BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 7/09 Verk374ndet am: 3. Dezember 2009 Hauck Justizsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 a) Das Insolvenzgericht kann ein Verwertungs- und Einziehungsverbot f374r k374nftige Aus- und Absonderungsrechte sowie eine Anordnung, dass davon betroffene Ge-genst344nde zur Fortf374hrung des Unternehmens eingesetzt werden k366nnen, nur durch eine individualisierende Anordnung treffen. Unzul344ssig und unwirksam sind formularm344337ige Pauschalanordnungen, die auf die erforderliche Pr374fung der ge-setzlichen Voraussetzungen verzichten. b) Aus einer Anordnung nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO kann der betroffene Rechteinhaber die dort zuerkannten Ausgleichsanspr374che geltend machen, auch wenn die Anordnung wegen Unbestimmtheit unwirksam ist. InsO 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, 247 169 Satz 2 Ein Anspruch auf Nutzungsausfallentsch344digung in der Form von Zinsen nach 247 169 Satz 2 InsO kommt auch bei einer Anordnung nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nur f374r einen Zeitraum in Betracht, der drei Monate nach dieser Anordnung liegt. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - IX ZR 7/09 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 3. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Pape f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammerge-richts in Berlin vom 11. Dezember 2008 wird auf Kosten der Kl344-gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin vermietete der Schuldnerin Baumaschinen und Bauger344te. Der Mietzins wurde nach Tagen abgerechnet. 1 Auf den Insolvenzantrag der Schuldnerin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts vom 26. Juli 2007 der Beklagte zum vorl344ufigen Insolvenzverwal-ter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Zugleich wurde ein Vollstreckungsverbot gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO erlassen. Au337erdem traf das Amtsgericht folgende Anordnung Nr. 7: 2 "7. Es wird angeordnet, dass Gegenst344nde, die im Falle der Er366ff-nung des Verfahrens von 247 166 InsO erfasst w374rden oder deren Aussonderung verlangt werden k366nnte, vom Gl344ubiger nicht ver-wertet oder eingezogen werden d374rfen und dass solche Gegen- - 3 - st344nde zur Fortf374hrung des Unternehmens der Schuldnerin einge-setzt werden k366nnen, soweit sie hierf374r von erheblicher Bedeutung sind; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlung an den Gl344ubiger auszugleichen. Die Verpflich-tung zur Ausgleichszahlung besteht nur, soweit der durch die Nut-zung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungs-berechtigten Gl344ubigers beeintr344chtigt (247 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO)." Die Kl344gerin k374ndigte die Mietverh344ltnisse mit Schreiben vom 31. Juli 2007 zum 1. August 2007. Mit Schreiben vom 1. August 2007 erkl344rte der Be-klagte, dass die Mietobjekte der Kl344gerin nicht herausgegeben w374rden, da sie f374r die Fortf374hrung des Unternehmens der Schuldnerin von erheblicher Bedeu-tung seien und im Rahmen der Betriebsfortf374hrung eingesetzt w374rden. Die Kl344-gerin berechnete die vereinbarte Miete f374r die Zeit seit dem 27. Juli 2007 mit insgesamt 177.678,51 200. Der Beklagte lehnte dieses Verlangen ab und zahlte lediglich den durch die Nutzung der Mietobjekte eingetretenen Wertverlust von 736,50 200 pro Tag, insgesamt 50.927,33 200. 