BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 71/99 Verkündet am: 17. Juli 2001 Wermes, Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in d em Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein BGB § 326 A a) Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB trifft die Beweislast für Ersparnisse des Gläubigers grundsätzlich den Schuldner. UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 2 - b) Eine auf Nichterfllung gesttzte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB ist, soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens unterg e - gangene Vergtungsforderung fr tatschlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu sttzenden Verg - tungsforderung gleich zu erachten und stellt damit selbst steuerbaren Umsatz dar. BGH, Urt. v. 17. Juli 2001 - X ZR 71/99 - Hanseat. OLG Hamburg LG Hamburg - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 17. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 14. April 1999 ve r - kndete Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlande s - gerichts in Hamburg aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entsche i - dung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e - rufungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger ist Verwalter im Konkurs ber das Vermögen der ... Industrieanlagenbau GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin). Im Herbst 1993 bestellte die Beklagte bei dieser eine individuell zu erstellende Dispersionsfa r - ben-Produktionsanlage gegen eine Vergtung von 1.320.000 DM netto; die Vergtung sollte zu je 30% nach Erhalt der Auftragsbesttigung, bei Lieferung und bei Ende der Montage fllig sein, weiter zu je 5% bei Beginn der Inbetrie b - nahme und nach erfolgter Inbetriebnahme. Die Gemeinschuldnerin, die ve r - - 4 - schiedene Baustufen getrennt abrechnete, verlangte "nach Montageende" und Abnahme mit Rechnung vom 11. Juli 1994 einen weiteren Teilbetrag der Ve r - gtung von 15% nebst Mehrwertsteuer (227.700 DM), den die Beklagte nicht bezahlte. Unstreitig wurde eine Steuerungsanlage (Position 10.2 der Le i - stungsbeschreibung) nicht geliefert, die die Gemeinschuldnerin der Stufe "I n - betriebnahme" zurechnet. Die Beklagte bersandte der Gemeinschuldnerin verschiedene Störungsmeldungen und setzte ihr schließlich am 21. Juli 1994 Frist zur ordnungsgemßen Fertigstellung unter Androhung, ein anderes U n - ternehmen zu beauftragen. Am 1. September 1994 wurde ber das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte ließ die Anlage durch ein Drittunternehmen fertigstellen, wofr sie 322.190 DM au f - wandte. Gemeinschuldnerin und Beklagte haben wegen der Zahlung bzw. w e - gen Mngelbeseitigungsansprchen jeweils Fristen gesetzt und Schadense r - satz bzw. Ersatzvornahmekosten geltend gemacht. Der Klger hat zunchst 227.700 DM (einschließlich Mehrwertsteuer) eingeklagt und diesen Betrag in erster Instanz zugesprochen erhalten. In dem von der Beklagten angestrengten Berufungsverfahren hat er im Wege der A n - schlußberufung die Klage um 62.534,30 DM erweitert; dies setzt sich aus zwei Betrgen zusammen, mit denen die Beklagte gegen frhere Forderungen au f - gerechnet hatte (19.923,75 DM und 2.910,55 DM), sowie aus einem Resta n - spruch in Höhe von 75.900 DM abzglich vom Klger auf insgesamt 36.200 DM bezifferter ersparter Aufwendungen. Auch in zweiter Instanz hatte der Klger mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg, whrend die Berufung der B e - klagten erfolglos geblieben ist. Mit der Revision wendet sich die Beklagte g e - gen ihre Verurteilung. Der Klger tritt dem Rechtsmittel entgegen. - 5 - Entscheidungsgrnde: Die zulssige Revision fhrt zur Aufhebung der angefochtenen En t - scheidung und zur Zurckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsg e - richt, dem auch die Entscheidung ber die Kosten des Berufungsverfahrens zu bertragen ist. A. Zur Forderung ber 227.000 DM: I. 1. Das Berufungsgericht hat, gesttzt auf Pos. 11.1 und 11.2 des Le i - stungsverzeichnisses, angenommen, die Forderung des Klgers ber 227.700 DM sei - als Schadensersatzforderung