BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 70/09 vom 9. Februar 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Gr374neberg und Maihold am 9. Februar 2010 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 2. Februar 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbe-schwerdeverfahrens und die au337ergerichtlichen Kosten der Streit-helferin, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gegenstandswert: 78.227,66 200 - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Kl344gerin verlangt von der beklagten Bank Schadensersatz im Zu-sammenhang mit einer Kapitalanlage bei der V. KG (im Folgenden: Filmfonds). 2 Die Kl344gerin und ihr Ehemann sind langj344hrige Kunden der Beklagten. In einem Beratungsgespr344ch stellte ein Mitarbeiter der Beklagten dem Ehemann der Kl344gerin anhand des Verkaufsprospekts den Filmfonds vor. Mit zwei Zeich-nungsscheinen vom 24. November 2000 beteiligte sich dieser mit einer Kom-manditanlage 374ber jeweils 150.000 DM zuz374glich 7.500 DM Agio an dem Film-fonds. Am gleichen Tag unterzeichnete auch die Kl344gerin einen gleichlautenden Zeichnungsschein 374ber eine Kommanditanlage von 150.000 DM zuz374glich 7.500 DM Agio. Im Jahr 2002 geriet der Filmfonds im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schieflage. Die Kl344gerin und ihr Ehemann werden steuerlich zusammenveranlagt. In den Jahren 2000 bis 2006 erlangten sie aus den Filmfondsbeteiligungen Steu-ervorteile 374ber insgesamt 140.411,42 200. 3 Die Kl344gerin h344lt den Verkaufsprospekt hinsichtlich der Belehrung 374ber die Risiken der Anlage f374r fehlerhaft. Dar374ber hinaus habe auch der Mitarbeiter der Beklagten ihr und ihrem Ehemann diese Risiken unzutreffend dargestellt und verharmlost. Insoweit behauptet sie unter anderem, dass nach Angaben des Mitarbeiters der Beklagten im Hinblick auf die Erl366sausfallversicherung das Risiko im schlimmsten Falle 20 bis 25% habe betragen sollen; eine solche Ver-sicherung wurde - unstreitig - nicht abgeschlossen. 4 - 4 - Mit der Klage begehrt die Kl344gerin aus eigenem und von ihrem Ehemann abgetretenen Recht von der Beklagten Schadensersatz in H366he von 234.682,97 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung s344mtlicher Anspr374che aus den Fondsbeteiligungen und die Feststellung, dass der Rechtsstreit in H366-he der nach Stellung des Mahnbescheidsantrags erfolgten Fondsaussch374ttung von 6.902,44 200 in der Hauptsache erledigt sei. Die Beklagte verlangt hilfswider-klagend die Feststellung, dass die Kl344gerin verpflichtet sei, die durch die Betei-ligung an dem Filmfonds gew344hrten Steuervorteile an sie auszukehren, soweit die ihr zugesprochenen Schadensersatzleistungen nicht der Besteuerung un-terworfen w374rden. 5 Das Landgericht hat der Klage in H366he von 94.271,55 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung s344mtlicher Anspr374che aus den Fondsbeteiligun-gen stattgegeben und sie im 334brigen abgewiesen, weil die Klage zwar dem Grunde nach begr374ndet sei, sich die Kl344gerin aber die erlangten Steuervorteile anrechnen lassen m374sse. Auf die Berufung der Kl344gerin hat das Berufungsge-richt - unter Zur374ckweisung der weitergehenden Berufung - der Klage in H366he von 156.455,31 200 nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung s344mtlicher An-spr374che aus den Fondsbeteiligungen stattgegeben und ferner festgestellt, dass der Rechtsstreit in H366he von 4.601,63 200 erledigt ist. Die Berufung der Beklagten hat es zur374ckgewiesen, deren Hilfswiderklage abgewiesen. Dies hat es im We-sentlichen wie folgt begr374ndet: 6 Die Kl344gerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus positiver Ver-tragsverletzung wegen fehlerhafter Anlageberatung nur soweit, als sie die ihr abgetretenen Anspr374che ihres Ehemanns verfolge, weil im November 2000 ein Beratungsvertrag nur zwischen ihm und der Beklagten zustande gekommen sei. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei erwiesen, dass der Mitarbei-ter der Beklagten den Ehemann der Kl344gerin bei dem Beratungsgespr344ch nicht 7 - 5 - auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen, sondern lediglich erkl344rt habe, es bestehe ein Restrisiko von maximal 25%. Entgegen der Auffassung der Be-klagten seien auf den Schaden auch nicht etwaige Steuervorteile im Wege des Vorteilsausgleichs anzurechnen, weil es sich einkommenssteuerrechtlich bei dem Filmfonds um eine Mitunternehmerschaft i.S. des 247 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG handele und daher auch die Schadensersatzleistung als Einnahme aus gewerb-licher T344tigkeit zu versteuern sei. Aufgrund dessen sei auch die Hilfswiderklage unbegr374ndet. Demgegen374ber sei die Klage unbegr374ndet, soweit die Kl344gerin einen Schadensersatzanspruch aus eigenem Recht verfolge. Sie habe in erster In-stanz die tats344chlichen Voraussetzungen f374r einen solchen Anspruch nicht schl374ssig vorgetragen. Vielmehr habe sie erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 3. November 2008 durch konkreten Sachvortrag vorgebracht, dass sie auch selbst an dem Beratungsgespr344ch am 24. November 2000 teil-genommen und aufgrund der verharmlosenden 304u337erungen des Mitarbeiters der Beklagten zum Totalverlustrisiko die Kommanditbeteiligung gezeichnet ha-be. Dieser Vortrag sei versp344tet und deshalb nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht mehr zuzulassen. 8 II. Die Revision ist nach 247 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, da das angegriffene Urteil den An-spruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschl374sse BGHZ 159, 135, 139 f. und vom 18. Januar 2005 - XI ZR 340/03, BGH-Report 2005, 939 f.). Aus demselben Grunde ist das angefochte-ne Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, 9 - 6 - als zum Nachteil der Kl344gerin erkannt worden ist, und der Rechtsstreit im Um-fang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-fungsgericht zur374ckzuverweisen. 10 1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Nichtzulassungsbe-schwerde zul344ssig, auch wenn deren Begr374ndung keine Ausf374hrungen zum Beschwerdewert nach 247 26 Nr. 8 EGZPO enth344lt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Beschwer-def374hrer innerhalb laufender Begr374ndungsfrist darlegen, dass er mit der beab-sichtigten Revision die Ab344nderung des Berufungsurteils in einem Umfang, der die Wertgrenze von 20.000 200 374bersteigt, erstreben will; dies gilt insbesondere dann, wenn Teile des Prozessstoffs abtrennbar und einer beschr344nkten Revisi-onszulassung zug344nglich sind (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juni 2002 - V ZR 148/02, WM 2002, 2431, 2433). Andererseits d374rfen keine Anforderungen an die Darlegungen einer Partei zur Zul344ssigkeit des Rechtsmittels gestellt werden, die nicht mehr dem Erfordernis einer sachgerechten Zul344ssigkeitspr374fung durch das Rechtsmittelgericht geschuldet sind und dem Rechtsmittelf374hrer die Be-schreitung des er366ffneten Rechtswegs in einer unzumutbaren, aus Sachgr374n-den nicht mehr zu rechtfertigenden Weise erschweren (BVerfG, NJW-RR 2007, 862, 863). 11 Nach diesen Ma337st344ben ist die Nichtzulassungsbeschwerde zul344ssig. Mit ihr begehrt die Kl344gerin die Zulassung der Revision "in vollem Umfang". Da das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, soweit die Kl344gerin aus eigenem Recht Anspr374che geltend macht, l344sst sich dem Berufungsurteil und dem dort in Bezug genommenen landgerichtlichen Urteil unschwer entnehmen, dass die Kl344gerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde noch einen Anspruch in H366he von 12 - 7 - 78.227,66 200 (= 157.500 DM, das sind 80.528,47 200, abz374glich der anteiligen Aussch374ttung von 2.300,81 200) verfolgt. 13 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist auch begr374ndet. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG. 14 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erw344gung zu ziehen (BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 83, 24, 35; BVerfG, NJW-RR 2001, 1006, 1007). Ein Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Geh366rsverletzung voraus, das hei337t, im Einzelfall m374ssen besondere Umst344nde vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen der Beteiligten entweder 374berhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Ent-scheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (BVerfGE 22, 267, 274; 79, 51, 61; 86, 133, 146; 96, 205, 216 f.; BVerfG, NJW 2000, 131). Eine