3 Mit Beschluss vom 1. Oktober 2007 er366ffnete das Amtsgericht das Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin und bestellte den Beklagten zum Insolvenzverwalter. Dieser gab die Mietgegenst344nde an die Kl344gerin zu-r374ck. 4 Die Kl344gerin meldete ihre Mietzinsforderungen zur Insolvenztabelle an. Mit der Klage begehrt sie von dem Beklagten unter Verrechnung der geleisteten Ausgleichszahlungen die vertragliche Miete als Masseforderung, insgesamt 126.751,18 200 nebst Zinsen. 5 - 4 - Das Landgericht hat der Klageforderung in H366he von 123.237,86 200 statt-gegeben und sie lediglich um die Betr344ge gek374rzt, welche die Zeit vor dem 1. August 2007 bzw. nach dem 30. September 2007 betrafen. Auf das Rechts-mittel des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewie-sen. 6 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Kl344ge-rin die Zur374ckweisung der Berufung des Beklagten. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin ist unbegr374ndet. 8 I. Das Berufungsgericht (dessen Urteil ver366ffentlicht ist z.B. in ZInsO 2009, 35) hat gemeint, die Zahlungsklage sei unzul344ssig, soweit die Kl344gerin Zahlung der vereinbarten Miete oder Nutzungsentsch344digung gem344337 247 546a Abs. 1 BGB begehre, weil insoweit lediglich eine Insolvenzforderung vorliege. 9 Soweit die Kl344gerin die Zahlung als Masseforderung begehre, sei die Klage unbegr374ndet. Die eingeklagten Anspr374che seien keine Masseverbindlich-keiten gem344337 247 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, weil diese Vorschrift nur f374r den starken vorl344ufigen Insolvenzverwalter gelte. Eine analoge Anwendung komme f374r den vorliegenden Fall einer Anordnung nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nicht in 10 - 5 - Betracht, weil es an einer planwidrigen Regelungsl374cke fehle. Der Gesetzgeber habe mit der dort angeordneten entsprechenden Anwendung des 247 169 Satz 2 und 3 InsO eine abschlie337ende Sonderregelung getroffen. Danach sei als Aus-gleich f374r die Einr344umung der Nutzungsbefugnis ein laufendes Nutzungsentgelt - etwa in Form einer Miete - zu entrichten. Diese Verpflichtung beginne - wie bei Gegenst344nden mit Absonderungsrechten - erst drei Monate nach der insol-venzgerichtlichen Anordnung. Das hier geltend gemachte Nutzungsentgelt betreffe aber ausschlie337lich den Zeitraum der ersten drei Monate nach der in-solvenzgerichtlichen Anordnung vom 26. Juli 2007, n344mlich die Zeit vom 1. August 2007 bis zum 30. September 2007. Die Bestimmung des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO sei mit Art. 14 GG vereinbar, weil sie lediglich Inhalt und Schranken des Eigentums bei Ge-brauchs374berlassung an Dritte regele. 11 Eine Erm344chtigung des vorl344ufigen Insolvenzverwalters zur Eingehung von Masseverbindlichkeiten im Einzelfall habe das Insolvenzgericht nicht ange-ordnet. Es habe seine Anordnung auf 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO gest374tzt. Dass es dar374ber hinaus eine einzelfallbezogene Erm344chtigung habe erteilen wollen, sei nicht ersichtlich. 12 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung im Ergebnis stand. 13 - 6 - Die Kl344gerin kann weder gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 in Verbindung mit 247 169 Satz 2 InsO noch nach 247 55 Abs. 2 Satz 2 InsO analog Nutzungsaus-fallentsch344digung in der jetzt noch geltend gemachten H366he verlangen. 