ECLI:DE:BGH:2018:030718UXIZR702.16.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES URTEIL XI ZR 702/16 Verkündet am: 3. Juli 2018 Weber Justiz amtsinspe k torin als Urkundsbea m t in der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 242 Cc., § 495 Abs. 1, § 312d Abs. 3 Nr. 1 (Fassung bis zum 3. August 2009) Ist § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung (aF) schon nicht auf im Wege des Fernabsatzes geschlossene Verbraucherda r- lehensve r träge anwendbar, kann bei der Würdigung der konkreten Umst ände des Einzelfalls § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF erst recht kein Gesichtspunkt für oder gegen eine Verwirkung des Widerrufsrechts bei nicht im Wege des Fer n- absatzes geschlossenen Verbraucherdarlehensverträgen entnommen werden. BGH, Urteil vom 3. Juli 2018 - XI ZR 702/16 - OLG Frankfurt am Main LG Wiesbaden - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat gemäß § 128 Abs. 2 ZPO im schriftlichen Verfahr en, in dem Schriftsätze bis zum 25. Juni 2018 eingereicht werden konnten, durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird d as Urteil des 19 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. November 2016 aufg ehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kläger nehmen die Beklagte auf Rückzahlung einer Vorfälligkeitsen t- sc hädigung und auf Herausgabe mutmaßlich von der Beklagten auf Zins - und Tilgungsleistungen gezogener Nutzungen nach Widerruf ihrer auf den A b- schluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen in Anspruch. Die Parteien die Kläger z wecks Finanzierung einer Immobilie schlo s- sen am 18. Februar 2008 einen D arlehensvertrag über 30.000 bis zum 30. Januar 2018 festen Nominalzinssatz von 5,2% p.a. Zur Sicherung der Beklagten diente eine Grundschuld. Bei Abschluss des Darlehensvertrags b e- lehrte die Beklagte die Kläger über ihr Widerrufsrecht wie folgt: 1 2 - 3 - - 4 - Die Kläger erbrachten Zins - und Tilgungsleistungen. Im Zuge der Verä u- ßerung der finanzierten Immobilie kündigten sie z um 1. September 2013 den Darlehensvertrag. Die Beklagte stellte den Klägern da raufhin eine Vorfälli g- keitsentschädigung in Höhe von 4. 392,01 die Forderungen de r Beklagten einschließlich der Vorfällig keitsentschädigung vollständig zum Ausgleich. Unter dem 8. Mai 2015 widerriefen sie ihre auf A b- schluss des Darlehensvertrags gerichteten Willenserklärungen. Ihre Klage auf Erstattung der Vorfälligkeitsentschädigung und Herausg a- be der von der Beklagten auf Zins - und Tilgungsleistungen (unter Ausschluss der Vorfälligkeitsent schädigung) mutmaßlich gezogenen Nutzungen jeweils wiederum nebst Zinsen hat das L andgericht abgewiesen. Die dagegen geric h- tete Berufung hat das Berufungsgericht zurü ckgewiesen . G egen die Zurückwe i- sung der Berufung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revi sion der Kläger . Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG Frankfurt/Main , Urteil vom 16. November 2016 19 U 23/16, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentl i- chen ausgeführt: Zwar habe die Beklagte die Kläger bei Abschluss des Darlehensvertrags unzureich end deutlich über das ihnen zukommende Widerrufsrecht belehrt, so 3 4 5 6 7 - 5 - dass die Willenserklärungen der Kläger zunächst über die zweiwöchige Wide r- rufsfrist hinaus widerruflich gewesen seien. I m Jahr 2015 sei das Widerrufsrecht indessen verwirkt gewesen. Das Zeit moment der Verwirkung sei erfüllt, da die Kläger erst mehr als sieben Jahre nach Ab schluss des Darlehensvertrag s w i- derrufen hätten. Auch das Umstandsmoment sei gegeben. Dies folge daraus, dass der Darlehensvertrag bereits zum 1. September 2013 aufgrund der Künd i- gung der Kläger und Zahlung des von der Beklagten mit Schreiben v om 14. August 2013 geforderten " Ablösebetrages " aufgelöst und beendet worden sei, bevor die Kläger fast zwei Jahre später ihre auf den Abschluss des Darl e- hensvertrags gerichteten Willen serklärungen widerrufen hätten. Gerade bei b e- endeten Verbraucherdarlehensverträgen wie hier könne das Vertrauen des Unternehmers auf ein Unterbleiben des Widerrufs nach den vorgenannten Maßstäben schutzwürdig sein, auch wenn die vom Unternehmer erteilt e Wide r- rufsbelehrung ursprünglich nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprochen habe und es der Unternehmer in der Folgezeit versäumt habe , den Verbraucher nachzubelehren. Löse der Verbraucher ein Verbrauch erdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsent