BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 71/08 Verk374ndet am: 8. Juni 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Juni 2010 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Gr366ning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann f374r Recht erkannt: Auf die Berufungen der Parteien wird das am 3. April 2008 verk374nde-te Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts abge344ndert. Das deutsche Patent 198 34 925 wird im Umfang der Anspr374che 13 bis 22 f374r nichtig erkl344rt. Im 334brigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehenden Berufungen der Parteien zur374ckgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kl344gerin ein Drittel und die Beklagte zwei Drittel. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des am 4. August 1998 angemeldeten deutschen Patents 198 34 925 (Streitpatents). Es hat nach seinem Titel ein Verfahren zur Her-stellung einer biologischen Substanz aus Kernen oder N374ssen sowie eine derartige Substanz und deren Verwendung zum Gegenstand und umfasst in seiner erteilten Fassung 22 Patentanspr374che. 1 Die Patentanspr374che 1 und 13 lauten: 2 "1. Verfahren zur Herstellung einer Substanz, wobei eine r374hrbare, erste Substanz aus der Zerkleinerung von Kernen oder N374ssen unter Zugabe einer ersten Fl374ssigkeit im Gewichtsverh344ltnis 100:50 bis 1000 hergestellt wird, dieser r374hrbaren, ersten Sub-stanz 326l oder fl374ssiggemachtes Fett im Gewichtsverh344ltnis 100:20 bis 300 hinzugegeben wird und somit eine zweite Substanz ge-wonnen wird, welche in dem Ma337e ges344uert wird, dass dadurch eine festere Konsistenz erhalten wird. 13. Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorstehen-den Anspr374che herstellbar ist." 3 Wegen der 374brigen Patentanspr374che wird auf die Streitpatentschrift verwie-sen. 4 Die Kl344gerin, die von der Beklagten wegen Verletzung des Streitpatents ge-richtlich in Anspruch genommen wird und deren Einspruch gegen die Patentertei-lung vom Deutschen Patent- und Markenamt mit Beschluss vom 8. Oktober 2003 zur374ckgewiesen worden ist, hat mit ihrer Nichtigkeitsklage die Nichtigkeitsgr374nde fehlender Offenbarung und Ausf374hrbarkeit der Erfindung und die mangelnde Pa- - 4 - tentf344higkeit des Streitpatents wegen fehlender Neuheit und fehlender erfinderi-scher T344tigkeit geltend gemacht. Sie hat sich hierzu insbesondere auf die Ver366f-fentlichungen von Diamond, Goldmann Ratgeber "Fit f374rs Leben, Fit for Life", Band 2, 3. Aufl. 1989, S. 534 bis 537, 594, 595, 560 bis 565 (Anlage E2) und Hof-mann/Lydtin, Bayerisches Kochbuch, 51. Aufl., 1984, S. 314-317, 671 (Anla-ge E21), auf Kalenderbl344tter aus dem Kalender f374r die Vollwertk374che, Lichtwald-Verlag, 1991 (Anlage E3) sowie auf die ver366ffentlichte Druckschrift SU 1741726 A1 (Anlage E12 - 334bersetzung E19) gest374tzt. Wegen der weiteren erstinstanzlich in das Verfahren eingef374hrten Entgegenhaltungen wird auf den Tatbestand des ange-fochtenen Urteils Bezug genommen. Die Kl344gerin hat beantragt, das Streitpatent in vollem Umfang f374r nichtig zu erkl344ren. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat das Streitpatent hilfsweise mit sechs Hilfsantr344gen verteidigt. Das Patentgericht hat das Streitpatent teilweise f374r nichtig erkl344rt, n344mlich soweit es 374ber die hilfsweise verteidigte eingeschr344nkte Fassung gem344337 Hilfsantrag 1 hinausgeht, die insgesamt 15 Patentanspr374che ent-h344lt. 5 Patentanspr374che 1 und 13 haben danach folgenden Wortlaut (304nde-rungen gegen374ber der erteilten Fassung unterstrichen): 6 "1. Verfahren zur Herstellung einer Substanz, wobei eine r374hrbare, erste Substanz aus der Zerkleinerung von Kernen oder N374ssen unter Zugabe einer ersten Fl374ssigkeit im Gewichtsverh344ltnis 100:50 bis 1000 hergestellt wird, dieser r374hrbaren, ersten Sub-stanz 326l oder fl374ssiggemachtes Fett im Gewichtsverh344ltnis 100:20 bis 120 hinzugegeben wird und somit eine zweite Substanz ge-wonnen wird, welche in dem Ma337e ges344uert wird, dass dadurch eine festere, n344mlich past366se Konsistenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se erhalten wird. 13. Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorstehen-den Anspr374che herstellbar ist, mit folgenden Zutaten: - zerkleinerte Kerne oder N374sse, - 5 - - eine erste Fl374ssigkeit, - 326l oder Fett, - ein S344uerungsmittel, wobei das Gewichtsverh344ltnis der zerkleinerten Kerne oder N374sse zu der ersten Fl374ssigkeit 100:50 bis 1000 betr344gt, wobei das Ge- wichtsverh344ltnis der zerkleinerten Kerne oder N374sse und der ers- ten Fl374ssigkeit zu 326l oder Fett 100:20 bis 120 betr344gt und die Substanz eine past366se Konsistenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se aufweist ." Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien. 7 Die Kl344gerin erstrebt die vollst344ndige Nichtigerkl344rung des Streitpatents, wo-bei sie sich erg344nzend insbesondere auf die deutsche Offenlegungsschrift 39 13 125 (E32) bezieht, und beantragt die Zur374ckweisung der Berufung der Be-klagten. 8 Die Beklagte begehrt in erster Linie eine Herstellung des Streitpatents in der erteilten Fassung und stellt erg344nzende Antr344ge. Hilfsweise beantragt sie mit Hilfs-antrag 1, das Streitpatent in der vom Patentgericht aufrechterhaltenen Fassung zu best344tigen, und verteidigt es weiter hilfsweise in der Fassung mehrerer Hilfsantr344-ge. In Bezug auf den das Erzeugnis sch374tzenden Patentanspruch 13 entf344llt in der Fassung des Hilfsantrags 1A gegen374ber Hilfsantrag 1 der letzte Halbsatz, wonach "die Substanz eine past366se Konsistenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se aufweist". Nach Hilfsantrag 1B wird dieser letzte Halbsatz ersetzt durch: 9 "und die Substanz eine mittlere Viskosit344t von 100Pa267s bis 3000Pa267s, bei Messung mit einem Rotationsviskosimeter mit einer T-Spindel mit einem Durchmesser von 8mm bei konstanter Umdrehungsgeschwin-digkeit von 0,1 Umdrehungen pro Sekunde aufweist". Hilfsantrag 2 enth344lt gegen374ber Hilfsantrag 1 in Patentanspruch 13 folgende 304nderung der Angaben zu den Gewichtsverh344ltnissen: 10 - 6 - "wobei das Gewichtsverh344ltnis der zerkleinerten Kerne oder N374sse zu der ersten Fl374ssigkeit 100:( 50 ) 80 bis ( 1000 ) 300 betr344gt". Nach Hilfsantrag 3, mit dem die Patentanspr374che wegen entfallender Unter-anspr374che neu nummeriert werden, soll die vom Streitpatent erfasste Substanz nunmehr durch Patentanspruch 5 in folgender Fassung gesch374tzt werden (304nde-rungen gegen374ber Patentanspruch 13 in der Fassung nach Hilfsantrag 1 kursiv): 11 "Essbare Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorste-henden Anspr374che herstellbar ist, in Form einer verfestigten Suspensi-on aus folgenden Zutaten: - zerkleinerte Sonnenblumenkerne oder N374sse , wobei im Wesentli-chen keine K366rnchen mehr vorhanden sind, - eine w344ssrige erste Fl374ssigkeit, - Salz, - 326l oder Fett, - ein S344uerungsmittel, wobei das Gewichtsverh344ltnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne zu der w344ssrigen ersten Fl374ssigkeit 100:50 bis ( 1000 ) 500 betr344gt, wobei das Gewichtsverh344ltnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne und der w344ssrigen ersten Fl374ssigkeit zu 326l oder Fett 100:20 bis 120 betr344gt und wobei die Substanz pasteurisiert ist und eine past366se Konsistenz, 344hn-lich der von Quark oder Frischk344se aufweist und die Festigkeit der Sub-stanz derart eingestellt ist, dass sie zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischk344seersatzstoff geeignet ist." 12 Hilfsantrag 4 enth344lt gegen374ber Hilfsantrag 3 folgende 304nderungen des Pa-tentanspruchs 5 (304nderungen unterstrichen): "Essbare Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorste-henden Anspr374che herstellbar ist, in Form einer verfestigten Suspensi-on aus folgenden Zutaten: - zerkleinerte Sonnenblumenkerne, wobei im Wesentlichen keine K366rnchen mehr vorhanden sind, - eine w344ssrige erste Fl374ssigkeit, - Salz, - pflanzliches 326l oder Fett , - 7 - - Citrussaft , wobei das Gewichtsverh344ltnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne zu der w344ssrigen ersten Fl374ssigkeit 100:50 bis 500 betr344gt, wobei das Ge-wichtsverh344ltnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne und der w344ssri-gen ersten Fl374ssigkeit zu 326l oder Fett 100:20 bis 120 betr344gt, wobei das Gewichtsverh344ltnis von Citrussaft zu den zerkleinerten Sonnenblumen- kernen, der w344ssrigen ersten Fl374ssigkeit und dem 326l 2 bis 20:100 be- tr344gt und wobei die Substanz pasteurisiert ist und eine past366se Konsis-tenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se aufweist und die Festigkeit der Substanz derart eingestellt ist, dass sie zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischk344seersatzstoff geeignet ist." Nach Hilfsantrag 5 soll Patentanspruch 5 gegen374ber Hilfsantrag 4 zus344tzlich durch folgende Merkmale beschr344nkt werden (304nderungen unterstrichen): 13 "Essbare Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorste-henden Anspr374che herstellbar ist, in Form einer verfestigten Suspensi-on aus folgenden Zutaten: - zerkleinerte Sonnenblumenkerne, wobei im Wesentlichen keine K366rnchen mehr vorhanden sind, - eine w344ssrige erste Fl374ssigkeit, - Salz, - Sonnenblumen 366l, - Citrussaft, wobei das Gewichtsverh344ltnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne zu der w344ssrigen ersten Fl374ssigkeit 100:50 bis 500 betr344gt, wobei das Ge-wichtsverh344ltnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne und der w344ssri-gen ersten Fl374ssigkeit zu Sonnenblumen 366l 100:20 bis 120 betr344gt, wo-bei das Gewichtsverh344ltnis von Citrussaft zu den zerkleinerten Sonnen-blumenkernen, der w344ssrigen ersten Fl374ssigkeit und dem Sonnenblu- men 366l 2 bis 20:100 betr344gt und wobei die Substanz einen pH-Wert von etwa 4,5 aufweist und pasteurisiert ist und eine past366se Konsistenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se aufweist und die Festigkeit der Substanz derart eingestellt ist, dass sie zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischk344seersatzstoff geeignet ist und eine mittlere Viskosi- t344t von 100Pa267s bis 3000Pa267s, bei Messung mit einem Rotationsvisko- simeter mit einer T-Spindel mit einem Durchmesser von 8mm bei kon- stanter Umdrehungsgeschwindigkeit von 0,1 Umdrehungen pro Sekun- de aufweist. " - 8 - Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr. B. S. , Technische Universit344t B. , Institut f374r Lebensmitteltechnologie und Lebensmittelchemie, Fachgebietslei- ter Lebensmittelrheologie, ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der m374nd-lichen Verhandlung erl344utert und erg344nzt hat. Die Beklagte hat Gutachten von Prof. Dr. habil. Dr. h.c. R. C. , Institut f374r Lebensmittelwissenschaft und Bio- technologie, Universit344t H. , die Kl344gerin hat Gutachten von Dr. Dr. T. F. , Labor f374r mikrobielle, toxikologische und molekularbiologi- sche Diagnostik, H. , vorgelegt. 14 Entscheidungsgr374nde: Die beiderseitigen Rechtsmittel haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 15 I. 1. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer Substanz, die insbesondere zur Weiterverarbeitung als Nahrungsmittel und daneben als K366r-perpflege- oder Reinigungsmittel geeignet sein soll. Es betrifft ferner die Substanz selbst, die durch das Verfahren gewonnen werden kann, sowie die Verwendung dieser Substanz als Nahrungs-, K366rperpflege- oder Reinigungsmittel. Die Substanz soll vor allem als Grund- und Ersatzstoff f374r Nahrungsmittel dienen, bei deren Her-stellung bisher Milch- und Milcheiwei337produkte Verwendung fanden (Streitpatent-schrift Sp. 3, Z. 39-46, 55-64). 16 Zu dem der Erfindung zugrunde liegenden Problem f374hrt die Streitpatent-schrift eingangs aus, dass insbesondere in der Nahrungsmittelherstellung eine Vielzahl unterschiedlicher biologischer und chemischer Stoffe eingesetzt werde. Der Verbraucher k366nne sich - trotz einer Bezeichnungspflicht f374r Inhaltsstoffe - nur 17 - 9 - sehr beschr344nkt orientieren; dies gelte insbesondere auch f374r verwendete Konser-vierungsstoffe und genmanipulierte Stoffe (Streitpatentschrift Sp. 1 Z. 28 ff.). F374r zahlreiche Verbraucher, die medikamentfreie und hormonfreie Nahrungsmittel be-vorzugten, und dar374ber hinaus f374r Allergiker und Vegetarier sei es notwendig, Fremdeiwei337produkte, die durch die Verwendung von Kuhmilch, Kuhmilchproduk-ten und H374hnereiern in die Nahrungsmittel gelangten, durch eine Substanz zu er-setzen, die aus einer kleinen Anzahl von urspr374nglichen und nat374rlichen Zutaten mit m366glichst wenigen industriellen Verarbeitungsschritten gefertigt werde. 2. Vor diesem Hintergrund will das Streitpatent insbesondere f374r die Herstel-lung von Nahrungsmitteln eine daneben auch f374r Pflege- sowie Reinigungsmittel verwendbare Grundsubstanz bereitstellen, die aus urspr374nglichen, nat374rlichen und nicht mit Genmanipulation in Kontakt gekommenen Stoffen besteht. Sie soll ferner als vegane Substanz eingestuft werden k366nnen und ein Nahrungsmittel mit sehr geringer Belastung des menschlichen Organismus liefern. 18 Patentanspruch 1 des Streitpatents in der erteilten Fassung schl344gt dazu ein Verfahren zur Herstellung einer Substanz vor, dessen Merkmale sich wie folgt glie-dern lassen: 19 1. Es wird eine r374hrbare, erste Substanz aus der Zerkleinerung von Ker-nen oder N374ssen hergestellt 1.1 unter Zugabe einer ersten Fl374ssigkeit, 1.2 wobei das Gewichtsverh344ltnis von Kernen oder N374ssen zu der ersten Fl374ssigkeit 100:50 bis 100:1000 betr344gt. 2. Dieser r374hrbaren ersten Substanz wird 326l oder fl374ssig gemachtes Fett hinzugegeben und somit eine zweite Substanz gewonnen, 2.1 wobei die Zugabe im Gewichtsverh344ltnis 100:20 bis 100:300 erfolgt. 3. Die zweite Substanz wird ges344uert, - 10 - 3.1 und zwar in dem Ma337e, dass dadurch eine festere Konsistenz erhalten wird. 3. Damit lehrt Patentanspruch 1 ein Herstellungsverfahren in drei Herstel-lungsschritten. Die das dreistufige Verfahren erl344uternde Beschreibung des Streit-patents stellt als seinen Vorzug die einfachen mechanischen Verarbeitungsschritte heraus, die eine hohe Steuer- und Kontrollierbarkeit im Hinblick auf das Endprodukt zulassen sollen (Streitpatentschrift Sp. 2 Z. 22-24). Erfindungsgem344337 soll in einem ersten Verfahrensschritt eine erste r374hrbare - insbesondere breiige Substanz (siehe auch Unteranspruch 11) - aus der feinen Zerkleinerung oder Nassvermahlung von Kernen oder N374ssen unter Zugabe einer Fl374ssigkeit gewonnen werden (Streitpa-tentschrift Sp. 2, Z. 7-11, 28-32). Diese so hergestellte erste Substanz wird sodann unter Zugabe von 326l oder fl374ssig gemachtem Fett dadurch zu einer im Wesentli-chen fl374ssigen bzw. in den meisten F344llen dickfl374ssigen zweiten Substanz verarbei-tet, dass die erste Substanz mit dem 326l oder fl374ssig gemachten Fett verkuttert (vermengt) wird (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 11-13 u. 33-36). Im darauf folgenden dritten Verfahrensschritt wird der zweiten Substanz eine saure Fl374ssigkeit hinzuge-f374gt, 374ber deren Menge die Konsistenz der schlie337lich erzeugten Substanz be-stimmbar ist (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 14-17, siehe auch Unteranspruch 3), also eingestellt werden kann. Die Streitpatentschrift schl344gt in diesem Zusammenhang Gewichtsverh344ltnisse von saurer Fl374ssigkeit zur fl374ssigen zweiten Substanz in einer Bandbreite von 2:100 bis 20:100 vor (Streitpatentschrift Sp. 3 Z. 6-9; siehe auch Unteranspruch 10). Ferner wird dort der in Merkmal 3.1 des Patentanspruchs 1 ver-wendete Begriff der "Konsistenz" als Viskosit344t einer fl374ssigen bis breiigen Masse oder Festigkeit einer z344hen bis festen k366rperlichen Masse beschrieben (Streitpa-tentschrift Sp. 2, Z. 17-20). 20 Nach Merkmal 3.1 f374hrt erst die Mischung der zweiten Substanz mit dem S344uerungsmittel im dritten Verfahrensschritt zu einem erfindungsgem344337en Zustand 21 - 11 - des Verfahrensprodukts (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 65-67). Bei der Einmischung der sauren Fl374ssigkeit findet eine Reaktion statt, welche die Viskosit344t der zweiten Substanz ver344ndert und zu einer festeren Substanz f374hrt (Streitpatentschrift Sp. 3, Z. 11-13). Die Streitpatentschrift streicht die entscheidende Bedeutung dieses Ver-fahrensschritts f374r die hierdurch einzustellende Konsistenz des Endprodukts, die in Unteranspruch 3 wiederholt wird und die als der wesentliche erfinderische Gedanke zu werten ist, mit dem Hinweis heraus, dass "diese Reaktion erstaunlicherweise schon bei tropfenweiser Zugabe saurer Fl374ssigkeit ein(tritt)" (Sp. 3, Z. 14 f.). Das Stadium der noch gie337baren zweiten Substanz kann der Patentbeschreibung zufol-ge wie etwa bei der dort als einziges Beispiel erl344uterten speziellen und bevorzug-ten Ausf374hrungsform (Sp. 3, Z. 23 ff.) mit zunehmender Zugabe der sauren Fl374s-sigkeit in einen past366sen, noch nicht festen Zustand des Endprodukts 374bergehen mit einer Konsistenz 344hnlich der von Quark oder Frischk344se (Streitpatentschrift Sp. 3, Z. 18-21 u. 35-37). Eine Beschr344nkung auf eine derartig konkretisierte Festigkeit des Endpro-dukts ergibt sich allerdings aus Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung nicht, da er zum Zustand des schlie337lich hergestellten Erzeugnisses mit Merkmal 3.1 ledig-lich die Aussage enth344lt, dass mit der S344uerung eine gegen374ber dem im zweiten Verfahrensschritt gewonnenen Zwischenprodukt "festere" Konsistenz erreicht wer-den kann. Die Beschaffenheit dieser in Bezug genommenen zweiten Substanz cha-rakterisiert die Streitpatentschrift als "fl374ssig" (Sp. 3, Z. 8, siehe auch Unteran-spruch 10), als "im Wesentlichen fl374ssig" (Sp. 2, Z. 13) und als "in den meisten F344l-len dickfl374ssig" (Sp. 2, Z. 35), zu denen auch der Fall des Ausf374hrungsbeispiels z344hlt (Sp. 3, Z. 33). Nach dieser Breite des m366glichen Verfl374ssigungsgrades der zweiten Substanz ergibt sich f374r den Zustand des Endprodukts entsprechend dem vorgenannten weiten Verst344ndnis der Streitpatentschrift vom Begriff der Konsistenz und auch angesichts der genannten Breite m366glicher Mengenverh344ltnisse von zweiter Substanz und S344uerungsmittel ebenfalls nur eine Bandbreite von Eigen- 22 - 12 - schaften, die von z344hfl374ssig bis fest reicht. Patentanspruch 1 l344sst sich mithin ent-gegen der Ansicht des Patentgerichts, das im Zusammenhang mit der Auslegung des Patentanspruchs 13 die Auffassung vertreten hat, bei dem Endprodukt handele es sich um eine Substanz mit einer gegen374ber einer r374hrbaren Mischung festeren Konsistenz, auch keine einschr344nkende Aussage 374ber eine R374hrbarkeit des End-produkts entnehmen. Denn zum einen wird im Streitpatent mit dieser Eigenschaft der Zustand der im ersten Verfahrensschritt erzeugten Substanz gekennzeichnet; zum anderen bedeutet der Komparativ "fester" nach der in der Streitpatentschrift erl344uterten weiten Verwendung des Begriffs "Konsistenz" bezogen auf eine (z344h-)fl374ssige