14 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Kl344gerin mit der vorliegenden Klage nicht die vereinbarte vertragliche Miete oder eine Nutzungsentsch344digung gem344337 247 546a Abs. 1 BGB verlangen kann, weil es sich insoweit lediglich um eine Insolvenzforderung handelt (vgl. BGH, Urt. v. 1. M344rz 2007 - IX ZR 81/05, ZIP 2007, 778, 780 Rn. 21 m.w.N.). Die Kl344-gerin hat diese Anspr374che zur Tabelle angemeldet. 15 2. Der Kl344gerin h344tte an den von ihr an die Schuldnerin vermieteten Ge-genst344nden im Falle der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ein Aussonde-rungsrecht zugestanden. Diese Gegenst344nde w344ren nicht in die Insolvenzmas-se gefallen, 247 47 InsO. An dem mit Beendigung des Mietvertrages entstande-nen Herausgabeanspruch 344nderte Ziffer 7 der insolvenzgerichtlichen Anord-nung nichts; denn diese Anordnung war unwirksam. 16 a) Der Mietvertrag hinsichtlich der streitgegenst344ndlichen Gegenst344nde endete durch die K374ndigung der Kl344gerin vom 31. Juli 2007 gem344337 247 580a Abs. 3 Nr. 1 BGB zum Ablauf des 1. August 2007. Der zum Zeitpunkt der Be-endigung des Mietvertrages in demselben Schreiben geltend gemachte Her-ausgabeanspruch war folglich begr374ndet. Die Schuldnerin war ab dem 2. Au-gust 2007 verpflichtet, die Mietgegenst344nde an die Kl344gerin herauszugeben. 17 b) Diesen schon vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens bestehenden Anspruch auf Herausgabe aus Eigentum und/oder Vertrag h344tte die Kl344gerin trotz der vom Insolvenzgericht gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO getroffenen 18 - 7 - Anordnung weiterhin geltend machen k366nnen. Denn die Anordnung des Insol-venzgerichts war insoweit unwirksam. Das Insolvenzgericht kann nach dieser Bestimmung den Verwertungs- und Einziehungsstopp hinsichtlich bestimmter Gegenst344nde anordnen, bei de-nen nach seiner 334berzeugung die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Das setzt die Feststellung voraus, welche Aus- oder Absonderungsrechte wel-cher Gl344ubiger betroffen sind, welches Aus- oder Absonderungsgut f374r eine Betriebsfortf374hrung eingesetzt werden soll und welches f374r die Betriebsfortf374h-rung von erheblicher Bedeutung ist. Dabei mag es in Betracht kommen, be-stimmte Gl344ubiger und Arten von Gegenst344nden zusammenfassend zu be-zeichnen. Unzul344ssig und wegen fehlender Bestimmtheit unwirksam sind je-doch formularm344337ige Pauschalanordnungen, die auf die erforderliche Pr374fung der gesetzlichen Voraussetzungen verzichten (FK-InsO/Schmerbach, 5. Aufl. 247 21 Rn. 233, 244; Pape in K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 21 Rn. 40 m; M374nch-Komm-InsO/Haarmeyer, 2. Aufl. 247 21 Rn. 99; Kirchhof ZInsO 2007, 227, 231), etwa blo337 den Gesetzestext wiedergeben (FK-InsO/Schmerbach aaO). 19 Soweit die Gegenst344nde zur Fortf374hrung des Unternehmens verwendet werden sollen, setzt die Anordnung selbstverst344ndlich voraus, dass das Unter-nehmen 374berhaupt fortgef374hrt wird. Dies wird regelm344337ig zun344chst die Beurtei-lung durch den Sachverst344ndigen oder den vorl344ufigen Verwalter und entspre-chende Darlegungen gegen374ber dem Insolvenzgericht erfordern (Ganter NZI 2007, 549, 551; M374nchKomm-InsO/Haarmeyer, aaO 247 21 Rn. 99). 