BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 72/04 Verk374ndet am: 21. Dezember 2005 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja Detektionseinrichtung II BGB 247 823 Ai; PatG (1981) vor 247 139; ZPO 247 945 a) Der Lieferant kann den Schaden, der ihm durch Inanspruchnahme seines Abnehmers aus einem sp344ter f374r nichtig erkl344rten Patent entstanden ist, un-ter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den eigenen eingerichteten und aus-ge374bten Gewerbebetrieb von demjenigen ersetzt verlangen, der in schuldhaf-ter Weise unberechtigt aus dem Patent vorgegangen ist (Fortf374hrung des Beschlusses des Gro337en Senats f374r Zivilsachen vom 15.07.2005 - GSZ 1/04, ZIP 2005, 1690 = GRUR 2005, 882, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgese-hen). b) Die nachtr344gliche Nichtigerkl344rung eines Patents kann, soweit aus diesem einstweiliger Rechtsschutz erwirkt worden ist, einen Schadensersatzan-spruch nach 247 945 ZPO begr374nden (Fortf374hrung von BGHZ 75, 116, 120 - Oberarmschwimmringe). BGH, Urt. v. 21.12.2005 - X ZR 72/04 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 18. Oktober 2005 durch die Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das am 25. M344rz 2004 verk374n-dete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin lieferte 374ber die E. Ltd., 205 (nachfol- gend: ESL) im Jahr 1996 in C. gefertigte Funkwanduhren an Unternehmen der Handelsgruppe L. . Die Beklagte hat darin eine Verletzung des deutschen Patents 35 10 861 (Streitpatent) gesehen, das eine Anzeigen-Detektionsvor-richtung zur vollautomatischen Erkennung und Korrektur der Anzeige analog anzeigender Funkuhren mittels Lichtschranken betrifft und dessen Inhaberin ein Schwesterunternehmen der Beklagten, die G. GmbH (nach- folgend: Patentinhaberin) war. 1 - 3 - 2 ESL hat gegen die Patentinhaberin Nichtigkeitsklage erhoben, die zu-n344chst zu einer Teilnichtigerkl344rung des Streitpatents durch das Bundespatent-gericht f374hrte; Patentanspruch 2 blieb dabei bestehen. Daraufhin verwarnte die Beklagte, die befugt ist, Rechte am Streitpatent geltend zu machen, mit An-waltsschreiben vom 22. November 1996 zwei Unternehmen der L. -Gruppe (nachfolgend: Antragsgegnerinnen) als Abnehmer und Anbieter patentverlet-zender Uhren. Da diese Abmahnungen keinen Erfolg hatten, erwirkte die Be-klagte am 13. Dezember 1996 im Beschlussweg gegen die Antragsgegnerinnen einstweilige Verf374gungen des Landgerichts D374sseldorf. Die Antragsgegnerin-nen legten dagegen keinen Widerspruch ein, sondern gaben eine Abschlusser-kl344rung ab und schlossen zusammen mit anderen Unternehmen der L. - Gruppe mit der Beklagten am 21. Februar 1997 eine Vereinbarung, mit der sie sich den Anspr374chen der Beklagten aus dem Streitpatent unterwarfen. Wegen des n344heren Inhalts wird auf das Berufungsurteil verwiesen. Am 19. M344rz 1997 verwarnte die Beklagte die Kl344gerin aus dem Streitpatent. Kurz zuvor war der Beklagten eine Kopie der japanischen Offenlegungsschrift 50-147 772 mit dem Hinweis 374bersandt worden, dass diese das Streitpatent neuheitssch344dlich tref-fe. Nach Einreichung der Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts im Nichtigkeitsverfahren erwirkte die Beklagte am 3. Juni 1997 eine einstweilige Verf374gung des Landgerichts D374sseldorf gegen die Kl344gerin (abgedruckt in Ent-scheidungen der 4. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf 1997, 58) und erhob auch in der Hauptsache Klage. Im Verf374gungs-Berufungsverfahren nahm die Beklagte den Antrag auf Erlass der Verf374gung zur374ck; auch die Hauptsa-cheklage wurde zur374ckgenommen. Das Nichtigkeitsberufungsverfahren f374hrte zur weitergehenden Teilnichtigerkl344rung im Umfang des nebengeordneten Pa-tentanspruchs 2 des Streitpatents, den das Bundespatentgericht noch als schutzf344hig angesehen hatte (Sen.Urt. v. 23.09.1999 - X ZR 50/97, abgedruckt bei Bausch, Nichtigkeitsrechtsprechung in Patentsachen Bd. 3, 129). - 4 - 3 Die Kl344gerin, die entsprechende Umsatzeinbu337en behauptet hat, hat ge-gen die Beklagte im vorliegenden Verfahren wegen unberechtigter Abnehmer-verwarnung (Eingriff in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb) Schadensersatzanspr374che in angemessener H366he, mindestens jedoch in H366he von 1.173.199 DM, geltend gemacht. Die Beklagte hat ein Verschulden in Ab-rede gestellt. Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. Das Verschulden der Beklagten hat das Landgericht darin gesehen, dass diese sich nach der m374ndlichen Verhandlung im Berufungsver-fahren vor dem Oberlandesgericht D374sseldorf gegen die einstweilige Verf374-gung, die gegen374ber der Kl344gerin ergangen war, in Hinblick auf die japanische Offenlegungsschrift 50-147 772 nicht in ausreichendem Ma337 sorgf344ltig verhal-ten habe; sie habe n344mlich der Rechtsbest344ndigkeit des Patentanspruchs 2 des Streitpatents von da an mit Misstrauen begegnen und die L. -Gruppe aus den getroffenen Vereinbarungen entlassen m374ssen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihre Klageforderung weiter. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat das Klagebegehren schon dem Grunde nach als nicht gerechtfertigt angesehen. Zwar begegne der unbezifferte Klageantrag der Kl344gerin keinen durchgreifenden Bedenken, weil von der Angabe des be-gehrten Betrags Ausnahmen zugelassen seien, wenn die Kl344gerin die Rech-nungs- und Sch344tzungsgrundlagen umfassend darlege und - wie hier gesche-hen - einen Mindestbetrag angebe. Die geltend gemachten Anspr374che f344nden jedoch in 247 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des rechtswidrigen Ein- 4 - 5 - griffs in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb keine Grundlage. Voraussetzung f374r einen solchen Anspruch sei ein rechtswidriger und schuld-hafter, betriebsbezogener Eingriff. Einen solchen Eingriff stellten die Abneh-merverwarnungen, die Verwarnung der Kl344gerin und die erwirkten einstweiligen Verf374gungen aus dem Patentanspruch 2 des Streitpatents nicht dar. Eine Ab-nehmerverwarnung sei nicht allein deshalb rechtswidrig, weil eine Schutz-rechtsverletzung nicht vorliege. Das gelte auch f374r die Klageerhebung und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung des Inhabers eines auf seine materiellen Schutzvoraussetzungen gepr374ften Schutzrechts. Das Berufungsge-richt ist dabei unter 334bernahme einer in der Literatur wie auch teilweise in der Rechtsprechung vertretenen Auffassung von Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs abgewichen, wonach Schutzrechtsverwarnungen als rechtswidrige Eingriffe in den nach 247 823 Abs. 1 BGB als sonstiges Recht gesch374tzten einge-richteten und ausge374bten Gewerbebetrieb des Verwarnten oder dessen Liefe-ranten schon dann zu beanstanden sind, wenn sie lediglich der Sache nach unberechtigt sind. Es sei, so das Berufungsgericht, vielmehr das gute Recht des Patentinhabers, Dritte, und zwar auch potenzielle Abnehmer von Mitbewer-bern, vor der Begehung von Verletzungshandlungen zu warnen. Dem Inhaber eines gepr374ften Patents k366nne es zudem grunds344tzlich nicht verwehrt sein, 374ber die Warnung hinaus die zur Abwehr von Eingriffen in sein Recht notwendi-gen Ma337nahmen zu ergreifen und die hierzu von der Rechtsordnung zur Verf374-gung gestellten Mittel einzusetzen. Die Rechtsordnung sehe ausdr374cklich die M366glichkeit vor, einen Streit 374ber das Bestehen und Nichtbestehen von Rechts-anspr374chen durch die Gerichte entscheiden zu lassen. Die Einleitung eines ge-richtlichen Verfahrens diene der Wahrung des Rechts. Sie d374rfe bei Erfolglosig-keit nicht in einer ex-post-Betrachtung als rechtswidriges Vorgehen beurteilt werden, weil dies die Rechtsschutzgarantie des Art. 20 Abs. 3 GG auf den Kopf stellen w374rde. Es sei daher mit