schädigung ab, sei das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensgebende Bank oder Sparkasse im Sinne einer tatsächlichen Vermutung darauf einrichten dürfe und eingerichtet haben we r- de, dass der Vorgang aufgrund der willentlichen Bee ndigung des Darlehen s- verhältnisses durch den Darlehensnehmer abgeschlossen sei. Für die Anna h- me einer solchen " tatsächlichen Vermutung " spreche vorliegend auch der we i- tere Umstand, dass die Kläger nach erfolgter Ablösung des Darle hens und Za h- lung der Vorfä lligkeitsentschädigung mehr als 19 Monate hätten verstreichen lassen, bevor sie den Widerruf erklärt hätten. In diesem Falle sei das Vertrauen der Beklagten gerechtfertigt, die Kläger würden ihr Widerrufsrecht nicht mehr geltend machen. " [A] m Rande " sei an zumerken, dass dieses Er gebnis auch aus ein em Gestaltungshinweis des Musters für die Widerrufsbelehrung zu Ferna b- satzverträge n bei Finanzdienstleistungen abgeleitet werden kö nne. Nach den - 6 - für Fernabsatzverträge maßgeblichen Vorschriften sei das Widerrufsre cht vo r- zeitig erloschen , wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers erfüllt worden sei, bevor der Verbraucher das Wide r- rufsrecht ausgeübt habe. Genau diese Situation sei gegeben, so dass die A n- nahme einer Verwir kung der g rundsätzlichen Regelungsabsicht des Gesetzg e- bers entspreche, auch wenn die das Fernabsatzrecht beherrschenden Reg e- lungen im vorliegenden Fal l wegen des Vorrangs des Verbraucherwiderruf s- rechts keine unmittelbare Anwen dung fänden . II. Die se Ausführungen d es Berufungsgerichts, das auf der Grundlage des nach Art. 229 § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 2, § 32 Abs. 1, § 38 Abs. 1 EGBGB maßgeblichen Rechts zutreffend davon ausgegangen ist, die Beklagte habe die Kläger unrichtig über das ihnen zustehende Widerr ufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB belehrt (Senatsurteile vom 12. Juli 2016 - XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn. 17 ff., 20 ff. und vom 7. November 2017 - XI ZR 369/16, WM 2018, 45 Rn. 15), weisen zur Verwirkung revisionsrechtlich erhebliche Rechtsfehler auf. 1 . Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich nach den vom Tatrichter fes t- zustellenden und zu würdigenden Umständen des Einzelfalls, ohne dass ins o- fern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (Senatsurteil e vom 11. Oktober 2016 - XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30 und vom 14. März 2 017 - XI ZR 442/16, WM 2017 , 849 Rn. 27; Senatsbeschluss vom 23. Januar 2018 - XI ZR 298/17, WM 2018, 614 Rn. 9 ). Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es angenommen hat, löse " der Verbraucher ein Ver braucherdarlehen unter Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ab " , sei " das Umstandsmoment regelmäßig zu bejahen, weil sich die darlehensg e- 8 9 - 7 - bende Bank oder Sparkasse im Sinne einer tatsächlichen Vermutung darauf einrichten " dürfe und werde, " dass der Vorgang auf Grund der willentlichen B e- endigung des Darlehensverhältnisses durch den Darlehensnehmer abg e- schlossen " sei. E ntgegen der Behauptung der Revisionserwiderung lässt sich den Urteilsgründen nicht entnehmen, das Berufungsgericht sei zur Verwirkung selbständig tragend auch unabhängig von der von ihm postulierten tatsächl i- chen Vermutung und dem von ihm aus den Regelungen des Fernabsatzrechts abgeleiteten Grundsatz gelangt. 2. Überdies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, nicht eins chlägigen Regelungen des Fernabsatzrechts eine auch für die Verwi r- kung des Widerrufsrechts bei Verbraucherdarlehensverträge n maßgebliche " " entnehmen zu kö n- nen. Selbst wenn es sich was das Berufungsgeric ht nicht festgestellt hat bei dem Darlehensvertrag zwischen den Parteien um einen unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossenen Vertrag gehande lt hätte, wäre nach § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 ge l- te nden Fassung (künftig: aF) das Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB in der bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung (künftig: aF) ausgeschlossen g e- wesen und hätte allein das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB bestanden. Entsprechend wäre das Widerrufsrec ht nicht nach § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB in der zwischen dem 8. Dezember 2004 und dem 3. August 2009 geltenden Fa s- sung (künftig: aF) unter den dort genannten