BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 7/10 Verkündet am: 7. August 2012 Anderer Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Patentnichtigkeitsverfahren - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mün dliche Verhan d- lung vom 7. August 2012 durch den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann für Recht erkannt: Die Berufungen gegen das Urteil des 4. Senats (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerich ts vom 27. Oktober 2009 werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen die Klägerin zu zwei Dritteln und die Beklagten jeweils zu einem Sechstel tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagten sind Inh aber des aus der internationalen Anmeldung WO 99/17916 hervorgegangenen europäischen Patents 1 019 236 (Streitpatents), das am 1. Oktober 1998 unter Inanspruchnahme der Priorität der US - Patentanmeldung 943120 vom 3. Oktober 1997 angemeldet worden ist. Das Streitpatent umfasst neun Patentansprüche. Die Patentansprüche 1 und 2 la u- ten in der Verfahrenssprache Englisch: "1. A plastic molding apparatus comprising an extruder (3) and a vertically extending mold tunnel (20) formed by mated mold block sections (21, 25) which are moved downwardly through the mold tunnel as part of a continuous looping of the mold block sections around the apparatus, the apparatus being characterized in that the mold tunnel has an open mouth at the upper end of the tunnel, the extrude r has a no z zle (6) which is directed at without being trapped within the mouth of the mold tunnel and the apparatus uses vacuum to form product within the mold tunnel. 2. A plastic molding apparatus as claimed in Claim 1, wherein said mold block sections include sets of mated mold block se c tions (21, 25) of different configurations and wherein said tunnel mouth shifts to different positions in a horizontal plane according to which set of mold blocks is presented at a pa r- tic u lar time at the tunnel mouth, a nd said apparatus being a d- justable to provide alignment of the stream of plastic (13) with the tunnel mouth at the different positions of the tunnel mouth." In der d eutschen Übersetzung der Patent schrift haben sie folgenden Wortlaut: "1. Vorrichtung zum Formen von Kunststoffteilen (1) mit einem Extruder (3) und einem vertikal sich erstreckenden Formtunnel (20), der durch aneinandergrenzende Formbacken (21, 25) 1 2 - 4 - gebildet ist, welche als Teile einer kontinuierlich um die Vo r- richtung laufenden Schleife von Fo rmbacken durch den For m- tunnel abwärts bewegt werden, dadurch gekennzeichnet, dass der Formtunnel am oberen Ende des Tunnels eine Öffnung aufweist, der Extruder eine Düse aufweist, die auf die Öffnung des Tunnels gerichtet ist, ohne in dieser Öffnung angeor dnet zu sein, und die Vorrichtung zur Formung eines Erzeugnisses innerhalb des Formtunnels ein Vakuum verwendet. 2. Vorrichtung zum Formen von Kunststoffteilen nach Anspruch 1, wobei die Formbacken Sätze von aneinandergrenzenden Formbacken (21, 25) mit u nterschiedlichen Konfigurationen einschließen, und die Öffnung des Tunnels unterschiedliche Positionen in einer horizontalen Ebene einnimmt, je nachdem welcher Satz von Formblöcken zu einem bestimmten Zei t- punkt an der Öffnung des Tunnels vorliegt und wobei die Vo r- richtung zur Ausrichtung des Kunststoffstroms (13) mit der Öffnung des Tunnels bei unterschiedlichen Positionen der Öffnung des Tunnels einstellbar ist." Die Klägerin hat geltend gemacht , der Gegenstand des Streitp a tents sei nicht patentfähig. Das Patentgericht hat das Streitpatent mit Wirkung für die Bundesrepu b- lik Deutschland teilweise für nichtig erklärt, indem es Patentanspruch 1 folge n de Fassung gegeben hat: "A plastic molding apparatus (1) comprising an extruder (3) and a vertically extend ing mold tunnel (20) formed by mated mold block sections (21, 25) which are moved downwardly through the