund, den Beweisantritt als Ausfor-schungsbeweis nicht zuzulassen, stellt dies nicht dar. Melullis Scharen M374hlens Meier-Beck Gr366ning Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 30.12.2005 - 11 O 156/04 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 16.05.2006 - 9 U 4/06 (Hs) -
Full & Egal Universal Law Academy