Voraussetzungen erloschen (vgl. Senatsurteil e vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 455/16, juris Rn. 18 und v om 9. Januar 2018 - XI ZR 402/16, juris Rn. 11 ). § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF kon n- te deshalb keine bei der Prüfung der Verwirkung maßgebliche Wertung en t- nommen werden. a ) § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF ist auf im Wege des Fernabsatzes g e- schlossene Verbraucher darlehensverträge nicht anwendbar. D er Gesetzgeber 10 11 - 8 - hat das Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB aF im Anwendungsbereich des § 495 Abs. 1 BGB nach dem Wortlaut und der Systematik des § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB aF so auch der Gesetzgebungsgeschichte zu entn ehmen: dem Günstigkeitsprinzip fo lgend (BT - Drucks. 15/2946, S. 19 f. ) ausgeschlossen. Er hat den Erlöschenstatbestand des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF von der Verwe i- sung in § 312d Abs. 5 Satz 2 BGB aF ausgenommen. Zugleich hat er in § 312b Abs. 5 BGB in de r bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung explizit angeor d- net, " [w]eitergehende Vorschriften zum Schutz des Verbrauchers " blieben " u n- berührt " , und in § 312f BGB in der bis zum 3. August 2009 geltenden Fassung vorgesehen, von den Vorschriften dieses Unterti tels dürfe, soweit nicht ein a n- deres bestimmt sei, nicht zum Nachteil des Verbrauchers oder Kunden abgew i- chen werden. Auf eine Einschränkung des § 355 Abs. 3 Satz 3 BGB in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung für im Wege des Fernabsatzes g e- schlossen e Verbraucherdarlehensverträge hat der Gesetzgeber verzichtet. b) Eine Auslegung des nationalen Rechts dahin, § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF statuiere einen Erlöschenstatbestand auch für das vom deutschen G e- setzgeber als vorrangig konzipierte Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 1 BGB, käme selbst dann nicht in Betracht, wenn der nationale Gesetzgeber da - mit zulasten des Darlehensgebers hinter den Anforderungen der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fer nabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG (ABl. L Nr. 271 vom 9. Oktober 2002, S. 16) zurückgeblieben wäre . Die Entscheidung darüber, ob im Rahmen des nationalen Rechts ein Spielraum für eine richtlinienkonforme Auslegung oder Rechtsfortbildung besteht , obliegt de n nationalen Gerichten ( BVerfG , WM 2012, 1179, 1181 ; NVwZ - RR 2018, 169 Rn. 37). Eine richtlinienkonforme Auslegung darf nicht 12 13 - 9 - dazu führen, dass das Regelungsziel des Gesetzgebers in einem wesentlichen Punkt verfehlt oder verfälscht wird, oder dazu, dass einer nach Wortlaut und Sinn eindeutigen Norm ein entgegengesetzter Sinn gegeben oder der normat i- ve Gehalt der Norm grundlegend neu bestimmt wird . Richterliche Rechtsfortbi l- dung berechtigt den Richter nicht dazu, seine eigene materielle Gerechtigkeit s- vorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers zu setz en (BVerfG, WM 2012, 1179, 1181 ). Demgemäß kommt eine richtlinienkonforme Auslegung nur i n Frage, wenn eine Norm tatsächlich unterschiedliche Auslegungsmöglic h- keiten im Rahmen dessen zulässt, was der gesetzgeberischen Zweck - und Zielsetzung entspricht. Der Grundsatz gemeinschaftsrechtskonformer Ausl e- gung und Rechtsfortbildung darf nicht zu ein er Auslegung des nationalen Rechts contra legem führen (Senatsurteil vom 22. Mai 2012 - XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 Rn. 50; BVerfG, aaO ). Dies entspricht der ständigen Rech t- sprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH Slg. 2006, I - 6057 Rn. 110; NJW 2012, 509 Rn. 25). Die Pflicht zur Verwirklichung des Richtlinie n- ziels im Auslegungswege findet ihre Grenzen an dem nach der innerstaatlichen Rechtstradition methodisch Erlaubten (BGH, Urteile vom 7. Mai 2014 IV ZR 76/11, BGHZ 201, 101 Rn. 20 und vom 28. Juni 2017 IV ZR 440/14, WM 2017, 1396 Rn. 2 4 , zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ; BVerfG , aaO ). Nach diesen Maßgab en kommt eine Erstreckung des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF auf im Wege des Fernabsatzes geschlossene Verbraucherdarlehen s- verträge n icht in Betracht. Angesichts des eindeutigen Regelungskonzepts fehlt es an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes (ebenso OLG Köln, Beschluss vom 8. Februar 2017 12 W 47/16, juris Rn. 7 ff.; Martens, Die En t- wicklung der