Substanz zun344chst lediglich einen h366heren Grad an Viskosit344t und nicht unbedingt schon einen Wechsel in die Kategorie der Festigkeit einer z344hen bis festen k366rperlichen Masse, wie sie mit der vom Patentgericht offenbar ange-nommenen Eigenschaft mangelnder R374hrbarkeit beschrieben ist. 4. Mit Patentanspruch 13 des Streitpatents ist der Beklagten ein Sach-(Erzeugnis-)Anspruch 374ber ein Produkt erteilt worden, das allein durch sein Herstel-lungsverfahren nach den Verfahrensanspr374chen 1 bis 12 beschrieben wird. Diese Formulierung des Patentanspruchs 13 als sog. Product-by-Process-Anspruch dient, wie das Patentgericht zutreffend erkannt hat und von den Parteien nicht in Abrede gestellt worden ist, allein der Kennzeichnung des patentgem344337en Erzeugnisses und bringt keine Beschr344nkung auf Erzeugnisse zum Ausdruck, die tats344chlich mit-tels des Verfahrens hergestellt worden sind (vgl. Senat, BGHZ 122, 144, 155 - Tetraploide Kamille; Benkard/Scharen, PatG, 10. Aufl., 247 14 Rdn. 46). Auch unter Ber374cksichtigung der Beschreibung des Streitpatents liegen hier besondere Hin-weise f374r eine Beschr344nkung des Schutzbereichs f374r das Erzeugnis auf den zu sei-ner Kennzeichnung herangezogenen Verfahrensweg nicht vor. 23 Zu den Sachmerkmalen eines Product-by-Process-Anspruchs geh366ren die k366rperlichen oder funktionellen Eigenschaften des Erzeugnisses, die sich aus der 24 - 13 - Anwendung des Verfahrens bei seiner Herstellung ergeben. Die Merkmale sind durch Auslegung des Patentanspruchs unter Heranziehung der Patentbeschrei-bung zu ermitteln (vgl. Sen.Urt. v. 19.06.2001 - X ZR 159/98, GRUR 2001, 1129, 1133 - zipfelfreies Stahlband; Meier-Beck, FS K366nig, 2003, S. 323, 331). Als Grund-lage der objektiven Patentauslegung ist dabei ma337gebend, wie die Angaben zum Herstellungsweg aus fachlicher Sicht zu verstehen sind und welche Schlussfolge-rungen der angesprochene Fachmann hieraus f374r die erfindungsgem344337e Beschaf-fenheit der auf diesem Wege herstellbaren Sache zieht. Als ma337geblichen Fachmann, der sich zum Zeitpunkt der Patentanmeldung mit der Entwicklung neuer Lebensmittel befasst hat, sieht der Senat in 334berein-stimmung mit den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen, denen die Parteien nicht entgegengetreten sind, neben einem Lebensmitteltechnologen oder Oekotrophologen mit Hochschul- oder Fachhochschulabschluss auch jeden Mitar-beiter in Produktentwicklungsabteilungen von Lebensmittelbetrieben oder auch ei-nen Koch an. 25 Aus der Sicht eines solchen Fachmanns haben sich aus den Angaben, die der Patentanspruch 1 zum Herstellungsweg enth344lt, die vorgenannten hierzu dem Streitpatent unmittelbar zu entnehmenden k366rperlichen Eigenschaften des herzu-stellenden Erzeugnisses ergeben, so dass dahingestellt bleiben kann, ob grund-s344tzliche rechtliche Bedenken bestehen, mittels Product-by-Process-Anspruchs 374ber ein Zwischenerzeugnis des Verfahrens nur eine relative Festlegung des End-produkts vorzunehmen. Danach handelt es sich bei dem Gegenstand nach Patent-anspruch 13 in der erteilten Fassung um eine Substanz (Emulsion), die 26 aus einer Mischung zerkleinerter Kerne oder N374sse mit einer Fl374s-sigkeit im Gewichtsverh344ltnis von 100:50 bis 100:1000 besteht und - 14 - 326l oder Fett enth344lt, welches dieser Mischung im Gewichtsverh344ltnis von 100:20 bis 100:300 zugef374gt ist, und als weitere Zutat ein S344uerungsmittel aufweist, wobei die Substanz eine z344hfl374ssige bis feste Konsistenz hat. Die Beklagte hat demgegen374ber mit ihrer Berufung geltend gemacht, dass bei dem erteilten Product-by-Process-Anspruch auch andere Eigenschaften als diese Konsistenz oder Festigkeit ma337geblich seien. So trete bei der Herstellung der Substanz nach Patentanspruch 1 eine solche Verfestigung ein, dass das Erzeugnis eine past366se, quark- oder frischk344se344hnliche Substanz aufweise. Die Beklagte hat hierf374r auf das Ausf374hrungsbeispiel des Streitpatents Bezug genommen, dessen experimentelle Nacharbeitung beschrieben und vorgetragen, dass sich dabei neben der Eigenschaft einer past366sen Konsistenz des Erzeugnisses eine Reihe weiterer Eigenschaften erg344ben. 27 Diese Argumentation der Beklagten geht jedoch fehl, da sie bei der Be-schreibung des Erzeugnisses, das nach dem patentgem344337en Herstellungsverfah-ren mit dem beim Ausf374hrungsbeispiel auf der jeweiligen Verfahrensstufe bevorzugt zu w344hlenden Mengenverh344ltnis zu gewinnen ist, den breiten Umfang der von Pa-tentanspruch 1 erfassten weiteren Herstellungsm366glichkeiten au337er Acht l344sst. Wie bereits vorstehend dargelegt geht das Streitpatent insbesondere hinsichtlich der Konsistenz des Endprodukts von einer Bandbreite eines 374ber die Menge des S344ue-rungsmittels einstellbaren Viskosit344ts- bzw. Festigkeitsgrades aus. Die Beklagte hat insoweit auch selbst dargelegt, dass die erhebliche Reduzierung des H366chstgrenz-wertes der 326lmenge durch Hilfsantrag 1 bzw. die Reduzierung der Grenzwerte der Gewichtsanteile an Wasser durch Hilfsantrag 2 im Zusammenhang mit der Reali-sierbarkeit eines past366sen Zustands bzw. im Zusammenhang einer Optimierung des Funktionierens der Erfindung steht. Zudem zeigen die Ergebnisse einer von ihr durchgef374hrten Versuchsreihe eine entsprechende Bandbreite der nach dem streit- 28 - 15 - patentgem344337en Verfahren zu erzielenden Endprodukte in Abh344ngigkeit von dem Wasseranteil an der ersten Substanz, von dem 326lanteil an der zweiten Substanz und von der Konzentration des zugegebenen Zitronensafts (vgl. Anlage P15). II. Das Patentgericht hat das Streitpatent teilweise f374r nichtig erkl344rt, soweit es 374ber die im Tatbestand mitgeteilte hilfsweise verteidigte Fassung hinausgeht, und die Klage im 334brigen abgewiesen. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen wie folgt begr374ndet: 29 Die Lehre des Streitpatents sei so deutlich und vollst344ndig offenbart, dass ein Fachmann sie ausf374hren k366nne. Im Patentanspruch 1 werde angegeben, wie ein Fachmann vorzugehen habe, um eine Substanz mit einer zerkleinerte N374sse oder Kerne und eine Fl374ssigkeit in einem festgelegten Verh344ltnis umfassenden r374hrbaren Mischung, 326l oder einem fl374ssiggemachten Fett in einem festgelegten Verh344ltnis zur Mischung und einem S344uerungsmittel herzustellen. Dieses im Pa-tentanspruch 1 angegebene Herstellungsverfahren werde in der Streitpatentschrift ausf374hrlich beschrieben und durch ein Ausf374hrungsbeispiel n344her erl344utert. Sowohl nach Patentanspruch 1 als auch gem344337 Beschreibung und Ausf374hrungsbeispiel werde durch die Zugabe des S344uerungsmittels (bevorzugt Zitronensaft) als letzte Verfahrensstufe zu der durch die Vermischung der r374hrbaren Mischung (ersten Substanz) mit dem 326l oder Fett gebildeten zweiten Substanz eine festere Konsis-tenz der Substanz erhalten. Dies k366nne der Fachmann unschwer feststellen, ob-wohl keine Viskosit344tsdaten oder 344hnliches f374r den Zustand vor und nach der S344u-rezugabe vorl344gen. Jedenfalls k366nne der Fachmann durch Nacharbeiten des Aus-f374hrungsbeispiels feststellen, dass die Bildung einer festeren Konsistenz nicht zwangsl344ufig von der Abk374hlung des verfl374ssigten Fetts abh344nge, da hier Sonnen-blumen366l verwendet werde, und ob eine Verfl374ssigung durch die Zugabe von 7,8 Gewichts-% Zitronensaft eintrete, wie die Kl344gerin behaupte. 30 - 16 - Der Gegenstand des Patentanspruchs 13 (in der erteilten Fassung) sei ge-gen374ber der aus der Entgegenhaltung E2 bekannten Almonaise nicht neu. Es liege ein sogenannter Product-by-Process-Anspruch vor, f374r dessen Gegenstand sich aus den Angaben zum Herstellungsweg gem344337 Patentanspruch 1 f374r den Fach-mann lediglich folgende k366rperlichen und funktionellen Eigenschaften der Substanz erg344ben: Mischung zerkleinerter N374sse oder Kerne mit einer Fl374ssigkeit im Ge-wichtsverh344ltnis 100:50 bis 1000 und einem 326l oder fl374ssiggemachten Fett im Ge-wichtsverh344ltnis von 100:20 bis 300 sowie Gehalt an S344ure mit einer gegen374ber einer r374hrbaren Mischung festeren Konsistenz. Die aus der Entgegenhaltung E2 bekannte Almonaise stelle eine solche Substanz dar, denn sie enthalte zerkleinerte Kerne (Mandeln) im Gemisch mit einer Fl374ssigkeit (Wasser) im Verh344ltnis 1:1 (je-weils eine halbe Tasse), 326l im Verh344ltnis von 2 bis 3 zur Mischung (2 bis 3 Tas-sen), sowie 2 bis 3 Essl366ffel Zitronensaft. Mit diesen Bestandteilen bilde sich nach der Vermischung eine dickere Masse, die eine Beschaffenheit zwischen einer Ma-yonnaise und einer geschlagenen K344secreme aufweise, also eine Substanz mit einer gegen374ber einer r374hrbaren Mischung festeren Konsistenz. 