mold tunnel as part of a continuous looping of the mold block sections around the apparatus, the apparatus being characterized in that the mold tunnel has an open mouth at the upper end of the tunnel, the extruder has a nozzle (6) which is directed at without being trapped within the mouth of the mold tunnel such that the mold tunnel and/or the extruder can be easily adjusted in position while maintainin g feed of the plastic from the extruder to the mold tunnel in meeting the requirements of forming irregularly shaped plastics parts and the apparatus uses vacuum to form product within the mold tunnel." 3 4 - 5 - Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung, unter Ab änderung des Ber u- fungsurteils das Streitpatent mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Die Beklagten beantragen mit ihrer Berufung in erster Linie, unter Abä n- derung des angefochtenen Urteils die Klage abzu weisen. Sie verteid i g en das Streitpatent hilfsweise mit ihrem Antrag auf Zurückweisung der Ber u fung der Klägerin sowie einem Hilfsantr a g. Beide Parteien beantragen, die Berufung der jeweiligen Gegenpartei z u- rückzuweisen. Als gerichtlicher Sachverständi ger hat Prof. Dr. - Ing. G. M . , , ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Entscheidungsgründe: I. Das Streitpatent betrifft eine Gießvorrichtung, bei der ei n kontin u- ierlicher Strom aus geschmolzenem Kunststoff einem aus beweglichen Formte i- len gebildeten Formtunnel zugeführt wird. 1. Im Stand der Technik waren hierzu Gießvorrichtungen zur Fo r- mung von Kunststoffteilen bekannt, in der der geschmolzene Kunstst off einem sich horizontal erstreckenden Formtunnel zugeführt wird. Rotationssymmetr i- sche Formen wie beispielsweise Rohre lassen sich damit gut formen. Hingegen sind diese Vorrichtungen für die Formung irregulär geformter Kunststoffartikel, die eine variabl e Positionierung erfordern, nicht gut geeignet. 5 6 7 8 9 10 - 6 - Weiterhin sind Gießvorrichtungen bekannt, bei denen der geschmolzene Kunststoff abwärts in einen vertikal angeordneten Formtunnel strömt. Hier wird der Kunststoff im Wege des Blasformens geformt, so dass d ie Produktformb e- reiche abgedichtet werden müssen. Weiterhin sind bei diesen Vorrichtungen die Extruder düsen von dem oberen Bereich des Formtunnels umgeben, so dass der Extruder im Verhältnis zum Tunnel nicht bewegt werden kann. Durch das Streitpatent so ll eine Gießvorrichtung geschaffen werden, mit der auch irregulär geformte Kunststoffartikel auf einfache Weise hergestellt werden können. 2. Die erfindungsgemäße Lösung gemäß Patentanspruch 1 lässt sich wie folgt in Merkmale gliedern (in eckigen Klamme rn die abweichende Gliederung des Patent gerichts , Beschränkung gemäß dem Urteil des Patentg e- richts kursiv ) : 1. Die Gießvorrichtung weist auf 1.1 einen Extruder (3) und 1.2 einen sich vertikal erstreckenden Formtunnel (20). 2 . Der Formtunnel (20) ist durch an einandergrenzende Form - backen (21, 25) gebildet. [1.1] 2.1 Die Formbacken werden als Teile einer kontinuierlich um die Vorrichtung laufenden Schleife von Formbacken durch den Formtunnel abwärts bewegt. [1.1.1] 2.2 Der Formtunnel weist am oberen Ende des Tu nnels e i- ne geöffnete Mündung ("open mouth") auf. [1.1.2] 11 12 13 - 7 - 3 . D er Extruder weist eine Düse auf, [1.2] 3.1 die auf die geöffnete Mündung des Tunnels gerichtet ist, [1.2.1] 3.2 ohne in dem Mund des Formtunnels gefangen zu sein (" without being trapped within th e mouth of the mould tunnel "). [1.2.1] 4 . Der Formtunnel und/oder der Extruder können leicht in ihrer Position justiert werden, während die Zufuhr von Kunststoff von dem Extruder zu dem Formtunnel aufrechterhalten bleibt, um die Voraussetzungen für das For men von ungleichmäßig geformten Kunststoffformteilen zu erfüllen. [1.2.1.1] 5 . Die Vorrichtung verwendet ein Vakuum zur Formung eines E r- zeugnisses innerhalb des Formtunnels. [1.3] - 8 - 3. Einige