20 Der vom Insolvenzgericht selbst vorzunehmenden Pr374fung der Anord-nungsvoraussetzungen bedarf es umso mehr, als dem Aussonderungsberech-tigten von der Insolvenzordnung kein Rechtsmittel gegen den Anordnungsbe- 21 - 8 - schluss einger344umt wird, obwohl ihm vor dem Erlass nicht einmal rechtliches Geh366r gew344hrt werden muss und er in seinen Rechten erheblich beeintr344chtigt werden kann (vgl. FK-InsO/Schmerbach aaO; Kirchhof, ZInsO 2007, 227, 231; Ganter NZI 2007, 549, 551). Wie bei Anordnungen nach 247 22 Abs. 2 InsO kann das Insolvenzgericht auch den schwachen vorl344ufigen Insolvenzverwalter nicht pauschal dazu er-m344chtigen, nach seinem Ermessen Ma337nahmen nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO durchzusetzen. Das Insolvenzgericht selbst muss in jedem Fall die Ma337-nahmen anordnen. Es ist nicht befugt, die von ihm zu tragende Verantwortung auf den vorl344ufigen Insolvenzverwalter zu delegieren (vgl. BGHZ 151, 353, 365 ff). Aus Gr374nden der Rechtsklarheit und des gebotenen Schutzes der be-troffenen Gl344ubiger muss f374r diese bereits aus der gerichtlichen Anordnung selbst zu erkennen sein, welche sie betreffenden Beschr344nkungen angeordnet sind (vgl. BGHZ 151, 353, 367). 22 c) Diesen Anforderungen wurde der Beschluss des Insolvenzgerichts vom 26. Juli 2007 nicht gerecht. Er ordnete auf den Insolvenzantrag der Schuldnerin lediglich abstrakt durch Wiedergabe eines Teiles des Gesetzestex-tes des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO die dort vorgesehenen Ma337nahmen an, ohne sich mit dem hier vorliegenden Fall und den Voraussetzungen der Anord-nung erkennbar auseinanderzusetzen. Der Vollzug des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO sollte offenbar dem vorl344ufigen Insolvenzverwalter 374berlassen werden, in dessen alleinige Verantwortung also die Beurteilung der Voraussetzungen de-legiert wurde. Die Anordnung war deshalb unzul344ssig und unwirksam. 23 - 9 - d) Durch den amtsgerichtlichen Beschluss wurde jedoch ein Rechts-schein zum Nachteil der Kl344gerin begr374ndet, den diese nicht beseitigen konnte, weil ihr von der Insolvenzordnung - wie ausgef374hrt - ein Rechtsmittel gegen den Beschluss nicht einger344umt ist. Die Unwirksamkeit des Beschlusses h344tte sie deshalb nur im Rahmen einer streitigen Herausgabeklage geltend machen k366n-nen. 24 Da die Kl344gerin sich gegen den Beschluss des Insolvenzgerichts nicht unmittelbar wehren konnte, darf sie sich jedoch ihrerseits auf diesen Beschluss insoweit st374tzen, als sich daraus f374r sie Ausgleichsanspr374che ergeben. Sie kann insoweit auf die Wirksamkeit der im Beschluss angeordneten oder aus ihm folgenden Ausgleichsanspr374che vertrauen (vgl. BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 264/03, ZIP 2005, 1372, 1373). 25 3. Ein Anspruch auf Nutzungsausfallentsch344digung 374ber den bereits ausgeglichen Wertverlust hinaus steht der Kl344gerin jedoch nicht zu. Er konnte sich als Masseverbindlichkeit nur aus 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO in Verbin-dung mit 247 169 Satz 2 InsO ergeben. Dessen Voraussetzungen lagen jedoch f374r den fraglichen Zeitraum nicht vor. 26 a) Der Anwendbarkeit des 247 169 Satz 2 InsO steht allerdings nicht schon entgegen, dass das Amtsgericht bei der w366rtlichen 334bernahme des Gesetzes-textes des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO den Halbsatz weggelassen hatte, in dem auf 247 169 Satz 2 und 3 InsO verwiesen wird. Ob das Amtsgericht damit m366glicherweise beabsichtigte, die entsprechende Anwendbarkeit dieser Vor-schrift auszuschlie337en, kann dahinstehen. Denn die Anwendbarkeit des 247 169 Satz 2 und 3 InsO ist notwendige gesetzliche Folge der Anordnung nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO und nicht in das Belieben des Amtsgerichts gestellt. 