dem verfas-sungsrechtlichen Anspruch gen374gende Gew344hrung rechtlichen Geh366rs setzt au337erdem voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welchen Tatsachenvortrag es f374r die Entscheidung ankommen kann. Es kommt deshalb im Ergebnis der Ver-hinderung eines Vortrags gleich, wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG 84, 188, 190; 86, 133, 144 f.; 98, 218, 263). b) Nach diesen Ma337st344ben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt. Das Be-rufungsgericht hat erstmals in der letzten m374ndlichen Verhandlung am 2. Februar 2009 Bedenken gegen die Schl374ssigkeit des Vorbringens der Kl344ge-rin zu deren Klagebegr374ndung aus eigenem Recht erhoben. Hierbei hat es je- 15 - 8 - doch zum einen 374bergangen, dass die Anwesenheit der Kl344gerin bei dem Bera-tungsgespr344ch bereits in der Klagebegr374ndung vorgetragen und von der Be-klagten sowohl in der Klageerwiderung als auch in den Berufungsschrifts344tzen nicht nur nicht bestritten, sondern sogar zugestanden worden ist. Zum anderen hat sich das Berufungsgericht - entgegen seiner Bezugnahme auf die tats344chli-chen Feststellungen des Landgerichts in dem Berufungsurteil - nicht damit aus-einandergesetzt, dass das Landgericht das Zustandekommen eines Beratungs-vertrages zwischen den Parteien angenommen und daher den Sachvortrag der Kl344gerin zu ihrer eigenen Anspruchsberechtigung als schl374ssig angesehen hat. Unter Ber374cksichtigung des weiteren Umstandes, dass der ihre Anlage betref-fende Zeichnungsschein vom 24. November 2000 von der Kl344gerin eigenh344ndig unterschrieben worden ist, was nur im Falle ihrer Anwesenheit geschehen sein kann, hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegungslast der Kl344gerin deutlich 374berspannt. Aufgrund dessen bestand f374r die Kl344gerin bis zur letzten m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht kein Anlass, ihren Vortrag zu ihrer Klagebegr374ndung aus eigenem Recht zu erg344nzen und gege-benenfalls unter Beweis zu stellen. Mit den von dem Berufungsgericht insoweit erhobenen Bedenken musste die Kl344gerin nach dem bisherigen Prozessverlauf ohne vorherigen Hinweis nicht rechnen, zumal diese Bedenken auch in der Sa-che eher fernliegend sind. Ganz im Gegenteil spricht - wie dargelegt - alles da-f374r, dass das ma337gebliche Beratungsgespr344ch im Beisein der Kl344gerin stattge-funden hat. Erst recht durfte das Berufungsgericht das weitere Vorbringen der Kl344gerin nicht gem344337 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zur374ckweisen. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klageabweisung auch nicht entscheidend darauf gest374tzt, dass der Aufkl344-rungsmangel f374r die Anlageentscheidung der Kl344gerin nicht urs344chlich war. Hiergegen spricht bereits die auf Seite 8 des Berufungsurteils vorgenommene 16 - 9 - drucktechnische Hervorhebung der W366rter "auch selbst", die sich auf die (phy-sische) Teilnahme der Kl344gerin an dem Beratungsgespr344ch beziehen. 17 c) Die Verletzung des Anspruchs der Kl344gerin auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs durch das Berufungsgericht ist auch entscheidungserheblich. 18 Bei Zustandekommen eines Beratungsvertrages mit der Beklagten kann sich die Kl344gerin auf die Vermutung aufkl344rungsrichtigen Verhaltens berufen. Es obliegt dann dem Aufkl344rungspflichtigen, hier also der Beklagten, darzule-gen und gegebenenfalls zu beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufkl344rung erworben h344tte, er also den unterlassenen Hinweis un-beachtet gelassen h344tte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; Senatsurteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, WM 2009, 1274, Tz. 22). - 10 - Die 374brigen Anspruchsvoraussetzungen hat die Kl344gerin - wie das Beru-fungsgericht in Bezug auf den geltend gemachten abgetretenen Schadenser-satzanspruch des Ehemannes der Kl344gerin zutreffend erkannt hat und von der Beklagten insoweit auch hingenommen wird - schl374ssig dargelegt. 19 Wiechers Joeres Mayen Gr374neberg Maihold Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 04.07.2008 - 4 O 19057/07 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 02.02.2009 - 21 U 4127/08 -
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