31 Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 (in der erteilten Fassung) sei zwar neu, beruhe aber nicht auf erfinderischer T344tigkeit. N344chstliegender Stand der Technik sei die in E2 beschriebene Almonaise und deren Herstellungsverfahren. Die Almonaise stelle eine Substanz dar, deren Inhaltsstoffe auch in ihrer mengen-m344337igen Zusammensetzung sowie ihrer Konsistenz unter die Merkmale des An-spruchs 1 fielen. Beim Verfahren zur Herstellung von Almonaise, einer Mandelcre-me als Mayonnaiseersatz, w374rden gesch344lte Mandeln und Wasser im Mixer bei hoher Geschwindigkeit p374riert, bis sich eine Creme gebildet habe, dann u.a. Zitro-nensaft zugef374gt und schlie337lich 326l einger374hrt. Hier erfolge also die S344uerung, be-vor in die Mischung das 326l einger374hrt werde und sich eine dickere Masse gebildet habe. Mit dem einzigen Unterschied des Verfahrens gem344337 Patentanspruch 1, n344mlich der Zugabe des S344uerungsmittels erst nach der Vermischung mit 326l, um 32 - 17 - eine festere Konsistenz zu erhalten, werde aber keine neue Substanz erhalten, und sei keine von der Lehre nach E2 abweichende Wirkung verbunden, so dass die Reihenfolge der Zugabe des S344uerungsmittels keinen Beitrag zur technischen Leh-re des Patents leiste und diese damit im Belieben des Fachmanns stehe. Demgegen374ber sei die von der Beklagten hilfsweise gem344337 Hilfsantrag 1 verteidigte Fassung der Patentanspr374che bestandsf344hig. Die Gegenst344nde der Pa-tentanspr374che 1 und 13 des Hilfsantrags 1 seien neu. Der Gegenstand des Patent-anspruchs 13 des Hilfsantrags 1 sei gegen374ber der am n344chsten kommenden Druckschrift E2 neu, da die in E2 beschriebene Almonaise einen h366heren Anteil an 326l als die Substanz nach Patentanspruch 1 aufweise. Au337erdem liege die Substanz gem344337 Patentanspruch 13 in einer past366sen Konsistenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se vor, wogegen bei E2 die endg374ltige Beschaffenheit zwischen einer Mayonnaise und einer geschlagenen K344secreme liegen solle. Der Fachmann k366n-ne die Substanz nach Patentanspruch 13 des Streitpatents und die Almoniase der E2 damit auch in der Beschaffenheit unterscheiden. Auch die weiteren Entgegen-haltungen k366nnten die Neuheit der Substanz gem344337 Patentanspruch 1 des Hilfsan-trags nicht in Frage stellen. Auch das Verfahren zur Herstellung einer Substanz nach Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 1 sei gegen374ber dem entgegengehaltenen Stand der Technik neu. In keiner der Druckschriften werde beschrieben, so zu s344u-ern, dass dadurch eine festere, n344mlich past366se Konsistenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se erhalten werde. 33 Die Gegenst344nde der Patentanspr374che 1 und 13 beruhten auch auf einer er-finderischen T344tigkeit. Ausgehend von der Almonaise der E2 als n344chstliegendem Stand der Technik stelle sich f374r den Fachmann die objektive Aufgabe, dass die Eignung von solchen Substanzen als Brotaufstrich verbessert bzw. eine Substanz hergestellt werden solle, die eine past366se Konsistenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se aufweise. Durch die Bereitstellung der Substanz nach Patentanspruch 34 - 18 - 13 werde diese Aufgabe ausgehend von der Almonaise der E2 dadurch gel366st, dass das Gewichtsverh344ltnis der ersten Substanz, n344mlich der zerkleinerten Mi-schung von N374ssen oder Kernen mit Fl374ssigkeit, zum 326l oder fl374ssiggemachten Fett auf ein Gewichtsverh344ltnis 100:20 bis 120 verringert werde und die Substanz eine past366se Konsistenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se aufweise, woge-gen bei der Almonaise die endg374ltige Beschaffenheit zwischen einer Mayonnaise und einer geschlagenen K344secreme liegen solle. Weder von E2 noch dem weiteren Stand der Technik erhalte der Fachmann eine Anregung, eine Substanz einer past366sen Konsistenz aus den im Patentanspruch 13 genannten Zutaten mit dem dort festgelegten Mischungsverh344ltnis bereitzustellen. Das im Patentanspruch 13 genannte, gegen374ber der erteilten Fassung eingeschr344nkte Gewichtsverh344ltnis der ersten Substanz zu 326l oder fl374ssiggemachtem Fett sei auch nicht beliebig oder will-k374rlich gegen374ber dem breiteren Bereich der erteilten Fassung des Streitpatents ausgew344hlt, sondern vom Ausf374hrungsbeispiel im Streitpatent gedeckt, bei dem gerade eine Substanz gebildet werde, die die im Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 1 genannte past366se Konsistenz aufweise. Die erfinderische T344tigkeit des Verfah-rens gem344337 Patentanspruch 1 werde bereits durch die Substanz nach Patentan-spruch 13 getragen, die durch das Verfahren gem344337 Patentanspruch 1 herstellbar ist. Hier sei dar374ber hinaus nicht auszuschlie337en, dass mit der Reihenfolge der Zu-gabe eine besondere Wirkung verbunden sei, n344mlich das Erhalten einer festeren, past366sen Konsistenz, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se, durch eine gesteuer-te S344uerung als letzter Verfahrensstufe eines Emulsionssystems bzw. der zweiten Substanz. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der beiderseitigen Berufungen nicht in vollem Umfang stand. 35 III. 1. Der von der Kl344gerin weiterhin geltend gemachte Nichtigkeitsgrund ei-ner unzul344ssigen Erweiterung gem344337 247 22 i.V. mit 247 21 Abs.1 Nr. 4 PatG besteht 36 - 19 - nicht. Der Gegenstand des Streitpatents in der erteilten und haupts344chlich vertei-digten Fassung geht nicht 374ber den Inhalt der urspr374nglich eingereichten Anmel-dung hinaus. Wie bereits das Patentgericht zutreffend ausgef374hrt hat und von der Kl344gerin mit ihrer Berufung substantiiert nicht angegriffen worden ist, sind die der Patenterteilung zugrunde liegenden Patentanspr374che 1 bis 22 aus den Erstunterla-gen mit den dort formulierten Patentanspr374chen 1 bis 16 in Verbindung mit der Pa-tentbeschreibung ableitbar. Die gegen374ber der urspr374nglichen Anmeldung im Laufe des Erteilungsverfahrens auf Anregung des Patentamtes in Patentanspruch 1 ein-gef374gten Mengenverh344ltnisse sind aus den urspr374nglichen Unteranspr374chen 7 und 8 entnommen worden. 2. Zu Recht hat das Patentgericht nicht feststellen k366nnen, dass die mit dem Streitpatent gesch374tzte Lehre nicht so deutlich und hinreichend offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausf374hren kann (247 22 i.V. mit 247 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG). 37 Die Kl344gerin tr344gt zur Begr374ndung einer mangelnden Ausf374hrbarkeit der Er-findung vor, dass die Offenbarung des Streitpatents dem Fachmann keine ausrei-chende Lehre vermittelt habe, weil Patentanspruch 1 weder 374ber die in der ersten Substanz zu verwendende Fl374ssigkeit noch 374ber die Art des einzusetzenden Fetts und auch nicht dar374ber Angaben mache, in welchem Umfang zu s344uern sei, damit eine festere Konsistenz erreicht werde. 38 39 Der Argumentation der Kl344gerin ist nicht zu folgen. Eine f374r die Ausf374hrbar-keit hinreichende Offenbarung ist gegeben, wenn der Fachmann ohne erfinderi-sches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Anmelde- oder Priorit344tstag praktisch so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird. Hierf374r ist nicht erforder-lich, dass der Patentanspruch alle zur Ausf374hrung der Erfindung erforderlichen An- - 20 - gaben enth344lt. Vielmehr gen374gt es, wenn dem Fachmann mit dem Patentanspruch ein generelles L366sungsschema an die Hand gegeben wird (Sen.Urt. v. 4.11.2008 - X ZR 154/05 Tz. 20) und er insoweit notwendige Einzelangaben der allgemeinen Beschreibung oder den Ausf374hrungsbeispielen entnehmen kann (Sen.Urt. v. 1.10.2002 - X ZR 112/99, GRUR 2003, 223, 225 - Kupplungsvorrichtung II; Urt. v. 24.9.2003 - X ZR 7/00, BGHZ 156, 179, 185 - Blasenfreie Gummibahn I). Das Ge-genteil einer in diesem Sinne hinreichenden Offenbarung, f374r das im Nichtigkeits-prozess der Kl344ger die materielle Beweislast tr344gt (Sen.Urt. v. 11.5.2010 - X ZR 51/06, zur Ver366ffentlichung vorgesehen - Polymerisierbare Zementmi-schung), hat sich im Streitfall nicht ergeben. So erh344lt der Fachmann aus der Darstellung des Ausf374hrungsbeispiels in der Streitpatentschrift den Hinweis, dass er Wasser als erste Fl374ssigkeit einsetzen kann, die bei der Zerkleinerung der Kerne oder N374sse im ersten Verfahrensschritt zu verwenden ist (Sp. 3, Z. 29). Weitere Fl374ssigkeiten werden in Unteranspruch 7 des Streitpatents aufgezeigt. Weiter erf344hrt der Fachmann aus der Beschreibung des Streitpatents (Sp. 2, Z. 37-43) zur Vorgehensweise im zweiten Verfahrens-schritt, dass er als einzubringendes 326l vorzugsweise pflanzliches 326l wie beispiels-weise Sonnenblumen366l, Oliven366l oder Distel366l einsetzen, aber alternativ auch ein beliebiges anderes verzehrbares 326l oder Fett verwenden kann. Zum Umfang einer S344uerung der zweiten Substanz entnimmt der Fachmann dem Unteranspruch 10 und der Beschreibung des Streitpatents (Sp. 3, Z. 6-9), dass das Mengenverh344ltnis bei der Mischung der sauren Fl374ssigkeit zur fl374ssigen zweiten Substanz 2:100 bis 20:100 betragen kann. F374r die bevorzugte Ausf374hrungsform ergibt sich f374r den Fachmann aus dem diesbez374glichen Ausf374hrungsbeispiel, dass ein Gewichtsver-h344ltnis von 40 g Zitronensaft zu 473 g Masse der zweiten Substanz besteht, was einem Gewichtsanteil des Zitronensafts von rd. 7,8% am schlie337lich hergestellten Erzeugnis entspricht. 