27 - 10 - b) Ein Anspruch auf Nutzungsausfallentsch344digung in der Form von Zin-sen im Sinne des 247 169 Satz 2 InsO kommt jedoch nur f374r einen Zeitraum in Betracht, der drei Monate nach der Anordnung gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO liegt. Da hier die gesamte in Frage kommende Zeit in den Dreimonatszeit-raum f344llt, besteht ein derartiger Zinsanspruch nicht. 28 aa) Nach allgemeiner Auffassung ist 247 169 Satz 2 InsO im Rahmen der Verweisung so zu verstehen, dass die Verpflichtung zur Zahlung der Zinsen - etwa in Form einer Nutzungsentsch344digung in H366he der zuvor vereinbarten Miete - erst drei Monate nach der gerichtlichen Anordnung beginnt (Ganter NZI 2007, 549, 553; M374nchKomm-InsO/Haarmeyer, aaO 247 21 Rn. 101; HmbKomm-InsO/Schr366der, 3. Aufl. 247 21 Rn. 69e; HmbKomm-InsO/B374chler, aaO 247 169 Rn. 7a; Pape in K374bler/Pr374tting/Bork, aaO 247 21 Rn. 40r; K366ster EWiR 2009, 311 f; FK-InsO/Schmerbach, aaO 247 21 Rn. 254; HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl. 247 21 Rn. 35; ders. ZInsO 2007, 227, 230; vgl. aber denselben in HK-InsO aaO Rn. 31 und Graf-Schlicker/Vo337, InsO 247 21 Rn. 25: "sp344testens" drei Monate nach der Anordnung). 29 bb) Dieser Auffassung, die weitgehend nicht begr374ndet wird, ist im Er-gebnis zu folgen. Allerdings ergibt sich der Beginn der in entsprechender An-wendung des 247 169 Satz 2 InsO zu erbringenden Ausgleichszahlung nicht schon aus dem Wortlaut dieser Vorschrift. Danach sind dem Gl344ubiger, der schon aufgrund einer Anordnung nach 247 21 an der Verwertung eines Gegen-standes gehindert worden ist, die geschuldeten Zinsen "sp344testens" von dem Zeitpunkt an zu bezahlen, der drei Monate nach der Anordnung liegt. Damit ist bei entsprechender Anwendung der Norm noch nichts dar374ber ausgesagt, 30 - 11 - wann die Zahlungen tats344chlich, gegebenenfalls fr374hestens zu beginnen haben. Dieser Zeitpunkt k366nnte nach dem Wortlaut fr374her liegen. Die Auslegung ergibt jedoch, dass dieser Zinsanspruch, welchen Inhalt er auch im Einzelnen haben mag, erst nach Ablauf der Dreimonatsfrist beginnt: 31 (1) Im eigentlichen Geltungsbereich der Regelung steht der genannte sp344teste Zeitpunkt im Zusammenhang mit der Regelung in Satz 1. Danach be-steht die Zinszahlungspflicht f374r Gegenst344nde, an denen der Verwalter ein Ver-wertungsrecht hat, ab dem Berichtstermin. Bis zu diesem Termin hat der Insol-venzverwalter die Insolvenzmasse in der Regel zusammen zu halten, weil erst die Gl344ubigerversammlung gem344337 247 157 InsO beschlie337t, ob das Unternehmen des Schuldners stillgelegt oder fortgef374hrt werden soll. Erst nach dem Berichts-termin hat der Insolvenzverwalter gem344337 247 159 InsO unverz374glich das zur In-solvenzmasse geh366rende Verm366gen zu verwerten, soweit nicht die Beschl374sse der Gl344ubigerversammlung entgegenstehen. 32 Der Berichtstermin muss gem344337 247 29 Abs. 1 Nr. 1 InsO sp344testens drei Monate nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens stattfinden. Bis zu diesem Zeitpunkt mutet 247 169 Satz 1 InsO den Gl344ubigern ein Zuwarten des Verwalters mit der Verwertung entsch344digungslos zu. F374r die danach auftretenden Verz366-gerungen der Verwertung sollen sie dagegen wegen des Verlustes ihres Ein-ziehungsrechtes einen Ausgleich erhalten (vgl. dazu BGHZ 166, 215, 218 f Rn. 13 ff). 