Merkmale bedür f e n der näheren Erläuterung. a) Merkmalsgrup pe (3) lautet im maßgeblichen englischen Wortlaut "the extruder has a nozzle (6) which is directed at without being trapped within the mouth of the mold tunnel". Die B e schreibung erläutert die Worte "without being trapped" dahin, dass die Extrus i- onsdüse vo m Formtunnel entsprechend der Anordnung in der n e benstehenden Figur 1 des Streitpatents beabstandet sei und damit die Möglichkeit verbess e- re, den Extruder mit dem Formtunnel auszurichten (Sp. 2 Abs. 11). Dem ist weder zu entnehmen , in welche Ric h- tung die se Verschiebbar keit zu ermö g- lichen ist noch in welchem Umfang. Die we i tergehenden Ausführungen in der Beschreibung, wonach der Kuns t stoff - fluss unabhängig von der Form und Position der oberen Öffnung des Formtu n- nels zu gewährleisten ist (Sp. 3 Abs. 15 Z. 42 bis 45), indem der Extruder und/oder der Formtunnel entsprechend den in Figur 1 dargestellten Pfeilric h- tungen 7, 5, 35, 37, 41 und 43 rel a tiv zueinander bewegt werden können (Sp. 3 bis 4 Abs. 16, 18, 20) , bezieht sich auf die in den Absätzen 13 und 14 besc hri e- bene Technik mit Formbl ö cken, die in einer Weise unterschiedlich geformt sind, dass die sich daraus jeweils ergebenden Mündungen des Formtunnels in der horizontalen Ebene verschieben . Diese Technik ist indessen nicht Teil der E r- fin dung, die mit Patenta nspruch 1 unter Schutz gestellt wird , sondern findet erst i n de m en t sprechend dem Hilfsantrag eingefügten Merk mal 4 sowie im P a tent - anspruch 2 seinen Niederschlag. Die näheren Darstellungen in den Absä t zen 15, 16, 18 und 20 zu Richtung und Umfang der Versc hiebbarkeit des Extruders 14 15 - 9 - oder For m tunnels können daher für die Auslegung der in Patentanspruch 1 en t- halt e nen Merkmalsgruppe 3 nicht berücksichtigt werden. Für das Nichtgefa n- gensein der Düse in der Mündung des Formtunnels reicht es vielmehr aus, wenn ein g eringer Abstand zum Formtunnel besteht, der eine geringe Ve r- schiebbarkeit etwa zum Nachjustieren der Kuns t stoffzufuhr erlaubt. b) Gemäß Merkmal (4) ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 in der Fassung, die er vor dem Patentgericht erhalten hat, tatsä chlich in der Lage, die darin beschriebenen Justierungen während der Kunststoffzufuhr zu vollzi e- hen. In Abgrenzung zu Merkmal (3.2) ist darunter nicht lediglich die Möglichkeit zu verstehen, eine solche Funktion dem erfindungsgemäßen Gegenstand hi n- zuzufüge n. Im Hinblick auf die Zweckangabe am Ende dieses Merkmals muss eine dementsprechende Vorrichtung für das Formen von ungleichmäßig geformten Kunststoffformteilen geeignet sein. Die hierfür in den Absätzen 13 und 14 der Beschreibung des Streitpatents bes chriebenen , horizontal unterschiedlichen Positionen d er Mündungen der jeweiligen Formbacken bedingen eine Synchr o- nisation der horizontalen Position der Kunststoffzufuhr mit dem jeweiligen der Reihe nach aufeinander treffenden Formback en paar, das als nächst es die Mündung des Formtunnels bilde n wird , und dem sich daraus ergebenden Zen t- rum dieser Mündung . Die Justierung muss sich entsprechend der Beschreibung des Streitpatents vornehmlich auch in den Pfeilrichtungen 7, 5, 35, 37, 41 und 43 vollziehen können (S treitpatent, Sp. 3 bis 4 Abs. 16, 18, 20). Entsprechend dem als Beispiel dargestellten Steuerungsprogramm in Absatz 23 der B e- schreibung des Streitpatents und den überzeugenden mündlichen Ausführu n- gen des Sachverständigen setzt dies automatisch steuern de Vo rrichtungen zum Verschieben des Extruders und/oder des Formtunnels voraus mit einem Steu e- rungsprozess, der rechtzeitig die Lage der nächsten For m backenpaare erkennt 16 17 - 10 - und dementsprechend die Kunststoffz u fuhr in horizontaler Richtung auf das Zentrum der Mündu ng verschiebt. II. Das Patentgericht hat das Streitpatent nur mit dem Merkmal 4 als patentfähig angesehen und dies wie