40 - 21 - Auch der gerichtliche Sachverst344ndige ist bereits in seinem schriftlichen Gutachten davon ausgegangen, dass schon ein engagierter Koch die patentgem344-337en Ingredienzien mit ihrer determinierten Funktionalit344t durch Zermahlen, R374hren und Vermischen vereinigen und ein Erzeugnis nach dem patentgem344337en Verfahren auf K374chenniveau herstellen k366nne, und er hat auf Befragen in der m374ndlichen Verhandlung eine Ausf374hrbarkeit des erfindungsgem344337en Verfahrens nicht mehr in Zweifel gezogen. Die von dem gerichtlichen Sachverst344ndigen in seinem schriftli-chen Gutachten aus technologischer Sicht f374r erforderlich gehaltenen Informatio-nen, mit denen im Detail die mit dem patentgem344337en Verfahren angestrebte Her-stellung einer stabilen Emulsion gesichert werde, sind in der Streitpatentschrift je-denfalls insoweit enthalten, als sie f374r die Realisierung der Erfindung wesentlich und nicht ohnehin als vom Fachwissen des Durchschnittsfachmanns umfasst anzu-sehen sind, bei dem allerdings auch eine Bereitschaft zum Ausprobieren vorausge-setzt werden darf. So wird die vom gerichtlichen Sachverst344ndigen diesbez374glich angesprochene Dosierung der Komponenten in den Patentanspr374chen 1 und 10 sowie in der Patentbeschreibung klar definiert. Zu der von ihm weiter angef374hrten Zerkleinerungstechnik und zu dem Wirkprinzip der genutzten R374hr- bzw. Mischvor-richtung ist dem Ausf374hrungsbeispiel zu entnehmen (Sp. 3, Z. 25 f.), dass die (Son-nenblumen-)Kerne durch sog. "Verkuttern" zerkleinert werden sollen, und ergibt sich aus der allgemeinen Patentbeschreibung (Sp. 2, Z. 33 f.), dass auch im nach-folgenden zweiten Verfahrensschritt eine Vermengung der breiigen ersten Sub-stanz mit dem einzubringenden 326l oder Fett durch ein Verkuttern erfolgt. Zum Ver-kuttern geeignete Dispergierger344te mit rotierenden Schneidmessern sind dem Fachmann gel344ufig und von ihm ohne Schwierigkeit auszuw344hlen. Zum Grad einer Partikulierung der Kerne gibt die Streitpatentschrift sowohl in der allgemeinen Be-schreibung als auch f374r die bevorzugte Ausf374hrungsform an, dass sie so fein zer-kleinert oder nassgemahlen werden, bis keine K366rnchen mehr vorhanden sind und eine homogene Masse entsteht (Sp. 2, Z. 28-32; Sp. 3, Z. 25-29). Durch das Aus-f374hrungsbeispiel wird zudem die von dem gerichtlichen Sachverst344ndigen unter 41 - 22 - dem Aspekt der Prozessdynamik f374r bedeutsam gehaltene Temperaturf374hrung in der Streitpatentschrift mit dem Hinweis offenbart (Sp. 3, Z. 27 f.), dass bei dem Zer-kleinerungsprozess die Temperatur bevorzugt bei etwa 20260C liegt. Angaben zu Ver-weilzeiten, die der gerichtliche Sachverst344ndige in diesem Zusammenhang eben-falls angesprochen hat, enth344lt die Streitpatentschrift hingegen nicht. Die fehlende Normierung des Zeitaufwands stellt den Fachmann allerdings vor keine Schwierig-keit, zur Ausf374hrung der Erfindung die Verarbeitungszeit selbst zu bestimmen und zu optimieren. Er wei337, dass der f374r die einzelnen Herstellungsschritte erforderliche Zeitbedarf von der Menge der zu verarbeitenden Stoffe und von der Art und Leis-tung des als Kutter und Mixer eingesetzten Ger344tes abh344ngt, und er kennt die An-gaben der Streitpatentschrift zum Zustand der in den einzelnen Verarbeitungs-schritten entstehenden Substanzen. Von deren Realisierung kann er sich auch oh-ne Zeitvorgaben oder eigene rheologische Untersuchungen durch einfache senso-rische Pr374fung 374berzeugen. Von daher hat der Fachmann, ohne selbst erfinderisch t344tig zu werden, einfach auszuprobieren, wie lange er das Ger344t laufen lassen muss, um den patentgem344337en Zustand zu erreichen. Die Ausf374hrbarkeit der Erfindung wird 374berdies best344tigt durch die erfolgrei-chen experimentellen Nacharbeitungen der Erfindung, wie sie sowohl durch den von der Kl344gerin beauftragten Privatgutachter Dr. Dr. F. , der in einem der bei- den von ihm durchgef374hrten Versuche mit jeweils f374r den ersten und den zweiten Verfahrensschritt von Patentanspruch 1 erfassten Grenzwerten ein patentgem344337es Endprodukt erzielte (Anlage E 30, S. 2), als auch durch die Beklagte (Anlagen P5 u. P15) und durch den von ihr beauftragten Privatgutachter Prof. Dr. C. (Anlagen P8, S.9 u. P21, S. 11 f. u. S. 13 f.) durchgef374hrt worden sind. Die von der Beklagten vorgetragenen Ergebnisse sind jedenfalls in Bezug auf das Ausf374hrungsbeispiel der Streitpatentschrift auch von der Kl344gerin nicht bestritten worden. 42 - 23 - Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Kl344gerin auf zwei fehl-geschlagene Versuche einer Nacharbeitung des patentgem344337en Verfahrens, die der Parteisachverst344ndige Dr. Dr. F. vorgenommen hat, kann eine mangelnde Ausf374hrbarkeit nicht begr374nden. Zum einen l344sst in beiden F344llen der dokumentier-te Versuchsaufbau hinreichend sichere R374ckschl374sse auf die Gr374nde des Fehl-schlagens nicht zu. So l344sst sich bei dem fehlgeschlagenen Versuch, bei dem im ersten Verfahrensschritt die verwendeten Sonnenblumenkerne mit einer Wasser-menge in ein Mengenverh344ltnis von 100:50 gesetzt worden sind, wie sie dem unte-ren Grenzwert des Bereichs der von Patentanspruch 1 erfassten Mengenverh344lt-nisse entspricht, und bei dem der Zerkleinerungsvorgang mit dem eingesetzten R374hrstab abgebrochen werden musste, jedenfalls nicht ausschlie337en, dass trotz des erh366hten Feststoffanteils die Zerkleinerung mit einem anderen (ggf. leistungs-st344rkeren) Ger344t erfolgreich h344tte durchgef374hrt werden k366nnen, wie die Beklagte unter Hinweis auf eigene Versuche substantiiert dargelegt hat. Hierf374r spricht etwa auch der weitere Versuch einer experimentellen Nacharbeitung, den der Partei-sachverst344ndige Dr. Dr. F. im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme im Verletzungsverfahren vor dem Landgericht D374sseldorf dokumentiert hat (Anla-ge E33, S. 3 zu III mit Versuchsaufbau Nr. 4). Denn bei diesem Versuch mit einem Gewichtsverh344ltnis von Sonnenblumenkernen zu Wasser, das ebenfalls im unteren Grenzbereich der von Patentanspruch 1 erfassten Mengenverh344ltnisse lag, hat der Zerkleinerungsvorgang keine Probleme bereitet. Als Grund daf374r, dass die vom Parteisachverst344ndigen Dr. Dr. F. hier verwendete Rezeptur gleichwohl nicht zu einer patentgem344337en Verfestigung des Erzeugnisses f374hrte, kommt in Betracht, dass mit dem Gewichtsverh344ltnis von zweiter Substanz zu saurer Fl374ssigkeit, das dem Experiment zugrunde lag, die in der Patentschrift vorgeschlagene Untergrenze von 100:2 noch unterschritten worden ist. 43 Zum anderen ist es nach der Rechtsprechung des Senats nicht erforderlich, dass alle denkbaren unter den Wortlaut des Patentanspruchs fallenden Ausgestal- 44 - 24 - tungen ausgef374hrt werden k366nnen. Vielmehr gen374gt es regelm344337ig den an eine Ausf374hrbarkeit der Erfindung zu stellenden Anforderungen, wenn hierzu zumindest ein gangbarer Weg offenbart ist (Senat BGHZ 147, 306, 317 - Taxol; Urt. v. 1.10.2002 - X ZR 112/99, GRUR 2003, 223, 225 - Kupplungsvorrichtung II; BGHZ 156, 179, 184 - Blasenfreie Gummibahn I), wie dies jedenfalls bei der Rezeptur nach der bevorzugten Ausf374hrungsform des Streitpatents unstreitig der Fall ist. Ein dem Sachverhalt der Entscheidung "Thermoplastische Zusammensetzung" (BGH, Urt. v. 25.2.2010 - Xa ZR 100/05 Tz. 23, GRUR 2010, 414) 344hnlicher Fall ist hier nicht zu beurteilen. 3. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung ist neu (247 3 PatG). 45 Die Entgegenhaltung E2 offenbart mit dem in diesem Ern344hrungsratgeber beschriebenen Rezept f374r die als Mayonnaiseersatz verwendbare Mandelcreme "Almonaise" zwar ein Verfahren zur Herstellung einer r374hrbaren ersten Substanz durch Zerkleinerung von Kernen unter Zugabe einer Fl374ssigkeit in einem Volumen-verh344ltnis von 1:1, indem eine halbe Tasse gesch344lter Mandeln und eine halbe Tasse Wasser in einen Mixer gegeben und zu einer "dicken Creme" p374riert werden sollen. Dies entspricht dem Verfahren nach Merkmalsgruppe 1 des Streitpatents, wenngleich dort das Mengenverh344ltnis der Zutaten jeweils in Bezug auf die Ge-wichtsanteile bestimmt wird. Nach weiterer Zugabe von ein bis zwei Essl366ffeln Wasser, Geschmackszutaten und von zwei bis drei Essl366ffeln Zitronensaft soll die-ser ersten Mischung Distel366l in einer Menge von zwei bis drei Tassen langsam zu-gegeben werden, womit das Rezept aus E2 ebenfalls die Gewinnung einer zweiten Substanz durch Zugabe von 326l zu der r374hrbaren ersten Substanz in einem von Pa-tentanspruch 1 erfassten Mengenverh344ltnis beschreibt (Merkmalsgruppe 2). Im Un-terschied zum Streitpatent erfolgt die mit der Zugabe von Zitronensaft verbundene S344uerung des Produkts aber bereits vor Einbringung des 326ls in die Mandelcreme 46 - 25 - und damit nicht erst (entsprechend dem Merkmal 3) im Anschluss an die Gewin-nung der zweiten Substanz. Die deutsche Offenlegungsschrift 39 13 125 (E32) betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Nahrungsmittels, das im Gegensatz zu dem mit pflanzlichen Stof-fen zu gewinnenden streitpatentgem344337en Erzeugnis aus einem entw344sserten Milchprodukt bzw. Milcheiwei337 enthaltenden Produkt als Ausgangsstoff hergestellt werden soll. 47 Die 374brigen Entgegenhaltungen liegen noch weiter ab von dem Patentan-spruch 1 des Streitpatents und bed374rfen insoweit keiner Er366rterung. 48 4. Nach dem Ergebnis der m374ndlichen Verhandlung hat der Senat eine Wer-tung, dass das von Patentanspruch 1 des Streitpatents gesch374tzte Herstellungsver-fahren dem Fachmann zum Anmeldezeitpunkt durch den Stand der Technik nahe-gelegt war (247 4 PatG), nicht treffen k366nnen. Keine der in das Verfahren eingef374hr-ten Entgegenhaltungen hat dem Durchschnittsfachmann ein konkretes Vorbild f374r die erfindungsgem344337e Rezeptur geboten oder einen Hinweis darauf gegeben, eine Emulsion, die unter Verwendung der Ingredienzien gem344337 Patentanspruch 1 in ei-nem mehrstufigen Herstellungsverfahren erzeugt wurde, abschlie337end dosiert zu s344uern, um sie zu festigen und damit zugleich die Konsistenz des Endprodukts ein-zustellen. 