ECLI:DE:BGH:2017:070917UIXZR71.16.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 71/16 Verkündet am: 7. September 2017 Kluckow Justizangestellte als Urku ndsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 280 Abs. 1, § 675; InsO §§ 88, 129 ff Der mit der Durchsetzung einer Forderung beauftragte Rechtsanwalt kann ve r pflichtet sein, den Mandanten auf die insolv enzrechtliche Anfechtbarkeit freiwilliger Zahlungen des Schul d- ners und das hiermit verbundene Ausfallrisiko hi n zuweisen. BGH, Urteil vom 7. September 2017 - IX ZR 71/16 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündl iche Verhandlun g vom 7. September 2017 durch den Vorsitzend en Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter in Lohmann, den Richter Prof. Dr. Pape, die Richterinnen Möhring und Dr. Krüger für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivi lsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 16. März 2016 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Anwaltssozietät wegen Verletzung ve r- traglicher Pflichten aus einem Anwaltsvertrag auf Schadensersatz in Anspruch. Die Beklagte , die auf die Beratung geschädigter Anleger spezialisiert ist, vertrat den Kläger gegenüber der S . AG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. August 2005 zur A m 23./ 27. D e- zember 2005 schloss die Beklagte namens des Kläge rs und namens weiterer Anleger mit der Schuldnerin eine Verpfändungsvereinba rung, welche Aktien der 1 - 3 - Schuldnerin an der G . AG betraf. Die Aktien wurden am 30. Oktober 2006 ver kauft. D er Erlös wurde auf ein Notarander ko nto g e- zahlt. Aufgrund eines Treuhandvertrages vom 30. Oktober 2006 war der Notar verpflichtet , gegen eine Pfandfreigabeerklärung d an die Beklagte für die von ihr vertretenen Anleger zu zahlen. Am 31. Oktober 2006 über wies der Notar diesen Betrag an die Beklag te. Danach überwies die Am 7. April 2007 be antragte ein Gläubiger die Eröffnung des Insolven z- verfahrens über das Vermögen der Schuldnerin . Das Verfahren wurde am 14. Juni 2007 eröffnet. Am 29. März 2010 focht der Insolvenzverwal ter die Za h- lu ng an den Kläger an. Der mittlerweile anderweitig anwaltli ch vertretene Kläger zahlte nach Abschluss eines Vergleichs mit dem Verwalter insgesamt zur Masse zurück . Der Kläger wirft der Beklagten vor, seine Forderung nicht unverzüglich und anfechtungsfest im Wege der Zwangsvollstreckung beigetrieben zu haben. Er verlangt Schadensersatz in Höhe des an die Masse gezahlten Betrages s o- wie der von ihm aufgewandten Anwaltskosten und der Kosten der Gegenseite, die er zu erstatten hatte, in Höhe von insgesamt . Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur nsen verurteilt, Zug um Zug gegen Abtretung der auf seinen Anspruch gegen die Schuldnerin entfallenden Quote im Inso l- venzverfahren über das Ver mögen der Schuldnerin , und hat den Annahmeve r- zug der Beklagten hinsichtlich der Abtretung festgestellt. Auf die B erufung der Beklagten hat d as Berufungsge richt die Klage abgewiesen . D ie Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revi sion 2 3 - 4 - verfolgt der Kläger seinen in erster Instanz gestellten Klageantrag vollumfän g- lich weiter. E ntscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Z u- rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger habe nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass ein e Vollstreckung aus dem Titel nicht zu einem sofortigen Insolvenzantrag der Schuldnerin geführt hätte . Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sei die Schuldnerin bereits im Jahre 2005 insolvenzreif g e- wesen. Der Kläger habe sich insoweit auf ein Schreiben der Beklagten an einen anderen Anleger vom 1. August 2005 bezogen, nach welchem sie, die Bekla g- te , eine Kontenpfändung wegen der drohenden Insolvenz der Schuldnerin z u- rückgenom men habe . Viele Gläubiger hätten im August 2005 die Zwangsvol l- streckung gegen die S chuldnerin betrieben. Ein Insolvenzantrag sei deshalb nur wegen des Absehens von der Zwangsvollstreckung aufgeschoben worden. Die Schuldnerin wäre gegebenen falls ihrer strafbewehrten Antragspflicht inner halb der Frist von drei Wochen nachgekommen . Gegentei liges habe der Kläger nicht behauptet und nicht unter Beweis gestellt. Vollstreckungsmaßnahmen aus dem vorangegangenen Monat wären dann gemäß § 88 InsO unwirksam geworden , so dass der Schaden des Klägers auch in diesem Fall entstanden wäre . 4 5 - 5 - II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil vom 30. August 2005 hätte innerhalb von drei Wochen zu einem Eigenantrag der Schuldnerin geführt, widerspr icht dem uns treitigen Sachverhalt sowie dem beweisbewehrten Vortrag des Klägers dazu, dass in den Jahren 2005 und 2006 andere Gläubi ger die Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin betrieben haben , ohne dass die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahr ens über ihr Vermögen beantragt hat . 1. Die Beklagte hat am 9. November 2006 für den Gläubiger W . Erlass eines Pfä n- dungs - und Überweisungsbeschlus ses hinsichtlich der Forderung der Schuldn e- rin gege n den Drittschuldner Notar R . beantragt. Der Pfändungs - un d Überweisungsbeschluss wurde antragsgemäß erlassen. Ebenfalls am 9. N o- vember 2006 hat die Beklagte für die Gläubigerin Eva D . wegen einer Fo r- Pfändungs - und Überweisungsb e- schlusses hinsichtlich der Forderung der Schuldnerin gegen den Drittschuldner Notar R . beantragt. Auch dieser Pfändungs - und Überweisungsb e- schluss wurde antragsgemäß erlassen. Beide Beschlüsse wurden der Schul d- nerin im Dezember 2006 zugestellt. Die Pfändung en hatte n Erfolg und führte n Der Kläger hat sich den entsprechenden Vortrag der Beklagten ausdrücklich zu e i- gen gemacht und darauf verwiesen, dass diese Maßnahmen - unstreitig - ke i- nen Eigenantrag der Schuldnerin zur Folge hatten . 2. Der Kläger hat überdies weitere Vollstreckungsmaßnahmen gegen die Schuldnerin seit 2005 behauptet, die weder zu einem Eigenantrag der Schul d- 6 7 8 - 6 - nerin noch zu einer Künd igung der Bankverbindungen der Schuldnerin geführt hätten, und sich zum Beweis auf das Zeugnis des Verwalters im Insolvenzve r- fahren über das Vermögen der Schuldnerin, auf das Zeugnis seines vorinstan z- lichen Prozessbevollmächtigten sowie auf das Zeugnis ein es weiteren Recht s- anwalts berufen. Zwangsvollstreckungen einer Vielzahl von Gläubigern gegen die Schuldnerin im August 2005 hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Unstreitig stellte die Schuldnerin gleichwohl keinen Inso l- venzantrag. Warum dies anders gewesen wäre, wenn der Kläger seine verhäl t- nismäßig niedrige Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt hätte, ist nicht nachzuvollziehen. 3. Im nachgelassenen Schriftsatz vom 22. Februar 2016 hat der Kläger schließlich z um Beweise dessen, dass die zwangsweise Beitreibung seiner e- führt hätte, die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Mit diesem Beweisangebot hat sich das Berufungsgeri cht ebenso wenig befasst wie mit den erfolgreichen Pfändungen im Jahre 2006 sowi e mit den Beweisa n- tritten hinsichtlich der Vollstreckungsmaßnahmen weiterer Gläubiger (Art. 103 Abs. 1 GG) . III. Das Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als ri chtig ( § 561 ZPO). Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung fehlt es nicht bereits an einer Pflichtverletzung der Beklagten. Das Berufungsgericht hat die Frage einer Pflichtverletzung offen gelassen. Revisions rechtlich ist damit insoweit vom Vo r- bringen des Klägers auszugehen. Der Kläger hat die Beklagte mit der Durc h- 9 10 - 7 - setzung einer Forderung gegen die Schuldnerin beauftragt. Er wirft ihr vor, di e- se For derung trotz der absehbaren Insolvenz der Schuldnerin und des daraus folgenden Anfechtungsrisikos nicht i m Wege der Zwangsvollstreckung durchg e- setzt zu ha ben . Damit ist eine anwaltliche Pflichtverletzung schlüssig dargelegt. a ) Ein Rechtsanwalt hat seinen Auftrag so zu erledigen, dass Nachteile für den Mandanten möglichst vermieden werden (vgl. etwa BGH , Urteil vom 17. März 2016 - IX ZR 142/14, WM 2016, 2091 Rn. 9). Ein Rechtsanwalt, der mit der zwangsweisen Durchsetzung einer Forderung beauftragt worden ist und einen Titel gegen ein en Schuldner des Mandanten erwirkt hat, hat zügig die Zwangsvollstreckun g zu betreiben (Vill in G. Fischer/Vill/D.Fischer/Rinkler/ Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 2 Rn . 