folgt begründet: Patentanspruch 1 sei in der ert eilten Fassung nicht neu. Die veröffen t- lic h te britische Patentanmeldung 1 059 454 (E1) beschreibe eine Gießvorric h- tung zum Formen von Kunststoffteilen wie Flaschen und ähnlichen Behältern (die dort mit der nebenstehenden Zeichnung darg e- stellt wird) mit den Merkm a len 1 bis 3 und 5. Die Entgegenhaltu ng zeige auch die Merkmale 3.1 und 3.2 . Nach der Beschre i- bung seien die aus zwei Teilen best e henden Formen (5) unterhalb des Extru sionsdüsen - kopfs angeordnet. In der Posit i on B gemäß der Zeichnung sei der Tunne l mund bereits gebildet und befinde sich unterhalb der Au s- trittsöffnung der Extru sion s düse. Demnach offenbare die E1 auch das Merk mal 3.2 , nach dem die Düse auf den geöf f neten Mund des Tunnels gerichtet sei, ohne in diesem geöffneten Mund eingeschlossen od er fes t- gehalten oder gefangen im Sinne der engl i- schen Fassung des Patentanspruc hs 1 "wi t- hout being trapped" - zu sein. Damit seien sämtliche Merkmale von Patenta n- spruch 1 bereits in der E1 offenbart. 18 19 20 - 11 - Die Beschränkung des Patentanspruchs 1 durch die Hinzufügung des Merkmals 4 sei zul ässig. Das Merkmal sei bereits in Absatz 5 der St reitpaten t- schrift und der dieser zugrunde liegenden Patentanmeldung entha l ten. Der Gegenstand des so beschränkten Patentanspruchs sei neu und e r- gebe sich nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik. Keine der Entgegenhaltungen beschreibe e ine Gießvorrichtung mit e i- nem sich vertikal erstreckenden Formtunnel, bei der der Extruder und/oder der Formtunnel leicht in ihrer Position veränderbar seien, während gleichzeitig der Strom der Kunststoffschmelze von dem Extruder in den Formtunnel aufrech t- erhalten bleibe. Auch aus der E1 sei eine solche Verschiebbarkeit nicht zu en t- nehmen. Der Fachmann könne zwar davon ausgehen, dass bei einer Vorrichtung entsprechend der E1 die Position des Extruders vor Beginn der Produktion ei n- zustellen sei, um dessen Düse genau auf die oberste Öffnung des Formtunnels auszurichten. Dies führe aber nicht dazu, dass die Position der Düse auch wä h- rend der Produktion verändert werden könne. Vielmehr zeige die E1 nur die Herstellung von achssymmetrischen und daher gleichmäß ig geformten Kuns t- stoffteilen, so dass sich aus ihr auch kein Hinweis dafür ergebe, die Lage der den Tunnelmund bildenden Öffnung der Formteile zu verändern, womit dort die Voraussetzungen für das Formen von ungleichmäßig geformten Kunststoffteilen nicht z u erkennen seien. Die weiteren Entgegenhaltungen enthielten ebenfalls keine dem Mer k- mal 4 näherkommenden Hinweise. Insbesondere soweit diese Veröffentlichu n- gen eine Formung der Kunststoffteile durch ein Aufblasen der Kunststof f- schmelze gegen die Formtei le vorsähen, setze dies eine feste Verbindung zw i- schen dem Extruder und dem Formtunnel voraus, wodurch die Extruderdüse 21 22 23 24 25 - 12 - gefangen und folglich weder der Extruder noch der Formtunnel während der Produktion verstellbar sei. Der Stand der Technik habe dem F achmann folglich stets zu erkennen gegeben, dass während der Zufuhr des Kunststoffschmelzstroms Extruder und Formtunnel fest zueinander eingestellt seien und eine Veränderung der Lage der Düse oder des Tunnelmundes nicht vorgesehen sei. Es habe deshalb erf i n- derischer Tätigkeit bedurft, um eine Vorrichtung mit einer Merkmalskombination unter Einschluss des Merkmals 4 bereit zu stellen. III. Dies hält - abgesehen vom Kostenpunkt - der Nachprüfung im B e- rufungsverfahren stand. 