Widerrufsrechte des Ver brauchers bis zur Umsetzung der Richtl i- nie 2008/48/EG, 2010, S. 196 f. ; für eine analoge Anwendung des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF dagegen MünchKommBGB/Wendehorst, 5. Aufl., § 312d Rn. 17; auch Grupp, Die Fernabsatzfinanzdienstleistungsrichtlinie 2002/65/EG 14 - 10 - Status quo und Reformbedarf, 2009, S. 88 ), zumal der Gesetzgeber auch die Änderung des § 312d BGB durch das Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter T e- lefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen vom 29. Juli 2009 (B GBl. I S. 2413) trotz der schon vorher in der Literatur geäußerten Bedenken (vgl. MünchKommBGB/Wendehorst, aaO) nicht zum Anlass genommen hat, die Verweisung in § 312d Abs. 5 BGB aF auf dessen Absatz 3 zu erstrecken. Eine planwidrige Unvollständigkeit des Ge - setzes kann damit nicht unter Hinweis darauf konstruiert werden, der Geset z- geber habe jedenfalls den zwingenden Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG genügen wollen (BT - Drucks. 15/2946, S. 16). Insoweit lassen die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs anders als § 5a Abs. 2 Satz 4 VVG in der Fa s- sung des Dritten Durchführungsgesetzes/EWG zum VAG vom 21. Juli 1994 (BGBl. I S. 1630) keinen Spielraum unter dem Aspekt eines planwidrigen Ve r- fehlens der gewollt richtlinienkonformen Umsetzung des Unionsrech ts (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2017 IV ZR 440/14, WM 2017, 1396 Rn. 26). c) Ist aber schon bei einem im Wege des Fernabsatzes geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrag § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF nicht anwendbar , durfte das Berufungsgericht bei der Würdigung der konkreten Umstände des mangels entsprechender Feststellungen keinen Fernabsatzvertrag betreffenden Einzelfalls erst recht nicht diesen Erlöschens tatbestand entsprechend hera n- ziehen , obwohl der Gesetzgeber des hier intertemporal maßgeblichen R echts schon bei der direkten Anwendung einzelner fernabsatzrechtlicher Vorschriften auf die Erstreckung dieses Erlöschenstatbestands auf Verbraucherdarlehen s- verträge verzichtet hatte (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 564/15, BGHZ 211, 123 Rn . 27 ff.). Für die Verwirkung des Widerrufsrechts bei beend e- ten Verbraucherdarlehensverträgen gelten vielmehr eigenständige Grundsätze. So hat der Senat dahin erkannt, gerade bei beendeten Verbraucherdarlehen s- verträgen wie hier könne das Vertrauen des Unte rnehmers auf ein Unterble i- 15 - 11 - ben des Widerrufs schutzwürdig sein, auch wenn die von ihm erteilte Wide r- rufsbelehrung ursprünglich den gesetzlichen Vorschriften nicht entsprochen und er es in der Folgezeit versäumt habe, den Verbraucher nachzubelehren (S e- natsur teile vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, BGHZ 211, 105 Rn. 41 und vom 21. Februar 2017 XI ZR 381/16, WM 2017, 806 Rn. 22). Das gilt in besond e- rem Maße (aber nicht ausschließlich) , wenn die Beendigung des Darlehensve r- trags auf einen Wunsch des Verbrauchers zurückgeht (Senatsur teil vom 11. Oktober 2016 XI ZR 482/15, BGHZ 212, 207 Rn. 30) bzw. wenn die Pa r- teien den Darlehensvertrag einverständlich beendet haben (Senatsurteil vom 10. Ok tober 2017 XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 8; Se natsbeschluss vom 12. S eptember 2017 XI ZR 365/16, WM 2017, 2146 Rn. 8). Dass wie in § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB aF vorgesehen der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt worden sei n muss , bevor der Verbraucher s ein Widerrufsrecht ausgeübt hat , ist dagegen nach der Rechtsprechung des Senat s kei n Maßstab für die Verwirkung des Widerruf s- rechts bei Verbraucherdarlehensverträgen . - 12 - III. Das Berufungsurteil unterl iegt der Aufhebung (§ 562 ZPO). Der Senat, der der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der konkreten Umstände nach § 242 BGB nicht vorgreifen kann (st. Rspr., vgl. zuletzt nur Senatsurteil vom 10. Oktober 2017 XI ZR 393/16, WM 2017, 2247 Rn. 11 mwN), verweist die Sache daher zur neuen Verhandlung und Entsc heidung an das Berufungsg e- richt zurück (§ 563 Abs. 1 ZPO) . Ellenberger Joeres RiBGH Dr. Matthias hat Urlaub und kann deswegen nicht un - ter schreiben. Ellenberger Menges Dauber Vorinstanzen: LG Wiesbaden, Entscheidung vom 25.01.2016 - 2 O 186/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.11.2016 - 19 U 23/16 - 16
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