33 Ist der Gl344ubiger jedoch schon vor der Verfahrenser366ffnung durch Siche-rungsma337nahmen des Gerichts an der Verwertung des Sicherungsgutes gehin-dert worden, soll durch den in Satz 2 festgelegten sp344testen Zeitpunkt sicher- 34 - 12 - gestellt werden, dass der Gl344ubiger auch in diesem Fall nicht l344nger als drei Monate auf verz366gerungsbedingte Ausgleichszahlungen warten muss. (2) Bei einer Anordnung nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO besteht ein dem Berichtstermin vergleichbarer Zeitpunkt nicht. Es fehlt also an einer aus anderen Gr374nden gesetzlich vorgegebenen Frist, die nicht weiter ausgedehnt werden soll. 35 Aus 247 169 Satz 1 und 2 l344sst sich gleichwohl die Wertung entnehmen, dass es dem Gl344ubiger eines Absonderungsrechtes zugemutet werden soll, erst nach drei Monaten Ausgleichszahlungen f374r Verz366gerungen bei der Ver-wertung zu erhalten. Diese Wertung soll auch f374r Absonderungsrechte gelten, f374r die Ma337nahmen nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO angeordnet wurden. Aussonderungsrechte werden diesen Absonderungsrechten gleichgestellt. Auch Aussonderungsberechtigte m374ssen also drei Monate ohne Ausgleichszahlung zuwarten. 36 (3) Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision nichts anderes. 37 In der Begr374ndung der Bundesregierung zum Entwurf des Gesetzes zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens (BT-Drucks. 16/3227), mit dem 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO eingef374gt wurde, ist allerdings ausgef374hrt, dass den Interessen der absonderungsberechtigten Gl344ubiger sowie der Aussonde-rungsberechtigten durch die Regelung ebenfalls Rechnung getragen werde. Denn diese k366nnten im Er366ffnungsverfahren auch bei der vorgesehenen Be-schr344nkung ihrer Rechte weiterhin die urspr374nglich vertraglich vereinbarte bzw. gesetzlich vorgesehene Gegenleistung f374r die Nutzung beanspruchen (aaO 38 - 13 - S. 16 linke Spalte Abs. 2). Dies k366nnte, wie die Revision meint, daf374r sprechen, dass dieser Anspruch dem Gl344ubiger als Ausgleich zugedacht wurde, damit der Eintritt eines Schadens zu seinen Lasten nach M366glichkeit verhindert wird. In der Gesetzesbegr374ndung wird allerdings nichts dazu gesagt, ob es sich bei diesem Anspruch um eine Insolvenzforderung oder eine Forderung ge-gen die Masse handeln soll. Wegen der Bezugnahme auf die weiterhin geltend zu machende urspr374ngliche vertragliche Forderung, die bei er366ffnetem Verfah-ren nur noch eine Insolvenzforderung darstellt, spricht jedoch nichts daf374r, dass insoweit eine Forderung gegen die Masse vorgesehen sein sollte. Es verbleibt vielmehr bei der schon urspr374nglich begr374ndeten Forderung, die bei Verfah-renser366ffnung zur Insolvenzforderung wird. Im Regelfall erh344lt damit allerdings der Gl344ubiger in den ersten drei Monaten gerade keinen vollst344ndigen Aus-gleich f374r die Verz366gerung. Er steht damit freilich nicht schlechter als der Ab-sonderungsberechtigte, der nach 247 169 Satz 1 InsO ebenfalls die Verz366gerung der Verwertung bis zu drei Monaten entsch344digungslos hinnehmen muss. 39 Dieses Verst344ndnis der Begr374ndung wird dadurch best344rkt, dass es dort weiter hei337t, nur insoweit, als 247 169 Satz 2 und 3 InsO f374r den Fall einer "l344nge-ren" Vorenthaltung im Er366ffnungsverfahren eine Zinszahlungspflicht vorsehen, solle dies nunmehr auch f374r die von einem Verwertungsverbot betroffenen Aus-sonderungsberechtigten gelten (aaO S. 16). Durch diese Bezugnahme auf die "l344ngere" Vorenthaltung sollte die Parallelit344t zu 247 169 InsO hergestellt und nur f374r die Zeit nach Ablauf von drei Monaten eine Zinszahlungspflicht begr374ndet werden, die den Charakter einer Entsch344digung hat und sich gegen die Masse richtet (vgl. BGHZ 166, 215, 219, 221). 