aus § 326 BGB - begrndet und fllig, weil die Gemeinschuldnerin die der Leistungsstufe entsprechenden Leistungen erbracht habe und diese abgenommen worden seien. Die mechan i - sche Montage sei abgeschlossen gewesen, was die Beklagte auch einrume. Installation von Hard- und Software der Steuerung gehrten nicht zu dieser Leistungsstufe. Darauf, in welchem Umfang die Anlage manuell habe betrieben werden knnen, komme es insoweit nicht an. Zur Komplettierung und Inb e - triebnahme der Anlage sei die Gemeinschuldnerin vor Leistung der geschu l - deten Vergtungsrate nicht verpflichtet gewesen; insoweit habe die Beklagte nmlich vorleisten mssen. 2. Die Revision macht demgegenber geltend, ein "Ende der Montage" im Sinn der Flligkeitsregelung des Vertrags sei nicht eingetreten, weil die Kl - gerin die zum Betrieb der Anlage erforderliche Hard- und Software nicht geli e - - 6 - fert habe. Damit kann sie nicht durchdringen. Die Revision will insoweit ledi g - lich ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des angefochtenen Urteils setzen, kann aber keine revisionsrechtlich relevanten Fehler der tatrichterlichen Wrdigung des angefochtenen Urteils aufzeigen. II. 1. Die Rechtsgrundlage fr die Klageforderung hngt davon ab, ob sich die Beklagte in Verzug befand. Dies setzt voraus, daû der Beklagten ein Leistungsverweigerungs- oder Zurckbehaltungsrecht nicht zustand. Insoweit hat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, daû eventuelle Mngel der Le i - stung der Gemeinschuldnerin lngst behoben seien. Solange solche Mngel, von deren Vorliegen fr das Revisionsverfahren auf Grund der fehlenden tatrichterlichen Feststellungen auszugehen ist, bestanden, konnte indessen Verzug nicht eintreten. Insoweit wird das Berufungsgericht deshalb weitere Feststellungen zu treffen haben. Sofern auf Grund weiterer Sachaufklrung Verzug zu bejahen sein wird, begegnet allerdings die Einordung der Klagefo r - derung als Schadensersatzforderung nach § 326 BGB keinen Bedenken. 2. a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, bei Schadensersatzforderungen sei zwar grundstzlich die Mehrwertsteuer abzuziehen. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Konkur s - verwalter die Schadensersatzforderung geltend mache; in diesem Fall sei der Bruttoerls zur Masse einzuziehen. b) Dies stellt die Revision zur Überprfung. Sie meint, wenn die G e - meinschuldnerin die Voraussetzungen des § 326 BGB wirksam geschaffen h a - be, bestehe kein vertraglicher Anspruch mehr, sondern lediglich der Sch a - - 7 - densersatzanspruch, der vor Konkurserffnung nur in Hhe des Nettobetrags entstanden sei. c) Dieser Revisionsangriff bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landg e - richt, dessen Begrndung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen g e - macht hat, hat festgestellt, daû die Gemeinschuldnerin der Beklagten als Ve r - gtung fr die zweite Leistungsstufe den Betrag in Rechnung gestellt hat, der der erstinstanzlich als Nichterfllungsschaden geltend gemachten Klageford e - rung entspricht. Zwar ist der Revision darin beizutreten, daû die Geltendm a - chung einer Schadensersatzforderung das ursprngliche Synallagma in ein Abrechnungsverhltnis umwandelt (vgl. nur BGHZ 8 7, 156, 158 f.; BGH, Urt. v. 16.12.1999 - IX ZR 197/99, NJW -RR 2000, 778 f.). Grundstzlich stellt auch ein echter Schadensersatz kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt dar (BFHE 178, 485, 489 f. m.w.N.; BFH, Urt. v. 10.12.1998 - 5 R 58/97, BFH/NV 1999, 987 ff.; BGH, Urt. v. 11.2.1987 - VIII ZR 27/86, NJW 1987, 1690 f.; Urt. v. 22.10.1997 - XII ZR 142/95, NJW -RR 1998, 803 ff.). Jedoch hngt die En t - scheidung darber, ob es sich bei einer Entschdigungszahlung steuerrech t - lich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknpfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des Leistenden muû darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vergtung fr die e r - brachte Leistung auszulsen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N). Maûg e - bend hierfr ist der tatschliche Geschehensablauf. Lût