49 a) Bei der aus der Entgegenhaltung E2 bekannten Rezeptur zur Herstellung von "Almonaise" wird anstelle von Eigelb als einem Grundstoff tierischer Herkunft, auf dem Mayonnaise basiert, eine Creme aus Mandeln und damit wie beim Streit-patent eine pflanzliche Grundsubstanz verwendet. Nach dem in der E2 beschriebe-nen Herstellungsverfahren soll der Zitronensaft gemeinsam mit den angegebenen Geschmackszutaten vor Einbringung des 326ls in die Creme gegeben werden. Der 50 - 26 - Ratgeber beschreibt weder eine strukturgebende Eigenschaft dieses S344uerungs-mittels bei der Herstellung der ersten Substanz noch einen Effekt der S344uerung auf die Konsistenz und auch keine Verfestigung des Erzeugnisses w344hrend des Her-stellungsprozesses. Vielmehr entsteht aus der nach dem ersten Verfahrensschritt "dicken Creme" ein Erzeugnis, dessen endg374ltige Beschaffenheit das Rezept als "zwischen der einer Mayonnaise und einer geschlagenen K344secreme" (E2, S. 536) bzw. "zwischen einer Mayonnaise und einer K344seso337e" (E2, S. 535) liegend be-schreibt und dessen Verwendbarkeit als "vielseitige So337e" (E2, S. 535) betont wird. Daher kann der Senat der Beurteilung des Patentgerichts nicht beitreten, dass mit der streitpatentgem344337en Zugabe des S344uerungsmittels erst nach der Vermischung mit 326l, die nach Merkmal 3.1 ausdr374cklich erfolgt, um eine festere Konsistenz des Endprodukts zu erhalten, keine von der Lehre nach der Druckschrift E2 abweichen-de Wirkung verbunden sei, so dass die Reihenfolge der Zugabe des S344uerungsmit-tels im Belieben des Fachmanns stehe. Gleiches gilt f374r die hierzu vom Patentge-richt angestellte weitere 334berlegung, dass mit dem Herstellungsverfahren nach Pa-tentanspruch 1 keine neue Substanz erhalten werde. Denn die Patentf344higkeit ei-nes auf ein Herstellungsverfahren gerichteten Patentanspruchs h344ngt nicht von der Neuheit und Erfindungsh366he des herzustellenden und insoweit gegebenenfalls auch durch einen Product-by-Process-Anspruch gesondert schutzf344higen Erzeug-nisses ab. Vielmehr kann bei Herstellungsverfahren, die zu bekannten oder nahe-liegenden Erzeugnissen f374hren, eine erfinderische Leistung auch dann in Betracht kommen, wenn eine vorteilhafte Eigenart der Arbeitsmethode als solche gegen374ber bekannten Herstellungsverfahren erfinderisch ist (vgl. Bacher/Melullis in Benkard, PatG 10. Aufl., 247 1 Rdn. 30 a.E. u. 31 a.E.). Der Senat hat nicht zu der 334berzeugung gelangen k366nnen, dass der Ratge-ber E2 dem Fachmann Anregung geboten hat, die Rezeptur der Almonaise in Rich-tung der Erfindung abzu344ndern. Das Rezept, welches das herzustellende Erzeug-nis als "unglaublichen Mayonnaiseersatz" mit vielf344ltigen Verwendungsm366glichkei- 51 - 27 - ten lobt, bietet schon keinen Anhaltspunkt, warum das Verfahren 374berhaupt ge344n-dert werden sollte, um eine Einstellung von dessen Konsistenz 374ber die S344uerung mit Zitronensaft zu regeln. Stattdessen w374rde das Rezept den Fachmann, falls er Veranlassung gehabt h344tte, 374ber eine Regulierung der Viskosit344t bzw. der Festig-keit derartiger Erzeugnisse nachzudenken, von der patentgem344337en Erfindung eher wegf374hren. Denn die E2 offenbart, dass die Konsistenz der Mandelcrememischung 374ber die 326lzugabe einstellbar ist. Dabei nimmt die Viskosit344t der Mandelcreme mit zunehmendem Anteil des zugegebenen 326ls ab, dessen Menge, wie auch der ge-richtliche Sachverst344ndige 374berzeugend best344tigt hat, final die Textur und Konsis-tenz der Substanz bestimmt. Das Rezept beschreibt diese Wirkung dahingehend, dass nach der Entstehung einer dicken Mandelcreme im ersten Arbeitsschritt sich bei der Zugabe der 326lmenge das Messer des Mixers immer leichter bewegen wird (E2, S. 536). Ohnehin wird allerdings der Fachmann, wie der gerichtliche Sachverst344ndige ebenfalls best344tigt hat, die Reihenfolge des Rezepts nach der E2 einhalten, um ei-ne optimale Wirkung zu erreichen, zumal die Beschreibung des Herstellungsverfah-rens f374r den Mayonnaiseersatz bereits einleitend auf die Bedeutung hinweist, wel-che die Beachtung der Arbeitsmethode f374r das Gelingen des Rezepts habe. So ge-h366re zu den zu befolgenden "Grundregeln", dass "das 326l in einem d374nnen, feinen Strahl sehr langsam zugegeben werden (muss)" (E2, S. 535). Damit bezieht sich der Ratgeber auf die weiter beschriebene Abfolge der Verfahrensschritte mit der Anweisung (E2, S. 536), in die u.a. unter Hinzugabe von Zitronensaft erzeugte Mandelcrememischung das 326l nur langsam einzutr344ufeln. Weiter spricht der Rat-geber mit dem Hinweis, dass eine Almonaise auch mal nicht gelinge und manchmal schon eine zu hohe Luftfeuchtigkeit die Emulsionsbildung verhindere, deren Sensi-bilit344t an. Der Fachmann wei337 um diese Sensibilit344t einer Emulsionsbildung bei der Herstellung von Mayonnaise und 344hnlichen 326l-in-Wasser-Emulsionen, bei der die Gefahr eines Umkippens bzw. Brechens der empfindlichen Emulsion besteht. F374r 52 - 28 - einen fachkundigen Leser des Almonaise-Rezepts hat es angesichts der Empfind-lichkeit der Emulsionsbildung mithin fern gelegen, die Reihenfolge der Zutaten bzw. der einzelnen Verfahrensschritte abzu344ndern. b) An der Beurteilung, dass deshalb die Lehre des Patentanspruchs 1 nicht als dem Fachmann vom Stand der Technik nahegelegt bewertet werden kann, 344n-dert sich nichts, wenn man den Offenbarungsgehalt der sonstigen entgegengehal-tenen Schriften mitber374cksichtigt. 53 aa) Die deutsche Offenlegungsschrift 39 13 125 (E32) betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Nahrungsmittels, das vorwiegend aus Milcheiwei337, 326l und Wasser besteht (E32, Sp. 1, Z. 3-7). Die Offenlegungsschrift beschreibt als Aufga-be der Erfindung, ein in einfacher Weise herstellbares, reines Naturprodukt von cremiger bis fester Konsistenz zu schaffen, das wenig Fett, aber viel Eiwei337 enth344lt und wegen seiner Geschmacksneutralit344t als Brotaufstrich, aber auch als Grund-stoff f374r die Herstellung von Spezialit344ten verwendbar ist (E32, Sp. 2, Z. 20-27). Die L366sung soll darin bestehen, "dass man Quark, Jogurt und anderes Milcheiwei337 in flockiger Form enthaltende Stoffe entw344ssert, zu dem erhaltenen entw344sserten Produkt ein Speise366l zuf374gt und dann r374hrt, bis ein Produkt von geschmeidiger, cremiger Konsistenz mit 344hnlicher Festigkeit wie Butter oder Margarine erhalten ist" (E32, Sp. 2, Z. 28-33). Zur Erzielung einer derartigen Konsistenz ist nach dieser Lehre des von Patentanspruch 1 beanspruchten Verfahrens keine Zugabe eines S344uerungsmittels erforderlich. Lediglich optional sieht die deutsche Offenlegungs-schrift zur Einstellung der Konsistenz der Creme den Zusatz von Zitronens344ure vor, wobei statt dieses S344uerungsmittels alternativ auch Milch verwendet werden kann, um die bezweckte Wirkung zu erzielen. Insbesondere f374r den Fall, dass Jogurt als Grundstoff f374r die Nahrungsmittelherstellung verwendet wird und dabei in bestimm-ten F344llen Schwierigkeiten mit einer Erreichung der gew374nschten Konsistenz auf-treten, schl344gt die Lehre nach E32 vor, nach der Entw344sserung Milch und/oder Zit- 54 - 29 - ronens344ure zuzuf374gen. Die Patentbeschreibung f374hrt hierzu aus, man k366nne mit der Zugabe dieser wie ein Katalysator wirkender Stoffe sofort die cremige bis feste Konsistenz erzielen (E32, Sp. 3, Z. 11-19). Abweichend von der Erfindung des Streitpatents soll nach der Lehre nach E32 das S344uerungsmittel ausdr374cklich schon nach dem ersten Verfahrensschritt der Entw344sserung zu dem hierdurch erhaltenen Zwischenprodukt hinzugegeben werden und nicht erst, nachdem im weiteren Ver-fahrensschritt das entw344sserte Produkt mit dem zugef374gten Speise366l verr374hrt wor-den ist. Die vorgeschlagene Modifikation des in der Grundrezeptur zweistufigen Herstellungsverfahrens wird in der Offenbarungsschrift durch die Unteranspr374che 3, 8 und 9 beansprucht. Auch der Wortlaut der Unteranspr374che 8 und 9 belegt, dass die Zuf374gung von Milch und/oder Zitronens344ure sogleich nach der Entw344sserung und noch vor einer Zugabe von 326l und der das Herstellungsverfahren abschlie337en-den Verr374hrung erfolgen soll. So hei337t es in Patentanspruch 8, dass "man dem entw344ssertes Milcheiwei337 enthaltenden Stoff geringe Mengen Milch und/oder Zitro-nens344ure zuf374gt, ihn r374hrt und mit dem 326l in innige Ber374hrung bringt, wonach bzw. wobei man das erhaltene Gemisch einem R374hrvorgang unterwirft". Patentanspruch 9 sieht vor, dass "man dem mit Milch und/oder Zitronens344ure versetzten Milchei-wei337 in flockiger Form enthaltenen Stoff unter R374hren das 326l zuf374gt (205)". Einen Hinweis auf einen Wirkungszusammenhang zwischen der S344uerung einer eiwei337-haltigen Emulsion und deren Verfestigung, wie er dem streitpatentgem344337en S344ue-rungsvorgang zugrunde liegt, enth344lt die Entgegenhaltung E32 danach ebenso we-nig wie sich ihr eine Anregung entnehmen l344sst, mit einem abschlie337enden S344ue-rungsvorgang eine Verfestigung des herzustellenden Produkts zu bewirken und dessen Konsistenz einzustellen. Auch als eigener Ausgangspunkt f374r erfinderische 334berlegungen kommt die E32 nicht in Betracht, da sie dem Fachmann keinen An-haltspunkt f374r einen Ersatz von Milcheiwei337 durch Eiwei337 pflanzlicher Herkunft bie-tet. - 30 - Von einem Fachmann, der danach strebte, eine Grundsubstanz aus nat374rli-chen pflanzlichen Stoffen insbesondere f374r die Nahrungsmittelherstellung bereit zu stellen, hat ohnehin nicht erwartet werden k366nnen, dass er f374r seine Entwicklungs-t344tigkeit die Entgegenhaltung E32 zu Rate ziehen und eine Verfahrensma337nahme zur Konsistenz344nderung von milcheiwei337haltigen Produkten ohne weiteres auf pflanzliches Eiwei337 enthaltende Produkte 374bertragen w374rde. Die von der Offenba-rungsschrift beschriebene Erzeugung milcheiwei337basierter Nahrungsmittel liegt nicht auf dem Gebiet der streitpatentgem344337en Erfindung, bei der nur pflanzliche Rohstoffe verwendet und mit der Milcheiwei337produkte gerade ersetzt werden sollen (Streitpatentschrift Sp. 1, Z. 