1. Es kann offen bleiben, ob dem Gegenstand des Streitpatents in der erteilten Fassung die für die Patentfähigkeit erforderliche Neuheit fehlt . J e- denfalls beruht er nicht auf erfinder i scher Tätigkeit. Ausgehend von der erstmals im Berufungsverfahren vorgelegten verö f- fentlichten i nternationalen Pate ntanmeldung WO 85/01471 ( E4) war dem Fachmann, den das Patentgeri cht zutreffend als einen Diplom - Ingenieur der Fachrichtung Maschinenbau oder Kunststofftechnik definiert, der besondere Fachkenntnisse und langjährige praktische Erfahru n ge n auf dem Gebiet der Entwicklung und Konstruktion von Kunststoffformmaschinen besitzt, eine Gie ß- vorrichtung zum Herstellen von Kunststoffrohren bekannt, die aus einem Extr u- der den Kunststoff bezieht (E4, S. 6 Z. 25 - 26), mit sich vertikal erstreckenden Form tunneln arbeitet (E4, Anspruch 1 Buchstabe a 1. Alternative ), die durch aneinandergrenzende Formbacken gebildet werden (E4, S. 6 Z. 24 - 29). Die Formbacken werden als Teile einer umlaufenden Schleife entlang dem For m- tun nel abwärts bewegt (E4, S. 6 Z. 18 - 29) und bilden am oberen Ende des Tunnels eine geöffnete Mündung (E4, S. 6 Z. 20 - 22). Der Extruder hat eine D ü- 26 27 28 29 - 13 - se (E4, Anspruch 1 Buchstabe e), die auf die geöffnete Mündung des Tunnels gerichtet ist (E4, S. 6 Z. 24 - 29). Damit waren d ie Merkmale 1, 1.1, Gr uppe 2, 3 und 3.1 des Streitpatents aus der E4 bekannt. Hinsichtlich des Merkmals 1.2 kann offen bleiben, ob di e- ses nach dem Streitpatent voraussetzt, dass die Formbacken nur einen einz i- gen Formtunnel bilden, während eine Vorrichtung gemäß der E4 darauf au sg e- richtet ist, mit den Formbacken mehrere Formtunnel zu bilden. Soweit es für den Fachmann erstrebenswert war, eine Gießvorrichtung mit nur einem For m- tunnel herzustellen, lag es auf der Hand , die von der E4 gezeigten weiteren Form tu n nel wegzulassen. Du rch die E4 war auch das Merkmal 5 nahegelegt , denn sie beschreibt in Anspruch 1 Buchstabe d 1. Alternative als Mittel zur Formung des Kunststof f- stroms an die Formbacken, die dazwischen befindliche Luft abzusaugen. Dies entspricht dem in Merkmal 5 vorgesehe nen Vakuum. Schließlich ist auch das Merkmal 3.2 der E4 zu entnehmen, indem diese vorsieht, den Rahmen für die Formbacken nebst ihrer Führungsmittel quer zur Umlaufebene (E4, Anspruch 1 Buchstabe i) sowie in der Flucht mit der Extrus i- onsdüse (E4, Anspru ch 1 Buchstabe e) zu verschieben. Dies gab, wie es der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, dem Fachmann zu erkennen , dass die Extrusion s düse von der Mündung des Formtunnels nicht gefangen ist, vielmehr die Vorrichtung ein Verschieb en in verschiedene Ric h- tungen erlaubt. Von einem solchen Verschieben wurde der Fachmann auch dann nicht abgehalten, wenn er statt drei Formtunnel nur einen vorsieht, weil sich auch dann entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen ein B e- darf zur Just ierung und damit zur Verschiebbarkeit der Extrusionsdüse und/oder 30 31 32 - 14 - des Formtunnels ergibt. Hierfür ist es erforderlich , genügend Abstand zw i schen der Düse und den umlaufenden Formbacken zu wahren. Demzufolge waren sämtliche Merkmale des Patentanspruchs 1 in seiner erteilten Fassung aus der E4 entweder bekannt oder jedenfalls in einer Weise nahegelegt, dass eine dahingehende Weiterentwicklung keine erfinder i sche Leistung darstellt. 2 . Das Berufungsgericht hat zutreffend die Zulässigkeit des in erster I nstanz gestellten Hilfsantrags bejaht und das Streitpatent im Umfang dieses Hilf s antrags beschränkt. a) Der Hilfsantrag stellt eine zulässige Beschränkung des Streitp a- tents dar, denn das darin dem Patentanspruch 1 hinzugefügte Merkmal 4 wurde bereits in den ursprünglichen Anmeldeunterlagen o f fenbart (WO 99/17916, S. 1 Z. 30 bis 36) . Dort ist die Möglichkeit einer Justierung des Extruders und/oder des Formtunnels relativ zueinander bereits beschrieben. Ferner ist als zur E r- findung gehörend offenbart, dass diese Möglichkeit geschaffen wird, indem der Extruder in der in Merkmal 3.2 beschriebenen Weise angeordnet wird (S. 3 Z. 2429). b) Der so beschränkte Gegenstand des Streitpatents ist auch paten t- fähig. aa) Mit Merkmal 4 ist die Lehre neu, denn weder in der E1 noch in den weiteren Entgegenhaltungen wird ein Gegenstand gezeigt, bei dem der Extr u- der und/oder der Formtunnel tatsächlich während der Kunststoffzufuhr relativ zueinander verschoben werden kann. bb) Die Ergänzung einer Gießvorrichtung mit e iner dem Merkmal 4 entsprechenden Funktion beruht auch auf erfinderische r Tätigkeit . 