Stimmen in der Literatur davon auszugehen, dass Klage und Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung nicht per se - 6 - rechtswidrig sein k366nnten, nur weil sie objektiv unberechtigt seien, insbesonde-re, wenn sich die mangelnde Berechtigung erst aus einer sp344teren Nichtigerkl344-rung des Schutzrechts ergebe. Rechtswidrigkeit der Klageerhebung wie der Einreichung des Antrags auf einstweilige Verf374gung k366nnten nur angenommen werden, wenn Umst344nde vorl344gen, die das Verhalten des Kl344gers oder An-tragstellers als rechtsmissbr344uchlich oder sittenwidrig erscheinen lie337en, was der Fall sein m366ge, wenn dem Kl344ger bereits bei Klageerhebung positiv be-kannt sei, dass der geltend gemachte Anspruch nicht bestehe, und der Beklag-te mit der Erhebung der Klage in dem Sinn eingesch374chtert werden solle, dass er bef374rchte, die Klage k366nne Erfolg haben, um ihn so zu einem rechtlich nicht gebotenen Nachgeben zu veranlassen. Hierf374r sei indessen nichts ersichtlich. Die Beklagte sei aus dem Streitpa-tent erst vorgegangen, als dieses vom Bundespatentgericht im Nichtigkeitsver-fahren aufrechterhalten worden sei. Es spreche nichts daf374r, dass der Beklag-ten bereits positiv bekannt gewesen sei, der geltend gemachte Anspruch werde sp344ter keinen Bestand haben. Infolge der Marktst344rke von L. k366nne es der Beklagten nicht um eine Einsch374chterung dieser Unternehmensgruppe gegan-gen sein. Auch bei der Erwirkung der einstweiligen Verf374gung gegen die Kl344ge-rin k366nne von einem rechtsmissbr344uchlichen oder sittenwidrigen Vorgehen kei-ne Rede sein. Die japanische Offenlegungsschrift habe den Rechtsbestand des Patentanspruchs 2 des Streitpatents nicht so zweifelhaft erscheinen lassen, dass sich das Landgericht hierdurch am Erlass der einstweiligen Verf374gung ge-hindert gesehen h344tte. 5 Bei einer nur objektiv unbegr374ndeten Schutzrechtsverwarnung oder ei-nem gerichtlichen Vorgehen liege ein Eingriff in den eingerichteten und ausge-374bten Gewerbebetrieb nicht vor. Den berechtigten Interessen des Lieferanten sei dadurch hinreichend gen374gt, dass Schutzrechtsverwarnungen, die bez374glich 6 - 7 - ihrer Form oder ihres Inhalts M344ngel aufwiesen, als wettbewerbswidrig bean-standet werden k366nnten, und solche, bei denen der Mangel dem Verwarnenden im Zeitpunkt der Verwarnung positiv bekannt sei, als vors344tzliche sittenwidrige Sch344digung oder als rechtsmissbr344uchlich abgewehrt werden k366nnten. Zudem k366nne der Hersteller oder Lieferant gegen374ber dem Verwarner im Weg der ne-gativen Feststellungsklage vorgehen; des Auffangtatbestands des Eingriffs in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb bed374rfe es daher nicht. Bei im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung erwirkten Titeln b366ten die 247247 945, 717 Abs. 2 ZPO eine ausreichende Haftungsgrundlage. Auf die Frage eines Verschuldens der Beklagten komme es nicht an, da ein rechtswidriger Eingriff in den Gewerbebetrieb der Kl344gerin ausscheide. Je-doch werde auch ein Verschulden zu verneinen sein, denn solange das Patent nicht rechtskr344ftig vernichtet sei, k366nne ein auf den Bestand des Patents ge-st374tztes Verhalten weder besondere Verhaltenspflichten begr374nden noch schuldhaft sein. Dass die Nichtigerkl344rung des Patents r374ckwirkend erfolge, k366nne nicht r374ckwirkend besondere Verhaltenspflichten oder ein Verschulden begr374nden. Im Zeitpunkt der beanstandeten Handlungen sei die Beklagte Inha-berin eines nicht nur von der zust344ndigen Verwaltungsbeh366rde, sondern auch vom Bundespatentgericht 374berpr374ften Patents gewesen. Weiter seien Anspr374-che aus 247 826 BGB, aus Wettbewerbsrecht oder aus 247 824 BGB wie auch aus 247 945 ZPO nicht gegeben. 