51-57; Sp. 3, Z. 39-43; Sp. 4, Z. 15-17). Zwar hat der gerichtliche Sachverst344ndige zun344chst ausgef374hrt, dass ein guter Produktentwick-ler, der 374berlegt, eine Produktquelle durch eine andere zu ersetzen, grunds344tzlich auch Informationen 374ber die Verfahren zur Herstellung von Produkten einholt, die es zu ersetzen gilt. Der Sachverst344ndige hat in Bezug auf die E32 jedoch dargelegt, dass der Fachmann sich mit dieser Druckschrift nicht n344her befasst h344tte, da f374r ihn erhebliche Zweifel best374nden, ob das beanspruchte Verfahren insbesondere mit dem beschriebenen S344uerungsvorgang funktionieren w374rde, und die diesbez374gli-chen Angaben nicht glaubw374rdig seien. Zudem ist dem Fachmann nach den Aus-f374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen weiter bekannt gewesen, dass bei Milchproteinen und pflanzlichen Proteinen in unterschiedlichem Ma337e die struktur-bildende Eigenschaft ausgepr344gt ist, mittels einer S344ure denaturiert werden zu k366nnen und hierdurch zu einer Netzwerkbildung zur Verf374gung zu stehen. Der Sachverst344ndige hat insoweit auch die Aussage aus der ihm vorgehaltenen Ver366f-fentlichung im Lebensmittel-Lexikon von Ternes u.a., 4. Aufl. 2005, S. 466 (Anlage P16) best344tigt, wonach pflanzliches Eiwei337 aufgrund seiner Struktur nur begrenzt in der Lebensmittelproduktion verwendbar ist. 55 bb) Die mit der ver366ffentlichten Druckschrift E21 entgegengehaltenen Koch-buchratschl344ge sind nicht geeignet, den Fachmann anzuregen, ausgehend von der 56 - 31 - E2 die Konsistenz der mit einem Ausgangsstoff pflanzlicher Herkunft erzeugten Emulsion abschlie337end einzustellen. Das Kochbuch erw344hnt, dass bei Herstellung von Eischnee in einem kalten Raum die Zugabe einiger Tropfen Zitronensaft in kalt gestelltes Eiklar die Schnittf344higkeit des Eischnees erh366ht, der sofort zu verwenden ist (E21, S. 317 zu Ziff. 6). Weiterhin lehrt die Entgegenhaltung E21 lediglich, dass bei steif geschlagenem Eischnee diesem das Unterschlagen einiger Tropfen Zitro-nensaft eine besondere Standfestigkeit verleiht (S. 671 Abs. 1 a). Damit wird zwar jeweils die Stabilit344t des Eischnees angesprochen, der l344nger steif bleiben soll. Diese Hinweise zur Wirkung von Zitronensaft betreffen jedoch ein instabiles Zwi-schenprodukt, das aus Eiwei337 tierischer Herkunft besteht und unter den genannten speziellen Herstellungsbedingungen nur zur sofortigen Weiterverarbeitung zu er-zeugen ist. Sie liegen, wie auch der gerichtliche Sachverst344ndige best344tigt hat, we-gen der grunds344tzlichen Unterschiedlichkeit dieses Schaums im Vergleich zu einer Emulsion nicht auf dem Gebiet der streitpatentgem344337en Erfindung. cc) Bei der aus der Druckschrift SU 1741726 A1 (Anlage E12 - 334bersetzung E19) bekannten Herstellung einer als Halva bezeichneten Paste aus Sonnenblu-menkernen und N374ssen wird zwar gemahlene Sonnenblumenkernmasse mit Son-nenblumen366l vermengt und nach einem Verr374hren Zitronensaft zugegeben. Der Zusatz einer Fl374ssigkeit im ersten Verfahrensschritt ist nach der Erfindungsbe-schreibung aber nicht vorgesehen, weshalb sich auch kein Emulsionssystem aus-bilden kann, wie es das Streitpatent lehrt. Eine Verfestigung der Paste durch S344ue-rung wird nicht beschrieben. Vielmehr zielt die Erfindung darauf ab, die Qualit344t bekannter aus Sonnenblumen- und Karamellmasse sowie Nusskernen bestehender Halva durch Zugabe u.a. von Sonnenblumen366l und Zitronensaft als zus344tzlichen Zutaten zu verbessern. Dabei soll durch das im Zitronensaft enthaltene Vitamin C der biologische Wert und die Haltbarkeit des Halva erh366ht werden. 57 - 32 - dd) Bei dem in der Entgegenhaltung E3 (Kalenderblatt) angegebenen Re-zept f374r eine Sonnenblumencreme erfolgt keine Zugabe von Wasser, so dass diese Creme ohne eine erste Fl374ssigkeit entsteht. Bei dieser Rezeptur, wonach mit je ei-nem Teel366ffel Akazienhonig und Zitronensaft und etwas Zitronenmelisse die aus fein p374rierten Sonnenblumenkernen und weicher Butter herzustellende Creme leicht s374337-s344uerlich abgeschmeckt werden soll, wird Zitronensaft als Geschmacks-zutat beschrieben, ihm jedoch keine Verfestigungswirkung beigemessen. 58 ee) Die weiteren Entgegenhaltungen kommen der Lehre nach Patentan-spruch 1 des Streitpatents jedenfalls nicht n344her und haben in der m374ndlichen Ver-handlung keine Rolle mehr gespielt. 59 Danach hat der Stand der Technik dem Fachmann weder Anlass noch Anre-gung gegeben, zu dem vorgeschlagenen neuen Verfahren zu gelangen. Dessen Naheliegen kann auch nicht damit begr374ndet werden, dass es nach den Ausf374h-rungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen zum Allgemeinwissen des Fachmanns geh366rt hat, dass durch S344uerung die in einer Substanz gel366sten Proteine denatu-riert werden und durch die hierdurch erm366glichte Netzwerkbildung eine Strukturver-344nderung der Substanz stattfindet. Denn dieses Allgemeinwissen legt noch nicht die von der Lehre des Patentanspruchs 1 vorgeschlagene dreistufige Abfolge des Herstellungsverfahrens nahe, bei der erst durch finale S344uerung der Emulsion de-ren Konsistenz fester und damit zugleich die Konsistenz des Endprodukts einge-stellt wird. In dieser zur nachtr344glichen Einstellbarkeit der Festigkeit des Produkts f374hrenden streitpatentgem344337en Verfahrenskomponente hat auch der gerichtliche Sachverst344ndige einen innovativen Ansatz erkannt. 60 5. Mit Patentanspruch 1 haben auch die auf diesen r374ckbezogenen Patent-anspr374che 2 bis 12 des Streitpatents in der erteilten Fassung Bestand. 61 - 33 - 6. Der Gegenstand des Patentanspruchs 13 ist in der erteilten Fassung, wie sie nach der vorstehenden Erl344uterung unter I 4 zu verstehen ist, hingegen nicht neu. Dieser - wie ausgef374hrt - weit formulierte Erzeugnisanspruch erfasst auch eine im Stand der Technik bekannte Ausf374hrungsform, was seiner Patentf344higkeit ins-gesamt entgegensteht (vgl. BGHZ 156, 179, 188 - Blasenfreie Gummibahn I; Ben-kard/Melullis, PatG 10. Aufl., 247 3 PatG Rdn. 12, 41 f.; Busse/Keukenschrijver, Pa-tentgesetz, 6. Aufl., 247 3 Rdn. 157). Wie bereits das Patentgericht zutreffend ausge-f374hrt hat, sind in der Entgegenhaltung E2 mit der dort offenbarten Mandelcreme die Sachmerkmale in der Breite des Patentanspruchs 13 vollst344ndig beschrieben. Die Beklagte greift mit ihrer Berufung insoweit auch lediglich die Auslegung des Pro-duct-by-Process-Anspruchs durch das Patentgericht an und meint, dass die patent-gem344337 herstellbare Substanz tats344chlich u.a. die k366rperliche Eigenschaft einer past366sen Konsistenz besitze und mit diesem Sachmerkmal von der aus E2 bekann-ten Almonaise abzugrenzen sei. Der dieser Argumentation zugrunde liegenden Auslegung des Patentanspruchs 13 durch die Beklagte kann jedoch aus den be-reits oben dargelegten Gr374nden nicht beigetreten werden. 62 Patentanspruch 13 des Streitpatents kann daher in der erteilten Fassung keinen Bestand haben. 63 64 7. Dass auch die weiteren unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 13 r374ckbezogenen Patentanspr374che 14 bis 22 keinen patentf344higen Gegenstand be-schreiben, hat das Patentgericht zutreffend ausgef374hrt. Die Berufung wendet sich hiergegen auch nicht. IV. Die hilfsweise verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 13 f374hren zu keiner abweichenden Beurteilung. 65 - 34 - 1. Patentanspruch 13 ist in der mit Hilfsanspruch 1 hilfsweise verteidigten und vom Patentgericht gew344hrten Fassung ebenfalls nicht bestandsf344hig. 66 a) Das danach beanspruchte Erzeugnis ist gegen374ber dem Stand der Tech-nik allerdings neu, da es in keiner Entgegenhaltung vollst344ndig beschrieben und auch durch die behauptete offenkundige Vorbenutzung nicht vorweggenommen ist. 67 aa) Von diesem Erzeugnis unterscheidet sich die in der Ver366ffentlichung E2 beschriebene Almonaise durch einen h366heren Anteil an 326l im Verh344ltnis zu der aus Kernen und Fl374ssigkeit bestehenden Mischung. Bei der Almonaise, bei deren Her-stellung eine Tasse der Mischung aus zerkleinerten (Mandel-)Kernen und Wasser mit zwei bis drei Tassen 326l verr374hrt wird, besteht ein Mengenverh344ltnis, das sich angesichts der einer solchen Volumenangabe innewohnenden Ungenauigkeit nur ungef344hr mit 100:200 bis 100:300 angeben l344sst. Gleichwohl liegt dieses Mengen-verh344ltnis nicht mehr im Bereich des Patentanspruchs 13, bei dessen Gegenstand das Mengenverh344ltnis in Bezug auf die Gewichtsanteile an der Mischung aus zer-kleinerten Kernen oder N374ssen zu 326l oder Fett lediglich 100:20 bis 100:120 betr344gt. 68 69 bb) Die Kl344gerin f374hrt weiterhin die aus den Entgegenhaltungen E3 und E12 bekannten Substanzen als neuheitssch344dlich an. Die dort offenbarten und bereits oben beschriebenen Rezepturen sehen indessen f374r die beiden u.a. aus Sonnen-blumenkernen hergestellten Produkte au337er Zitronensaft in einer geringen Menge, die jenseits der Bandbreite der von Patentanspruch 13 erfassten Gewichtsverh344lt-nisse zwischen Kernen oder N374ssen und (erster) Fl374ssigkeit liegt, keine weitere Fl374ssigkeit vor. Gleiches gilt f374r das Rezept einer Sonnenblumenkernpaste, das die Ver366ffentlichung des Pala-Verlages "Brotaufstriche selbst gemacht" (E29) offenbart, welche die Kl344gerin dem Patentanspruch 13 mit ihrer Berufung entgegengehalten hat: Zur Herstellung dieser Paste werden lediglich zersto337ene Sonnenblumenkerne mit Butter und je einem Teel366ffel Honig und Zitronensaft verr374hrt. - 35 - cc) Neu ist der Gegenstand des Patentanspruchs 13 auch gegen374ber dem von der Kl344gerin als offenkundige Vorbenutzung geltend gemachten pflanzlichen Brotaufstrich "Champignon". Von den Zutaten, die vom Etikett dieses von der Kl344-gerin selbst hergestellten Produkts (E28) ausgewiesen werden, machen nach ihrem eigenen Vortrag Sojabohnen und Wasser einen Gewichtsanteil von insgesamt 87% aus, w344hrend der Gewichtsanteil an (Sonnenblumen-)326l lediglich 6% betragen soll. Mit einem solchen 326lanteil wird die Untergrenze, die Patentanspruch 13 mit einem Gewichtsverh344ltnis von erster Substanz (aus Kernen oder N374ssen und Fl374ssigkeit) zu 326l oder Fett von 100:20 vorsieht, deutlich unterschritten. 