33 34 35 36 37 38 - 15 - Allerdings bestand für den Fachmann Anlass, nach einer Gießvorric h- tung zu suchen, mit der er irregulär geformte Kunststoffteile , insbesondere so l- che, die nicht rotation ssymmetrisch geformt sind, gießen konnte. Wie der Sac h- verständige in seinem Gutachten ausgeführt hat, gab es zum Priorität s zeitpunkt in der Fachwelt - insbesondere der Automobilindustrie - das Bedürfnis nach e i- nem Produktionsverfahren für solche nicht rota tions symmetrischen Kunststof f- teile (Gutachten, S. 17 Abs. 3) . Es sind indessen keine Hinweise oder Anregungen im Stand der Technik zu erkennen, die de m Fachmann eine Lösung entsprechend dem Merkmal 4, also die Wahl unterschiedlich großer Form backen mit in horizontaler Richtung verschiedenen Formöffnungspositionen und ein darauf bezogenes Justieren des Extruders und/oder des Formtunnels g a ben . Für dar über hinausgehende allgemeine und fachspezifische Kenntnisse und Erfa h rungen des Fachmanns (vgl. BGH , B e sc hluss vom 20. Dezember 2011 - X ZB 6/10, GRUR 2012, 378 Rn . 17 - Installiereinrichtung II ), auf Grund derer sich dieser L ö sungsweg dem Fachmann als naheliegend erwiesen hätte , ist ebenfalls nichts ersichtlich . Der Stand der Technik war vielmehr davon geprä gt, die Formbacken für einen ko n- tinuierlichen Extrusionsbetrieb jeweils gleich groß mit einer For m teilöffnung in der Mitte zu gestalten sowie den Extr u der und den Formtunnel während der Kunststoffzufuhr - abgesehen von einem gelegentlichen Nachjustieren, u m u n- gewollte und geringfügige Verschiebungen während d es laufenden Produkt i- onsprozesses auszugleichen - nicht gegeneinander zu verschieben, damit die Kunststof f schmelze sicher in die Öffnung des Formtunnels hineinfließen kann. Insbeso n dere ist dem Stand de r Technik kein Hinweis dafür zu entnehmen, das Justieren des Extruders und/oder Formtunnels synchron zur horizontalen Pos i- tionsverschiebung der Formte ilöffnungen mittels einer Regeleinrichtung zu b e- wirken (Streitpatent, Sp. 4 Abs. 24). Solche Hinweise ware n dem Stand der Technik auch nicht aus der E4 sowie den vom Sachverständigen bei seiner A n- 39 40 - 16 - hörung angegebenen Anwendungsfällen mit einer Extrusionsdüse zu entne h- men, die in jeder Hinsicht und in weitem U m fang vom Formtunnel verschoben werden konnte, wie etw a eine an einem Schlauch angeschlossene Extrusion s- düse für das Kunststoffschweißen. Solche Anwendungsfälle gaben keinen Hi n- weis da r auf, die Extrusionsdüse synchron automatisch entsprechend der sich in horizontaler Ebene verschiebenden Zentren von aneinande r geketteten For m- backen zu verschieben, wie sie für die Erzeugung irregulär geformter Kuns t- stoffformteile gebraucht werden. IV. Für die Kostenentscheidung ist auch diejenige der ersten Instanz insgesamt zu prüfen. Eine danach notwendige Abänderung ist auch im Paten t- nichtigkeitsverfahren nicht auf die Anträge der Parteien beschränkt, weil über die Ko s ten des Rechtsstreits von Amts wegen zu befinden ist (BGH , Urteil vom 23. September 1997 - X ZR 64/96 , GRUR 1998, 138 Staubfilter, unter II 1). 41 - 17 - Danach sind die den Beklagten aufzu er legenden Kosten gemäß § 101 Abs. 1 ZPO unter diesen nach Kopfteilen aufzuteilen (vgl. BGH - Staubfilter aaO , unter II 2). Die demgemäß für beide Instanzen zu treffende Kostenen t- scheidung beruht im Übrigen auf § 121 Abs. 2 PatG , § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1 ZPO. Keukenschrijver Mühlens Gröning Bacher Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 27.10.2009 - 4 Ni 43/08 (EU) - 42
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