7 II. Diese Auffassung greift die Revision an. Der Bundesgerichtshof habe daran festgehalten, dass die unberechtigte Verwarnung aus einem gewerbli-chen Schutzrecht und damit auch die Unterlassungsklage einen Eingriff in den Gewerbebetrieb des Verwarnten darstelle. Der in der Literatur vertretenen Ge-genansicht sei nicht zu folgen. Sie leugne im Kern die Sozialbindung des Schutzrechtsinhabers, auf die schon das Reichsgericht hingewiesen habe. Bei 8 - 8 - der Beurteilung, ob die Rechtsordnung Schadensersatzanspr374che zur Verf374-gung stelle, sei auf das verletzte Rechtsgut und die Intensit344t eines Eingriffs, nicht aber darauf abzustellen, ob andere Eingriffe in andere Rechtsg374ter An-spr374che ausl366sten. Folge der in der Literatur vertretenen Auffassung sei im Fall der Abnehmerverwarnung, dass dem Hersteller keine Unterlassungsanspr374che zust344nden. Der Abnehmer werde typischerweise die entsprechenden Waren nicht mehr vertreiben, wodurch die Wettbewerbsmechanismen au337er Kraft ge-setzt w374rden. Der Anspruch wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausge374b-ten Gewerbebetrieb versto337e auch im Fall einer unberechtigten Verwarnung aus einem gewerblichen Schutzrecht nicht gegen Art. 5 GG; da er Verschulden voraussetze, treffe den sorgf344ltigen Schutzrechtsinhaber keine Haftung. Der Irrtum, in dem sich die Beklagte befunden habe, sei, nachdem ihr das Gutach-ten des Sachverst344ndigen Prof. Dr. C. im Nichtigkeitsberufungsverfahren vorgelegen habe, nicht mehr zu entschuldigen gewesen. Die Rechtsprechung fordere als Korrelat zum Wissensvorsprung des Schutzrechtsinhabers gegen-374ber dem Beklagten lediglich, dass sich der Verwarnende vor der Verwarnung 374ber die Schwere seines Eingriffs in die Rechtssph344re des Verwarnten bewusst werde und dass von der Verwarnung nur dann Gebrauch gemacht werde, wenn zuvor mit der gebotenen Sorgfalt gepr374ft worden sei, ob die eigene Rechtsposi-tion die Verwarnung rechtfertige. Fehl gehe zudem die Auffassung des Beru-fungsgerichts, solange das Patent nicht f374r nichtig erkl344rt sei, k366nne ein auf den Bestand des Patents gest374tztes Verhalten nicht schuldhaft sein oder besondere Verhaltenspflichten begr374nden. Dabei werde n344mlich 374bersehen, dass dem Pa-tentinhaber weiterer Stand der Technik durchaus bekannt sein k366nne, der Pa-tentanmelder im Erteilungsverfahren aber darauf baue, dass er unerkannt blei-be. III. Die Beklagte hat im Revisionsverfahren zwar einen Antrag gestellt, sich aber nicht weiter ge344u337ert. 9 - 9 - 10 IV. Die zul344ssige Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu 374bertragen ist. 11 1. Der Senat tritt der Auffassung des Berufungsgerichts bei, dass die auf einen Mindestbetrag und im 334brigen auf einen angemessenen Betrag gerichte-te Klage im vorliegenden Fall zul344ssig ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.10.1981 - VI ZR 162/80, NJW 1982, 340). 2. Die Frage, ob die unberechtigte Verwarnung aus einem Schutzrecht einen Eingriff in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb im Sinn des 247 823 Abs. 1 BGB darstellt und damit auch einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung nach der genannten Bestimmung ausl366sen kann, wurde von den Gerichten und in der Literatur in j374ngerer Zeit unterschiedlich beurteilt. Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat sie dem Gro337en Senat f374r Zivilsachen unterbreitet, weil er sie entgegen der bisherigen Rechtsprechung verneinen wollte (Beschluss vom 12.08.2004 - I ZR 98/02, u.a. in GRUR 2004, 958 = WRP 2004, 1366 = Mitt. 2005, 40). 