70 b) Der Gegenstand von Patentanspruch 13 des Streitpatents in der durch Hilfsantrag 1 verteidigten Fassung beruht indes nicht auf erfinderischer T344tigkeit. 71 Aus der Ver366ffentlichung E2 hat der Fachmann, dem sich das Problem stell-te, eine verbesserte Grundsubstanz aus pflanzlichen Stoffen zur Nahrungsmittel-herstellung zu entwickeln, eine Anregung in Richtung der Erfindung entnehmen k366nnen. Hierzu geh366rte, den 326lanteil der Almonaise zu verringern und damit zugleich die so337enartige Konsistenz hin zu einer past366sen, 344hnlich der von Quark oder Frischk344se, zu verfestigen. Der Begriff "past366s" ist dabei in 334bereinstimmung mit dem Patentgericht, das ihn unter Bezugnahme auf verschiedene Lexika-Eintr344ge von dem Begriff einer "Paste" abgeleitet hat, dadurch zu charakterisieren, dass die Substanz streichfest ist. 334ber die Rezeptur nach der Entgegenhaltung E2 ist auch eine streichf344hige Mandelcreme erzielbar, wie deren dort angegebene Verwendungsm366glichkeit zeigt, wonach sie auch zur "Verzauberung" eines Sand-wichs und damit auch als Brotaufstrich eingesetzt werden kann. Hinsichtlich dieser Verwendungsm366glichkeit ergibt sich aus der Beschreibung des Rezepts auch ein Anlass zu dessen 304nderung hinsichtlich des vorgeschlagenen 326lanteils. Wie oben (unter III 4 a) bereits dargelegt offenbart die E2 dem Fachmann zudem mit der Dar- 72 - 36 - stellung unterschiedlicher Festigkeitsgrade der Creme w344hrend des Herstellungs-prozesses, dass die Konsistenz der Mandelcrememischung 374ber die 326lzugabe ein-stellbar ist und bei ihrer Verringerung die Creme fester bleibt. Hierzu steht auch nicht der Hinweis im Rezept im Widerspruch, dass sich eine "dickere Masse" bildet, wenn nach einer gewissen S344ttigung der Mandelcreme mit einer Art Blasenbildung des 374bersch374ssigen 326ls noch weiteres 326l vorsichtig einger374hrt wird und dadurch mehr 326l in die Mischung gelangt. Aus dem Zusammenhang der Rezeptbeschrei-bung ist dort der Begriff "dicker" nicht als Angabe gr366337erer Viskosit344t bzw. Festig-keit zu verstehen, sondern er dr374ckt aus, dass mit der weiteren 326lzugabe mehr Emulsionsmasse gewonnen wird. Die 304nderung einer von einem Rezept vorgege-benen Menge einer Zutat stellt im 334brigen eine Vorgehensweise dar, die ein Fach-mann ohne weiteres vornehmen kann, um zu einer Abwandlung des Erzeugnisses zu kommen. Zur Ermittlung des richtigen Mengenverh344ltnisses sind zwar Versuche erforderlich. Ein solches Ausprobieren ist jedoch durch die Unterschiedlichkeit der Verwendungszwecke der Creme vorgegeben und geht nach Art und Umfang nicht 374ber den Rahmen dessen hinaus, was bei der Entwicklung neuer Rezepturen 374b-lich ist und von jedem Fachmann erwartet werden kann. Solchen Versuchen hat auch nicht der eingangs in der Entgegenhaltung gegebene Hinweis auf die Grund-regel entgegengestanden, dass bei dem Rezept die Ma337angaben genau zu beach-ten sind. Denn gerade bei der zuzugebenden 326lmenge ist mit der Angabe von zwei bis drei Tassen keine exakte Ma337angabe, sondern bereits eine gr366337ere Variations-breite vorgegeben. Mithin war es f374r den Fachmann naheliegend, zur Erlangung einer noch festeren Konsistenz der dann als Brotaufstrich verwendbaren Creme den rezepturgem344337en Anteil an 326l noch weiter zu reduzieren. c) Ein eigenst344ndiger patentf344higer Gehalt der Verwendungsanspr374che 14 und 15 in der erteilten Fassung, die mit Hilfsantrag 1 nunmehr auf den hilfsweise verteidigten Patentanspruch 13 r374ckbezogenen sind, ist weder geltend gemacht 73 - 37 - noch sonst ersichtlich. Insoweit gelten die vorstehenden Ausf374hrungen zu III 7 ent-sprechend. d) Aus dem Vorstehenden ergibt sich ohne weiteres, dass auch der Gegens-tand aus Patentanspruch 13 in der Fassung des Hilfsantrags 1A, in der die konkre-tisierende Angabe zur Konsistenz des Erzeugnisses entf344llt und es diesbez374glich bei der Verweisung auf den Verfahrensanspruch bleibt, nicht patentf344hig ist. 74 e) Die demgegen374ber in die Fassung des Hilfsantrags 1B aufgenommene Viskosit344tsangabe ist, wie die Beklagte zu der identischen Formulierung in Hilfsan-trag 5 selbst einger344umt hat, in den urspr374nglichen Unterlagen nicht offenbart. Ob damit dieser hilfsweisen Verteidigung schon der Gesichtspunkt nachtr344glicher Er-weiterung entgegensteht oder es sich, wie von der Beklagten vorgetragen, um ei-nen Parameter handelt, welcher der beanspruchten Substanz quark- oder frischk344-se344hnlicher Konsistenz eigen ist und deshalb ausnahmsweise nachtr344glich in die Anspruchsfassung aufgenommen werden k366nnte (vgl. Sen.Beschl. v. 15.5.1997 - X ZB 8/95 - Poly344thylenfilamente; Bacher/Melullis in Benkard, PatG 10. Aufl., 247 1 Rdn. 87 a.E.) kann dahinstehen. Denn wenn es sich dem Vorbringen der Beklagten zufolge lediglich um eine andere Beschreibung des Zustands der Substanz gegen-374ber jener in der Fassung von Hilfsantrag 1 handelt, gelten auch insoweit die vor-stehenden Ausf374hrungen zur fehlenden Patentf344higkeit des Gegenstands von Pa-tentanspruch 13. 75 2. Durch Hilfsantrag 2 wird der Bereich der Grenzwerte des Fl374ssigkeitsan-teils an der ersten Substanz eingeschr344nkt, um den Angaben der Beklagten zufolge zu erreichen, dass die Erfindung optimal funktioniert. Von dem Fachmann, der ver-anlasst war, ein streichf344higes Produkt zu entwickeln, konnte - wie bereits darge-legt - erwartet werden, optimale Gewichtsverh344ltnisse in einer Rezeptur durch Aus- 76 - 38 - probieren herauszufinden. Eine Reduzierung des Fl374ssigkeitsanteils an dem Er-zeugnis kann daher nicht zu erfinderischer T344tigkeit f374hren. 3. Die Einschr344nkungen, die in die Fassung des nunmehr mit der Ziffer 5 nummerierten Erzeugnisanspruchs nach Hilfsantrag 3 neben diversen Klarstellun-gen aufgenommen worden sind, ergeben ebenfalls ein Produkt, das f374r den Fach-mann naheliegend war. Die Verwendung von Wasser als Fl374ssigkeit und die Zuga-be von Salz war ihm aus der E2 bekannt. Aus Sonnenblumenkernen eine erste Grundsubstanz pflanzlicher Natur herzustellen, war angesichts der Vielzahl be-kannter Bio-Produkte, die auf dieser Zutat basieren (vgl. etwa die Entgegenhaltun-gen E3, E12 u. E29), geradezu angezeigt, da es sich nach den Ausf374hrungen des gerichtlichen Sachverst344ndigen bei Sonnenblumenkernen um einen besonders preiswerten Ausgangsstoff handelt. Der nunmehr angegebene Zerkleinerungsgrad dieser Kerne stellt f374r den Fachmann eine Selbstverst344ndlichkeit dar, da die Zer-kleinerung eine Aufschlie337ung der Sonnenblumenkernproteine gew344hrleistet. F374r die Herabsetzung der Obergrenze des Wasseranteils gilt das bereits oben Ausge-f374hrte. Bei der vorgeschlagenen Pasteurisierung handelt es sich um einen bei der Herstellung von Lebensmitteln g344ngigen Vorgang insbesondere zur Sicherung von deren Haltbarkeit. F374r die funktionelle Definition der Festigkeit des Erzeugnisses, das zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischk344seersatzstoff geeignet sein soll, gelten zur Frage der erfinderischen T344tigkeit die vorstehenden Ausf374hrungen entsprechend. Die Erzielung einer f374r die Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischk344seersatzstoff geeigneten Festigkeit der Substanz erforderte lediglich ein Experimentieren, wie es Fachleute der hier ma337geblichen Art 374blicherweise vorzu-nehmen gewohnt sind. 77 4. Hilfsantrag 4 konkretisiert die Zutaten dahingehend, dass als 326l Pflanzen-366l und als S344uerungsmittel Zitrussaft verwendet werden sollen. Beide Zutaten sind nach dem Almonaise-Rezept aus K2 bekannt, das Distel366l und den Saft der Zitrus- 78 - 39 - frucht Zitrone vorsieht. Das zu dem S344uerungsmittel genannte Gewichtsverh344ltnis begr374ndet keine erfinderische Qualit344t. Auch hier gilt, dass von dem Fachmann er-wartet werden konnte, optimale Gewichtsverh344ltnisse in einer Rezeptur durch Aus-probieren herauszufinden. 5. Hilfsantrag 5 stellt als weitere Konkretisierung der Zutaten auf eine Ver-wendung von Sonnenblumen366l ab und gibt als zus344tzliches Merkmal einen pH-Wert des Erzeugnisses von etwa 4,5 an. Weder die Auswahl unter verschiedenen pflanz-lichen 326len bei der Entwicklung einer neuen Rezeptur noch die Erzielung des vor-geschlagenen pH-Wertes bei einem Nahrungsmittel, dessen l344ngerfristige Haltbar-keit 374blicherweise und hier auch patentgem344337 bereits durch eine Pasteurisierung gesichert werden soll, verlangt eine sein Fachwissen und K366nnen 374bersteigende erfinderische T344tigkeit des Fachmanns. Eine solche ist von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden. Wegen der die Viskosit344t betreffenden weiteren Pr344zisierung wird auf die Ausf374hrungen zum Hilfsantrag 1B verwiesen. 79 - 40 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs.2 Satz 2 PatG i.V. mit 247247 91, 92, 97 ZPO. 80 Scharen Gr366ning Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 03.04.2008 - 3 Ni 33/06 -
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