258 ; vgl. auch BGH, U r- teil vom 3. März 2016 - IX ZR 119/15, WM 2016, 617 Rn. 23 ). Gibt es Anhalt s- punkte dafür, dass die Insolvenz des Schuldners des Mandanten bevorsteht, muss der Anwalt den Mandanten ü ber das Risiko der fehlenden Insolvenzf e s- tigkeit der im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung erlangten Sicherheit gem. § 88 InsO (Vill, aaO) ebenso hinweisen wie auf die Anfech tbarkeit erha l- tener S icherheiten und Zahlungen gemäß §§ 130, 131 InsO (Vill, aaO Rn. 265; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - IX ZR 30/03, WM 2004, 481, 482) . Die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen des Schuldners einerseits (§§ 130, 131, 133 InsO), und von Maßnahmen der Zwangsvoll streckung andererseits (§ 133 Abs. 1 InsO; vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, BGHZ 162, 143, 147 ff; zur Abgrenzung von Rechtshandlungen und Maßna h- men der Zwangsvollstreckung vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 - IX ZR 48/15, WM 2017, 1315 Rn. 14 ff; vom 1. Juni 2017 - IX ZR 114/16, WM 2017, 1348 Rn. 6 ff) hat der Anwalt zu kennen. Er muss seine Beratung hieran ausrichten. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein drohendes oder sogar bereits b e- 11 - 8 - antrag tes Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners Anlass sein kann, jegliche Kosten verursachende Maßnahmen zu unterlassen und den Mandanten darauf zu verweisen, dass er seine Forderung im Insolvenzverfa h- ren zur Tabelle anmelden könne (BGH, Urteil vo m 8. Januar 2004 - IX ZR 30/03, WM 2004, 481, 482 f ; vgl. auch Fahrendorf in Fahrendorf/Menne - meyer/Terbille, Die Haftung des Rechtsanwalts, 8. Aufl. Rn. 2101 ). Zwar kann der Anwalt seinem Mandanten das mit der Insolvenz des Schuldners verbund e- ne Risiko de r Uneinbringlichkeit der Forderung nicht ab nehmen. F ür Entwic k- lungen, die nicht vorhersehbar waren , haftet er auch nicht . Jedoch muss er de n Mandanten so weit belehren, dass dieser - wie auch in anderen Fällen (vgl. e t- wa BGH, Urteil vom 1. März 2007 - IX Z R 261/03, BGHZ 171, 261 Rn. 9 ff; vom 15. Januar 2009 - IX ZR 166/07, WM 2009, 571 Rn. 10; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 88/08, WM 2009, 1722 Rn. 9) - in Kenntnis der absehbaren Chancen und Risiken eine eigenverantwortliche Entscheidung über das weitere Vorgehe n treffen kann. b ) Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag des Kl ä- gers hielt die Beklagte bereits im Jahre 2005 für möglich, dass das Insolven z- verfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet werden würde. Der Kl ä- ger hat dazu ein Schreiben der Beklagten vom 1. August 2005 an einen and e- ren Gläubiger der Schuldnerin vorgelegt, in welchem es heißt, eine Kontopfä n- dung sei wegen der drohenden Insolvenz der Schuldnerin zurückgenommen worden. Sie hat außerdem entsprechenden Prozessvortrag der Beklagten aus einem Parallelverfahren ( LG Gera 2 O 1213/13 ) zitiert. Unter diesen Umständen hätte die Beklagte den Kläger darauf hinweisen müssen, dass eine Zwangsvol l- streckung gegen die Schuldnerin außerhalb des kritischen Zeitraumes von drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§§ 130, 131 InsO) insolvenzrechtlich Bestand hat, während Rechtshandlungen des Schul d- 12 - 9 - ners gegebenenfalls bis zu zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag angefochten werden konnten (§ 133 Abs. 1 InsO aF). O b und wann die Eröffnung des Inso l- venzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin beantragt werden und ob der Antrag zur Eröffnung führen würde, konnte die Beklagte zwar nicht wissen, weil es sich bei dem Insolvenzantrag und dem Eröffnungsbeschluss um ein in der Zukunft liegendes und damit ungewisses Ereignis handelte. Zur vollständ i- gen Aufklärung des Mandanten gehörte jedoch die Unterrichtung über die mit einem Vergleichsschluss und einer freiwilligen Zahlung verbundenen zusätzl i- chen insolvenzrechtlichen Risiken. Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Vortrag des Klägers hat keine entsprechende Beratung und Aufklärung stattg e- funden. Die Beklagte hat vielmehr eigenmächtig mit der Schuldnerin verhandelt und keine Weisungen des Klägers hinsichtlich des weit eren Vorgehens eing e- holt. c) Eine unterlassene Zwangsvollstreckung ist nur dann pflichtwidrig, wenn pfändbares Vermögen vorhanden war und entweder bekannt war oder mit den Möglichkeiten, welche die Zivilprozessordnung bietet, ermittelt werden konnte. Anders als in den bereits entschiedenen Fällen des Forderungsverlu s- tes durch Verjährung oder Ablauf einer Ausschlussfrist (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2004 - IX ZR 255/00, WM 2004, 2217, 2219; vom 1. März 2007 IX ZR 261/03, BGHZ 171, 261 Rn. 35; Besch luss vom 8. November 2007 IX ZR 221/06, nv, Rn. 2; vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 164/11, NJW - RR 2014, 172 Rn. 8) geht es hier nicht um einen durch die Pflichtverletzung ad ä- quat verursachten Scha den; die Erleichterung der Darlegungs - und Beweislast des § 2 87 ZPO gilt nicht. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hat der Kläger jedoch ausreichend zu verwertbarem Vermögen der Schuldnerin vorgetragen. Er hat auf die Forderung der Schuldnerin gegen die Käuferin der G . - Aktien sowie darauf verwiesen, dass eine Pfändung von Konten der 13 - 10 - Schuldnerin möglich gewesen wäre. Eine tatrichterliche Würdigung dieses Vo r- bringens ist bislang unterblieben. Entgegen der Ansicht der Revisionserwid e- rung brauchte der Kläger keine das Gericht bindende Reihenfolge der mögl i- chen Gegenstände der Zwangsvollstreckung zu bilden. Sein Vortrag ging dahin, dass sowohl die Zwangsvollstreckung in die Kaufpreisforderung als auch eine Kontenpfändung Erfolg gehabt hätten. Das reicht im Rahmen de r Schlüssi g- keitsprüfung aus (zum Umfang de r Beweislast bei alternativer Klagebegründung vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, WM 2015, 1622 Rn. 27). IV. Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es wird au f- gehoben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endent scheidung reif ist, wird sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Insolvenzverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Für die erneute Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgende rechtliche G e- sichtspunkte hin: 1 . Das Berufungsgericht wird zunächst den Inhalt des zwischen den Pa r- teien geschlossenen Anwaltsvertrages zu klären haben . a ) Die Beklagte hat sich gegenüber dem Vorwurf des pflichtwidrigen U n- terlassens von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen dam it verteidigt, dass sie gegebenenfalls nicht nur für den Kläger, sondern auch für die anderen mehr als zweihundert von ihm vertretenen Gläubiger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Schuldnerin hätte einleiten müssen . Zwangsvollstreckungsmaßna h- men in di eser Größenordnung hätten die sofortige Insolvenz der Schuldnerin zur Folge gehabt . D er Weg über die Verpfändung der Aktien und die Treuhan d- 14 15 16 - 11 - vereinbarung hinsichtlich des auf ein Notaranderkonto zu zahlenden Kaufpre i- ses sei daher der bessere und sicherere W eg gewesen. Ihrer An sicht nach war sie allen Mandanten in gleicher Weise verpflichtet. Maßnahmen, die - wie die Zwangsvollstreckung in die Kaufpreisforderung oder in Konten der Schuldn e- rin dem Kläger nützen , anderen Mandanten der Beklag ten aber schaden k on n ten , kamen daher nicht in Betracht. Der Kläger hat demgegenüber die A n- sicht vertreten, die Beklagte sei vertraglich verpflichtet gewesen, ausschließlich seine, des Klägers, Interessen zu vertreten. Er hat behauptet, von den Titeln anderer Mandanten des Klägers nichts gewusst zu haben. b) Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO). Die Wahrnehmung anwal t- licher Aufgaben setzt den unabhängigen, verschwiegenen und nur den Intere s- sen des eigenen Mandanten verpflichteten Rechtsanwalt voraus (BGH, Urteil vom 8. November 2007 - IX ZR 5/06, BGHZ 174, 186 Rn. 12; BVerfG, NJW 2003, 2520, 2521). Wie der Senat bereits entschieden hat, darf der Mandant, welcher dem Anwalt die Schließung eines Anwaltsvertrages anträgt, von di e- sem Leitbild eines Rechtsanwalts ausgehen (BGH, Urteil vom 8. November 2007, aaO). Nimmt der Anwalt das Mandat an, erklärt er damit seine Berei t- schaft, fortan die Interessen des Mandanten ohne Rücksicht auf die Interessen Dritter umfassend zu vertreten. Für konkurrierende Interessen Dritter gilt ins o- weit nichts anderes als für die gegenläufigen Interessen des Gegners des Ma n- dante n (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. November 2007, aaO; vom 19. Septe m- ber 2013 - IX ZR 322/12, WM 2014, 87 Rn. 11). Will der Anwalt nur eing e- schränkt für den Mandanten tätig werden, hat er dies vor Abschluss des Vertr a- ges klarzustellen . Der Mandant kann dann selbst entscheiden, ob er dies - etwa in der Erwartung besondere r Kompetenz des Anwalts oder einer besseren Ve r- handlungsposition gegenüber dem Gegner - hinnehmen oder ob er einen and e- 17 - 12 - ren, ausschließlich seinen - des Mandanten - eigenen Interessen verpflic hteten Anwalt beauftragen will. Gleiches gilt, wenn sich nachträglich Interessenkonfli k- te abzeichnen, die nur ein eingeschränktes Tätigwerden des Anwalts erlauben. Weder der Kläger noch die Beklagte haben bisher Tatsachen vorgetragen, aus welchen sich ein vom Regelfall abweichender Inhalt des Anwaltsvertrages e r- geben könnte. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, ihr diesbezügliches Vo r- bringen zu ergänzen. 2. Je nach dem Ergebnis, zu welchem d as Berufungsgericht kommen wird, könnte sich die Frage der Wirksamkeit dieses Vertrages stellen. Gemäß § 43a Abs. 4 BRAO ist es einem Rechtsanwalt verboten, widerstreitende Int e- ressen zu vertreten. Ein Verstoß gegen das Verbot des § 43a Abs. 4 BRAO führt zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrages (BGH, Urteil vom 12. Ma i 2016 IX ZR 241/14, WM 2017, 537 Rn. 7). Widerstreitende Interessen liegen alle r- dings nicht schon dann vor, wenn der Rechtsanwalt sich gegenüber mehreren Mandanten verpflichtet, Forderungen gegen ein und denselben Schuld ner durchzusetzen und insbesonder e die Zwangsvollstreckung gegen diesen zu betreiben. In einem solchen Fall kann zwar der Erfolg des einen Mandanten den Misserfolg des anderen Mandanten, der nicht mehr zum Zuge gekommen ist, bedeuten. Das wäre aber nicht anders, wenn die Mandanten von unt e r- schiedlichen Rechtsanwälten vertreten würden. Die Mandatsverträge verpflic h- ten den Anwalt nur, für jeden einzelnen Mandanten das bestmögliche Ergebnis zu erzielen. Bevorzugt der Anwalt den einen vor dem anderen Mandanten, i n- dem er Anträ ge bevorzugt oder nachrangig stellt, liegen Pflichtverletzungen im 18 - 13 - Rahmen des jeweiligen Mandatsverhältnisses vor. An den grundsätzlich mite i- nander zu vereinbarenden Pflichten aus den einzelnen Verträgen ändert sich durch eine solche Pflichtverletzung hingegen nichts. Kayser Lohmann Pape Möhring Krüger Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 21.04.2015 - 4 O 1139/13 - OLG Jena, Entscheidung vom 16.03.2016 - 7 U 345/15 -
Full & Egal Universal Law Academy