12 3. Der Gro337e Senat f374r Zivilsachen des Bundesgerichtshofs hat mit Be-schluss vom 15. Juli 2005 - GSZ 1/04 (ZIP 2005, 1690 = GRUR 2005, 882) die Vorlagefrage, soweit hier von Interesse, dahin beantwortet, dass die unberech-tigte Schutzrechtsverwarnung unter dem Gesichtspunkt eines rechtswidrigen und schuldhaften Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausge374bten Ge-werbebetrieb zum Schadensersatz verpflichten kann. Zur Begr374ndung hat der Gro337e Senat f374r Zivilsachen u.a. ausgef374hrt, es entspreche st344ndiger, auf das Reichsgericht zur374ckgehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung einen rechtswidrigen Eingriff in eine 13 - 10 - nach 247 823 Abs. 1 BGB gesch374tzte Rechtsposition des Verwarnten als auch desjenigen Gewerbetreibenden darstellen k366nne, dessen Kundenbeziehungen durch die unberechtigte Geltendmachung eines Ausschlie337lichkeitsrechts ge-gen374ber dem verwarnten Abnehmer schwerwiegend beeintr344chtigt werden. Seit Beginn der h366chstrichterlichen Rechtsprechung zur unberechtigten Schutz-rechtsverwarnung werde auf den entscheidenden Gesichtspunkt hingewiesen, dem nach wie vor Rechnung zu tragen sei: Das dem Schutzrechtsinhaber ver-liehene Ausschlie337lichkeitsrecht schlie337e jeden Wettbewerber von der Benut-zung des Schutzgegenstands aus. Diese einschneidende, die Freiheit des Wettbewerbs begrenzende Wirkung des Ausschlie337lichkeitsrechts verlange nach einem Korrelat, das sicherstelle, dass der Wettbewerb nicht 374ber die ob-jektiven Grenzen hinaus eingeschr344nkt werde, durch die das Gesetz den f374r schutzf344hig erachteten Gegenstand und seinen Schutzbereich bestimme. Die-ser notwendige Ausgleich zwischen dem verfassungsrechtlich gesch374tzten Inte-resse des Schutzrechtsinhabers, sein Recht geltend machen zu k366nnen, und dem gleichfalls durch das Grundgesetz gesch374tzten Interesse des Wettbe-werbs, sich au337erhalb des Schutzbereichs bestehender Rechte unter Beach-tung des Gesetzes frei entfalten zu k366nnen, w344re nicht mehr wirksam gew344hr-leistet, wenn es dem Schutzrechtsinhaber gestattet w344re, aus einem Schutz-recht Schutz in einem Umfang zu beanspruchen, der ihm nicht zustehe, und wenn der Schutzrechtsinhaber den wirtschaftlichen Nutzen aus einer schuldhaf-ten Verkennung des Umfangs des ihm zustehenden Schutzes ziehen d374rfte, ohne f374r einen hierdurch verursachten Schaden seiner Mitbewerber einstehen zu m374ssen. Das werde bei einer Verwarnung von Abnehmern besonders deut-lich. Bei dieser mache der Schutzrechtsinhaber sein vermeintlich verletztes Recht nicht gegen374ber dem unmittelbaren Mitbewerber, sondern - was ihm grunds344tzlich freistehe - gegen374ber dessen Abnehmern geltend. Das Interesse der Abnehmer, sich sachlich mit dem Schutzrechtsinhaber auseinanderzuset-zen, sei typischerweise erheblich geringer als das Interesse des mit dem - 11 - Schutzrechtsinhaber konkurrierenden Herstellers. Bei dem einzelnen Abnehmer k366nnten die Ums344tze mit dem vermeintlich verletzenden Erzeugnis nur geringe Bedeutung haben, au337erdem stehe ihm h344ufig die Alternative zu Gebote, ohne erhebliche Nachteile auf ein entsprechendes Produkt des Schutzrechtsinhabers auszuweichen. Einschneidend getroffen werde in dieser Situation nicht der ver-warnte Abnehmer, sondern der ihn beliefernde Hersteller. Ohne das von der Rechtsprechung entwickelte Institut der unberechtigten Schutzrechtsverwar-nung erg344be sich keine wirksame Handhabe, um einem m366glicherweise existenzgef344hrdenden Eingriff in die Kundenbeziehungen des Herstellers durch die unberechtigte Geltendmachung von Ausschlie337lichkeitsrechten gegen374ber seinen Abnehmern entgegenzutreten. Durch die andernfalls nur verbleibende Klage auf Feststellung, dass dem aus dem Schutzrecht Verwarnenden die ver-meintlichen Anspr374che nicht zustehen, sei in aller Regel ein wirksamer Rechts-schutz nicht zu erreichen. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs habe stets daran festgehalten, dass die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung un-tersagt sei und der schuldhafte Versto337 gegen dieses Verbot zum Schadenser-satz verpflichte. Die im Vorlagebeschluss des I. Zivilsenats angef374hrten Gr374n-de, mit denen sich der Gro337e Senat f374r Zivilsachen im Einzelnen auseinander-gesetzt hat, g344ben keine Veranlassung, von dieser Rechtsprechung abzuge-hen. Zutreffend sei, dass bei subjektiver Redlichkeit nicht rechtswidrig in ein gesch374tztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners eingreife, wer ein insbeson-dere gerichtliches Verfahren einleite und betreibe, auch wenn sein Begehren sachlich nicht gerechtfertigt sei. F374r die Folgen einer nur fahrl344ssigen Fehlein-sch344tzung der Rechtslage hafte der ein solches Verfahren betreibende Schutz-rechtsinhaber grunds344tzlich nicht nach dem Recht der unerlaubten Handlung, da der Schutz des Prozessgegners regelm344337ig durch das gerichtliche Verfah-ren gew344hrleistet werde. Wo dies allerdings nicht der Fall sei, m374sse es beim uneingeschr344nkten Rechtsg374terschutz verbleiben, den 247 823 Abs. 1 BGB und 247 826 BGB gew344hrten. Aus der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - 12 - anerkannten Rechtfertigungswirkung des gerichtlichen Verfahrens gegen374ber dem Verfahrensgegner ergebe sich daher nichts f374r einen grunds344tzlichen Aus-schluss der Haftung f374r die unberechtigte Schutzrechtsverwarnung, namentlich die Abnehmerverwarnung, wenn der gesch344digte Gewerbetreibende seine Rechte nicht in einem gerichtlichen Verfahren wahrnehmen k366nne. Allerdings k366nne die gerichtliche Pr374fung eines auch nur vermeintlich bestehenden An-spruchs nicht unterbunden werden. Das sei aber ein rein prozessuales Privileg, das den Eingriff in das Recht eines Mitbewerbers am eingerichteten und aus-ge374bten Gewerbebetrieb nicht rechtm344337ig mache. Diese Privilegierung sei nicht auf die au337er- oder vorgerichtliche Abmahnung zu erstrecken. Die Gleichbe-handlung von Klage und Abmahnung sei nicht logisch zwingend vorgegeben. Die Abmahnung sei keine Prozessvoraussetzung f374r die Klage oder den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung. Der gleichwohl verbleibende, f374r eine Privilegierung von Klage und Abmahnung im gleichen Umfang sprechende Nachteil f374r den Schutzrechtsinhaber wiege gering gegen374ber den Gr374nden, die gegen eine Privilegierung der Abmahnung spr344chen. St374nde die Abmahnung der Klage gleich, bliebe eine fahrl344ssige unberechtigte Schutzrechtsverwarnung praktisch folgenlos, obgleich das Bed374rfnis einer Sanktion in F344llen der Verwar-nung ungleich gr366337er sei als in Klagef344llen. Die au337ergerichtliche Abmahnung auch einer Vielzahl von Abnehmern bedeute nur einen verh344ltnism344337ig gerin-gen Aufwand. Die in der Vergangenheit in 334bereinstimmung mit der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegen au337ergerichtliche Abnehmer-verwarnungen ausgesprochenen Verbote h344tten nicht dazu gef374hrt, dass Ab-nehmer stattdessen in erheblichem Umfang unmittelbar gerichtlich in Anspruch genommen worden seien. Dem Betroffenen den deliksrechtlichen Schutz zu entziehen, w344re dem im Interesse der Allgemeinheit liegenden Ziel eines an-gemessenen und praktisch wirksamen Ausgleichs zwischen dem Schutz der geistigen Leistung einerseits und dem Schutz des freien Wettbewerbs au337er- - 13 - halb des Schutzbereichs bestehender Ausschlie337lichkeitsrechte andererseits abtr344glich. 14 4. Dieser Beurteilung schlie337t sich der Senat an. Sie hat nicht nur zur Folge, dass die Regelung des 247 823 Abs. 1 BGB weiterhin auf alle au337erge-richtlichen Verwarnungen aus einem technischen Schutzrecht gegen374ber einem Hersteller, einem Lieferanten, einem Importeur oder einem Abnehmer des strei-tigen Erzeugnisses anwendbar ist. Auch im Fall der Einleitung eines gerichtli-chen Verfahrens kann 247 823 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Ersatz dadurch verursachter Sch344den begr374nden, n344mlich zugunsten dessen, der nicht als Par-tei an dem betreffenden Verfahren beteiligt ist. Denn im Verh344ltnis zu dem Nichtbeteiligten greift die Regel nicht, dass nicht rechtswidrig in ein gesch374tztes Rechtsgut seines Verfahrensgegners eingreift, wer ein