40 - 14 - Auch die Ausf374hrungen der Bundesregierung zu Nr. 4 der Stellungnahme des Bundesrates zu dem Gesetzentwurf best344rken dieses Ergebnis. Hier wurde ausgef374hrt, dass sich Streitigkeiten zwischen aussonderungsberechtigten Gl344ubigern und vorl344ufigen Insolvenzverwaltern 374ber die H366he der Ausgleichs-zahlungen nicht immer w374rden vermeiden lassen. Angesichts der in den meis-ten F344llen auf einen Zeitraum von drei Monaten begrenzten vorl344ufigen Insol-venzverwaltung werde die Gr366337enordnung der zu leistenden Zahlungen aber wohl 374berschaubar bleiben, zumal auf die im Rahmen des geltenden Rechts zu 247 172 Abs. 1 Satz 2 InsO entwickelten Kriterien zur374ckgegriffen werden k366nne (aaO S. 26). 41 Diese Ausf374hrungen sind zwar ebenfalls undeutlich und erfassen das Anliegen des Bundesrates nicht richtig, weil sie auf die Regelungen zum Wert-verlust in 247 172 Abs. 1 InsO Bezug nehmen, obwohl es dem Bundesrat hier um den weitergehenden Anspruch auf Nutzungsentsch344digung ging. Die Stellung-nahme l344sst aber erkennen, dass f374r die ersten drei Monate mit erheblichen Zahlungen nicht gerechnet wurde, was sich nur erkl344rt, wenn insoweit lediglich auf die in 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO vorgesehene Regelung zum Ausgleich eingetretener Wertverluste abgestellt wird. Dass auch nur dieser tats344chlich gemeint war, ergibt sich aus der anschlie337enden Bezugnahme auf 247 172 Abs. 1 Satz 2 InsO, der den Ausgleich von Wertverlusten behandelt. 42 cc) Entscheidungserhebliche verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelungen bestehen jedenfalls im vorliegenden Fall nicht. Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass die gerichtliche Anordnung nach 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO ohnehin unwirksam war und die Ausgleichsbestim-mungen zugunsten der Kl344gerin nur aus Gr374nden des Vertrauensschutzes An-wendung finden. Die Regelung in 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO h344lt sich im 334b- 43 - 15 - rigen im Rahmen der Bestimmung von Inhalt und Grenzen des Eigentums ge-m344337 Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG bei Gebrauchs374berlassungen (vgl. BGHZ 151, 353, 373). Die Kl344gerin wird zwar im Interesse der Allgemeinheit an der Erhal-tung sanierungsf344higer Betriebe in ihrem Eigentum beeintr344chtigt, jedoch nicht mehr, als dies die Insolvenzordnung schon vor der Neuregelung anderen Aus-sonderungsberechtigten etwa nach 247 112 InsO zumutete, soweit Gesch344fts- oder Wohnraummieten betroffen sind. Da die Kl344gerin lediglich eine Frist von einem Tag bei der ordentlichen K374ndigung einzuhalten hatte, begrenzt sich der Zeitraum, in dem ihr Eigentumsrecht maximal ohne Nutzungsausfallentsch344di-gung beschr344nkt werden konnte, auf ca. drei Monate. Der eingetretene Wert-verlust wurde ausgeglichen. Eine wesentliche Verschlechterung f374r die konkrete Rechtsposition der Kl344gerin war mit der Neuregelung des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO ohnehin nicht verbunden. Das Insolvenzgericht hat nach der schon zuvor bestehenden