dieser erkennen, daû die "Ersatzleistung" die Gegenleistung fr eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine - 8 - nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N.; vgl. Weiû EWiR § 557 BGB 10/88, S. 975, 976). Es reicht dabei aus, wenn die Zahlungen in urschlichem Z u - sammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO). Auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs, auf die der Bundesgerichtshof frher abgestellt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.1987 aaO; BGHZ 104, 285, 291), kommt es demnach nicht allein und ausschlaggebend an. Bei Zugrundelegung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundstze ergibt sich, daû eine auf Nichterfllung gesttzte Schadensersat z - forderung nach § 326 BGB, soweit mit ihr wie hier als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergtungsforderung fr tatsc h - lich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die ste u - erbare Leistung zu sttzenden Vergtungsforderung gleich zu erachten ist und damit selbst steuerbaren Umsatz darstellt. Deshalb konnte der Klger von der Beklagten auch die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags verlangen. B. Nachforderungen des Klgers: I. 1. Das Berufungsgericht hat dem Klger Nachforderungen wegen ve r - schiedener Einbehalte der Beklagten (in Hhe von 19.923,75 DM und 2.910,55 DM) zuerkannt. Es hat hierzu ausgefhrt, daû die Gemeinschuldnerin oder der Klger diese Gegenforderungen oder die Aufrechnung anerkannt htten, erschlieûe sich nicht. Die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin Sch a - densersatzansprche gemû den Rechnungen Anl. K 15 und K 16 wegen Ausfallzeiten, Telefonkosten und Aufwendungen fr Farbe berechnet. Sie trage - 9 - aber lediglich vor, es sei zu erheblichen Gegenansprchen wegen dargelegter Probleme mit der Maschine gekommen; "dies" (so das Berufungsurteil) sei zw i - schen den Parteien auch vereinbart worden. Dieser Sachvortrag sei nach Grund und Hhe unzureichend. 2. Die Revision meint demgegenber, die Verrechnung greife durch und die Darlegung sei ausreichend. Sie verweist auf unter Beweis gestellten Vo r - trag, daû die Verrechnung vereinbart worden sei. 3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte insoweit ihrer Obli e - genheit zur Substantiierung gengt hat. Bei der aus anderen Grnden ohnehin erforderlichen Neuverhandlung wird sie Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag insoweit zu konkretisieren. II. 1. Das Berufungsgericht meint weiter, der Klger mache zu Recht den Anspruch auf vereinbarte Vergtung abzglich ersparter Aufwendungen nach § 649 BGB bzw. auf entgangenen Gewinn gemû § 326 BGB geltend. Die Darlegung hinsichtlich der Ersparnis seitens des Klgers hlt das Berufungsg e - richt fr ausreichend. Die Berufung auf die Einstellung der Steuerung mit einem wesentlich hheren Betrag sei unergiebig, weil dort Montage und die gelieferte Schaltanlage mit enthalten seien. 2. Ob dem Klger ein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, bedarf, wie b e - reits ausgefhrt, weiterer Aufklrung. Auf die Regelung in § 649 BGB kann er entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gesttzt werden. Die Beklagte als Bestellerin hat nmlich nicht gekndigt, sondern ist nach § 633 - 10 - BGB vorgegangen, wie sich aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellungen ergibt. 3. Die Revision verweist weiter darauf, daû der Vortrag des Klgers zu seinen ersparten Aufwendungen den von der Rechtsprechung des Bundesg e - richtshofs entwickelten Substantiierungsanforderungen nicht entspreche. Diese Rge bleibt ohne Erfolg. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der U n - ternehmer beim Einheitspreisvertrag im Rahmen der Regelung des § 649 Satz 2 BGB vorzutragen und zu beziffern, was er sich als Aufwendungen a n - rechnen lût, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (u.a. BGHZ 131, 362). Die Regelung des § 649 BGB ist allerdings im vorliegenden Fall schon mangels einer auf diese Vorschrift gesttzten Kndigung nicht unmittelbar a n - wendbar. Die zu ihr entwickelten Grundstze der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast knnen im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersat z - ansprchen nach § 326 BGB nicht herangezogen werden. Als Schadensersatz wegen Nichterfllung kann der Klger hier die Differenz zwischen dem Intere s - se der Gemeinschuldnerin an der Vertragserfllung und der von ihr ersparten Gegenleistung verlangen (BGHZ 107, 67, 69). Fr die Hhe der ersparten Au f - wendungen trifft in diesem Fall grundstzlich denjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf sie beruft (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.; vgl. weiter zu der Regelung in § 324 BGB Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. vom 17.7.2001 - X ZR 29/99, zur Verffentlichung bestimmt; Baumgrtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Rdn. 3 und Fuûn. 8 zu § 324 BGB). Rechtsfolge der Regelung in § 326 BGB ist Schadensersatz wegen Nichterfllung, der sich nach §§ 249 ff. BGB - 11 - bestimmt. Damit gelten die allgemeinen Grundstze der Verteilung der Darl e - gungs- und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr gnstigen Rechtssatzes zu bewe i - sen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast fr die rechtsbegrndenden Tatsachen, der Gegner muû den Beweis fr rechtshemmende, rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen (BGHZ 113, 222, 224 f.). Somit trifft die Darlegungs- und Beweislast fr hhere Ersparnisse hier grundstzlich die Beklagte. Das verkennt die Revision. Schwierigkeiten bei der Darlegung und der Beweisfhrung kann dabei im Rahmen von Beweiserleichterungen und durch die Zubilligung von Auskunftsansprchen Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Baumgrtel/Strieder aaO und Fuûn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140, 153, 158 f. m.w.N.). C. I. Das Berufungsgericht hat Zurckbehaltungsrechte der Beklagten schon deshalb verneint, weil die gergten Mngel lngst behoben seien und die Beklagte zudem keine konkreten Forderungen geltend mache. II. Die Revision verweist demgegenber darauf, daû die Beklagte der Klageforderung Ansprche wegen eines Schadensfeststellungsgutachtens und aus der Ersatzvornahme als Schadensersatzforderung entgegensetzen knne; auch wenn mit der Mngelbeseitigung durch das Drittunternehmen ein Zurc k - behaltungsrecht entfallen sei, knne sie diese Schadensersatzforderung im Weg der Hilfsaufrechnung geltend machen. III. Der Rge kann auf Grund der getroffenen Feststellungen der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Landgericht hatte ausgefhrt, die Klageforderung sei nicht durch Hilfsaufrechnung erloschen, weil der Beklagten zur Aufrechnung - 12 - geeignete Ansprche nicht zustnden. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand des Berufungsurteils festgestellt, die Beklagte habe hilfsweise die Aufrechnung mit ihrer Auffassung nach bestehenden eigenen Ersatzansprchen wegen der Aufwendungen fr die Ttigkeit des von ihr eingeschalteten Gutachters R. von 900 DM und der Anlagentechnik GmbH von 322.190 DM erklrt; der Tatbestand des Berufungsurteils liefert deswegen Beweis dafr, daû eine Aufrechnungserklrung erfolgt ist. Weitere Ausfhrungen hierzu enthlt das Berufungsurteil nicht. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des vom Berufungsgericht nicht geprften Sachvortrags der Beklagten sind aufreche n - bare Gegenforderungen der Beklagten nicht zu verneinen. Sie knnen sich aus § 633 Abs. 3 BGB (wegen der erfolgten Abnahme jedoch nicht aus § 326 BGB) ergeben, wenn der Gewhrleistung unterliegende Mngel des Werks vorlagen und sich die Gemeinschuldnerin mit der Mngelbeseitigung in Verzug befand. Solche Mngel hat die Beklagte in zweiter Instanz substantiiert vorgetragen; das Berufungsgericht hat sie nicht geprft. Fr das Revisionsverfahren ist de s - halb davon auszugehen, daû sie vorliegen knnen. Kann sich die Beklagte auf aufrechenbare Forderungen sttzen und hat sie die Aufrechnung erklrt, hatte dies die sich aus §§ 387 ff. BGB ergebenden Wirkungen. Rogge Jestaedt Melullis Scharen Keukenschrijver
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