staatliches, gesetzlich eingerichtetes und geregeltes Verfahren einleitet oder betreibt (BGH ZIP 2005, 1692). Dem etwa durch einen gegen seinen Abnehmer gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verf374gung beeintr344chtigten Hersteller oder Lieferan-ten kann daher Ersatz sowohl der Sch344den zuzusprechen sein, die ihm durch eine vorherige Abnehmerverwarnung entstanden sind, als auch der Sch344den, die ihm der anschlie337ende Antrag auf Erlass der einstweiligen Verf374gung oder ein klageweises Vorgehen gegen den Abnehmer verursacht hat. Letzteres fin-det seinen Sinn auch darin, dass der Hersteller oder Lieferant die Einleitung eines gegen seinen Abnehmer gerichteten gerichtlichen Verfahrens zur Durch-setzung eines unberechtigten Unterlassungsanspruchs nicht seinerseits durch Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs verhindern kann, weil insoweit das prozessuale Privileg zu beachten ist, das Bestehen eines behaupteten An-spruchs aus einem Schutzrecht gerichtlich kl344ren zu lassen (BGH ZIP 2005, 1690, 1693). Auch im Streitfall kommt deshalb ein Schadensersatzanspruch der Kl344gerin aus 247 823 Abs. 1 BGB hinsichtlich der Sch344den in Betracht, die ihr durch die Verwarnung der beiden Unternehmen der L. -Gruppe und/oder deren - 14 - gerichtliche Inanspruchnahme entstanden sind, ferner f374r die Sch344den, die der Kl344gerin dadurch entstanden sind, dass sie ihrerseits von der Beklagten au337er-gerichtlich verwarnt worden ist. 15 Damit weicht der Senat nicht von dem Urteil des I. Zivilsenats des Bun-desgerichtshofs vom 29. Juni 1977 (I ZR 186/75, GRUR 1977, 805 - Klarsichtverpackung) ab. Der I. Zivilsenat hat in dieser Entscheidung die Auf-fassung vertreten, in der unberechtigten Verwarnung eines Mitbewerbers we-gen vermeintlicher Verletzung eines Ausstattungsschutzrechts (heute 247 4 Nr. 2 MarkenG) sei nicht zugleich ein zum Schadensersatz verpflichtender unmittel-barer Eingriff in den Gewerbebetrieb des Lieferanten der angegriffenen Ausstat-tung zu sehen. Er hat dies damit begr374ndet, dass sich die Schutzrechtsverwar-nung ausschlie337lich gegen dasjenige Unternehmen gerichtet habe, das die von der damaligen Kl344gerin hergestellte Klarsichtverpackung als Ausstattung f374r S374337waren verwendet habe, und dass nur dieses Unternehmen als Verletzer in Betracht gekommen sei, weil es eben diese Waren mit der angegriffenen Aus-stattung versehen und in den Verkehr gebracht habe (247 25 WZG). Demgegen-374ber folgt aus 247 9 Nr. 1 PatG, dass auch derjenige, der ein patentgesch374tztes Erzeugnis in den Verkehr bringt, das Patent verletzt. Das ist schon dann der Fall, wenn die vermeintlich patentverletzende Ware wie hier an einen gewerbli-chen Abnehmer geliefert wird. Dies gen374gt zur Bejahung der Unmittelbarkeit (Betriebsbezogenheit) des Eingriffs in den Gewerbebetrieb der Kl344gerin. 5. Was Sch344den anbelangt, die durch die gerichtliche Inanspruchnahme der Kl344gerin selbst entstanden sind, kann der Auffassung des Berufungsge-richts nicht beigetreten werden, bei Nichtigerkl344rung eines Patents k344men An-spr374che nach 247 945 ZPO nicht in Betracht (so auch Vollkommer in Z366ller, ZPO, 25. Aufl., 247 945 Rdn. 8; Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl,. 247 945 Rdn. 19a; Schwerdtner, GRUR 1968, 17; Kroitzsch, GRUR 1976, 512; Pietzcker, GRUR 16 - 15 - 1980, 442; offen gelassen in BGHZ 75, 116, 120 - Oberarmschwimmringe). Vollst344ndige oder teilweise Nichtigerkl344rung des Patents wirken gegen374ber je-dermann auf den Zeitpunkt der Anmeldung der Erfindung zum Patent zur374ck (ex tunc; vgl. Busse/Schwendy, PatG, 6. Aufl., 247 21 PatG Rdn. 135, 136 mit Nachw. zur entsprechenden Rechtsprechung vor Inkrafttreten des IntPat334G; Benkard/Rogge, PatG u. GebrMG, 9. Aufl., 247 22 PatG Rdn. 63 m.w.N.). Sie ha-ben zur Folge, dass Unterlassungs- und Schadensersatzanspr374che in dem Um-fang, in dem das Patent