Regelung des 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO Ma337nahmen der Zwangsvollstre-ckung gegen die Schuldnerin untersagt. Schon danach konnte die Kl344gerin ih-ren Herausgabeanspruch innerhalb der ersten drei Monate des Er366ffnungsver-fahrens nicht mehr realisieren; selbst wenn es ihr gelungen w344re, etwa im We-ge des einstweiligen Rechtsschutzes, kurzfristig einen vollstreckbaren Titel zu erwirken, h344tte dieser gegen die Schuldnerin wegen des angeordneten Vollstre-ckungsverbotes nicht durchgesetzt werden k366nnen. Sie w344re dann ebenfalls auf die Geltendmachung ihres Nutzungsausfallschadens beschr344nkt gewesen, der mit der Verfahrenser366ffnung zur Insolvenzforderung geworden ist. Der vorl344ufi-ge Insolvenzverwalter w344re auch nicht verpflichtet gewesen, dem Herausgabe-verlangen der Kl344gerin nachzukommen. Denn als vorl344ufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt h344tte er nur die Herausgabe durch die Schuldnerin verhindern k366nnen. Dagegen w344re er nicht in der Lage gewesen, die Schuldne- 44 - 16 - rin gegen ihren Willen dazu anzuhalten, die Mietgegenst344nde an die Kl344gerin herauszugeben (BGHZ 151, 353, 361). Selbst wenn er hierzu tats344chlich in der Lage gewesen w344re, w344re dies nicht seine Pflicht gewesen. Denn ihm war vom Insolvenzgericht lediglich die Aufgabe 374bertragen, das Verm366gen der Schuldne-rin zu sichern und zu erhalten. Der vorl344ufige Verwalter kann Aussonderungs-anspr374che im Er366ffnungsverfahren deshalb regelm344337ig durch Verweisung an den Verwalter im er366ffneten Verfahren abwehren (HK-InsO/Lohmann, aaO 247 47 Rn. 37; M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO 247 47 Rn. 454 m.w.N.). Zwar mag es dem (starken) vorl344ufigen Insolvenzverwalter nicht g344nzlich verwehrt sein, Her-ausgabeanspr374chen k374nftiger Aussonderungsberechtigter nachzukommen. Dies scheidet aber jedenfalls dann aus, wenn die Gegen-st344nde zur Fortf374h-rung des Unternehmens jedenfalls vorl344ufig noch erforderlich sind (M374nch-Komm-InsO/Ganter aaO). Ob sich in F344llen, in denen eine Kumulierung der insolvenzrechtlichen Beschr344nkungen etwa nach 247 112 InsO einerseits und 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO andererseits zu sehr viel l344ngeren Beeintr344chtigungen des Eigentums-rechts des Aussonderungsberechtigten f374hren, verfassungsrechtliche Beden-ken ergeben k366nnen, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. dazu etwa Pape in K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 21 Rn. 40 f; Kirchhof ZInsO 2007, 227, 230). 45 4. Einen Anspruch gegen die Masse in analoger Anwendung des 247 55 Abs. 2 Satz 2 InsO hat das Berufungsgericht mit zutreffender Begr374ndung ab-gelehnt. 247 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO enth344lt mit der Verweisung auf 247 169 Satz 2 und 3 InsO eine abschlie337ende Sonderregelung. Eine Regelungsl374cke bei 247 55 Abs. 2 InsO ist insoweit nicht gegeben. Dem vorl344ufigen Insolvenzver-walter war in diesem Zusammenhang keine Erm344chtigung zur Eingehung von 46 - 17 - Masseverbindlichkeiten erteilt worden. Dies h344tte ausdr374cklich und konkret ausgesprochen werden m374ssen (vgl. BGHZ 151, 353, 365 ff, 367). Ganter Raebel Vill Lohmann Pape Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 28.04.2008 - 14 O 475/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 11.12.2008 - 23 U 115/08 -
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