widerrufen oder f374r nichtig erkl344rt worden ist, von An-fang an nicht bestehen. Daraus ergibt sich, dass die Rechtsstellung, die durch ein Patent erlangt wird, das in dem f374r nichtig erkl344rten Umfang nicht h344tte er-teilt werden d374rfen, dem Patentinhaber von Gesetzes wegen bereits anf344nglich nicht zusteht. Dem Patentinhaber erw344chst durch den Bestand eines zu Un-recht erteilten Patents auch keine gesch374tzte Rechtsstellung (Senat, Vers344um-nisurt. v. 05.07.2005 - X ZR 167/03 - Vergleichsempfehlung II). Im Ergebnis ist die Rechtslage daher nicht anders als in dem Fall, dass sich die einstweilige Verf374gung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist. Das ist aber gerade einer der in 247 945 ZPO geregelten F344lle. 6. Die Verneinung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausge374bten Gewerbebetrieb insgesamt sowie eines Anspruchs aus 247 945 ZPO durch das Berufungsgericht kann auf dieser Grundlage keinen Bestand haben. 17 V. Dem Senat ist allerdings eine abschlie337ende Entscheidung in der Sa-che verwehrt. Ob die Beklagte ein Verschulden trifft, kann in der Revisionsin-stanz nicht gekl344rt werden. Das Berufungsgericht hat es - von seinem Rechts-standpunkt aus folgerichtig - unterlassen, abschlie337ende tatrichterliche Feststel-lungen hierzu zu treffen. Es hat lediglich darauf abgestellt, dass nicht ange-nommen werden k366nne, das Verhalten des Kl344gers sei rechtsmissbr344uchlich oder sittenwidrig gewesen. Das ist aber jedenfalls, soweit eine Haftung nach 18 - 16 - 247 823 Abs. 1 BGB in Betracht kommt, nicht der ma337gebliche Ma337stab. Die 334berlegungen, die das Berufungsgericht hierzu angestellt hat, erweisen sich zudem nicht in vollem Umfang als tragf344hig. Dass ein auf den Bestand des Pa-tents gest374tztes Verhalten nicht schuldhaft sein k366nne, wie es das Berufungs-gericht annehmen will, trifft, worauf die Revision zutreffend hinweist, in dieser Allgemeinheit nicht zu. Ein dahin gehender Rechtssatz besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Patentinhaber weitergehende Kenntnisse als die Erteilungsbe-h366rden 374ber den Stand der Technik hat, diese Kenntnisse aber entgegen seiner nunmehr in 247 34 Abs. 7 PatG normierten Wahrheitspflicht zur374ckh344lt, aber auch dann nicht, wenn ihm m366glicherweise der Schutzf344higkeit entgegenstehendes Material nachtr344glich bekannt geworden ist und er wusste, dass dieses Material der Schutzf344higkeit des Streitpatents entgegensteht, oder er sich dieser Er-kenntnis in vorwerfbarer Weise verschlossen hat. Ob solches der Fall war, wird das Berufungsgericht nunmehr zu pr374fen haben. Dabei wird es nicht allein dar-auf abstellen k366nnen, dass das Streitpatent erteilt worden ist und das Bundes-patentgericht eine Nichtigerkl344rung im Umfang seines Patentanspruchs 2 nicht ausgesprochen hat. Letzteres besagt n344mlich nur, dass sich das Bundespa-tentgericht insoweit nicht in der Lage gesehen hat, das Vorliegen eines geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds positiv festzustellen. - 17 - Sofern das Berufungsgericht bei erneuter Befassung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte ein Verschulden trifft, wird es sich weiter mit der Frage zu befassen haben, wieweit ein Schaden der Kl344gerin auf das gerichtli-che Vorgehen der Beklagten zur374ckzuf374hren ist, f374r das diese nur nach den Regeln der Prozessgesetze (etwa nach 247 945 ZPO) haftet. Eine sich daraus m366glicherweise ergebende Haftungsprivilegierung wird schon dann eingreifen m374ssen, wenn und soweit das gerichtliche Vorgehen f374r den Schaden lediglich miturs344chlich war. 19 Scharen Keukenschrijver M374hlens Asendorf Kirchhoff Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 17.09.2002 - 4a O 344/01 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 25.03.2004 - 2 U 151/02 -
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