BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILX ZR 72/99Verkündet am: 3. Juni 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-handlung vom 13. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis unddie Richter Scharen, Keukenschrijver, Dr. Meier-Beck und Asendorffür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts München vom 18. Februar 1999 aufgeho-ben.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 7. Zivilkammerdes Landgerichts München I vom 22. Januar 1998 abgeändert. DieKlage wird abgewiesen, soweit unter Nummer II des Urteils desLandgerichts München I (Patentverletzung) zum Nachteil der Be-klagten erkannt worden ist.Im Umfang der Kostenentscheidung und soweit die Beklagte unterNummer I des Urteils des Landgerichts München I (Gebrauchsmu-sterverletzung) verurteilt worden ist, wird die Sache zur anderwei-ten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Re-vision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen - 3 -Tatbestand: Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen Patent- und Gebrauchsmuster-verletzung auf Unterlassung, Rechnungslegung und Feststellung der Entschä-digungs- und Schadensersatzpflicht in Anspruch.Die Klägerin war Inhaberin des am 7. April 1987 angemeldeten europäi-schen Patents 0 2... (Klagepatents), für das die Priorität zweier Anmeldungenin den Vereinigten Staaten in Anspruch genommen ist, das am 14. Oktober1987 offengelegt wurde und dessen Erteilung am 27. Juli 1994 veröffentlichtwurde. Das Klagepatent ist mit Urteil des Senats vom 25. Februar 2003(X ZR 180/99) mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland für nichtig er-klärt worden.Die Klägerin war ferner Inhaberin des deutschen Gebrauchsmusters87 ... (Klagegebrauchsmusters), das aus dem Klagepatent abgezweigt wor-den ist, am 21. Mai 1992 eingetragen wurde, am 7. April 1995 abgelaufen istund das eine saugfähige Verbundschicht mit mehreren einzelnen saugfähigenGewebeschichten betraf. Die Beklagte hatte beim Deutschen Patent- und Mar-kenamt gegen das Klagegebrauchsmuster Löschungsantrag gestellt, der imBeschwerdeverfahren mit Beschluß des Bundespatentgerichts vom 11. De-zember 1996 (5 W (pat) 413/96) zurückgewiesen worden ist, in dem zugleichfestgestellt ist, daß das Gebrauchsmuster im Umfang der Schutzansprüche 1bis 18, soweit diese über die Fassung der Schutzansprüche vom 3. Dezember1993 hinausgehen, und im übrigen im Umfang der Schutzansprüche 13 bis 18in der Fassung vom 3. Dezember 1993 rechtsunwirksam war. - 4 -Die Beklagte produziert und vertreibt das aus der Anlage K 13 ersichtli-che Verbundmaterial, dessen Merkmale sich aus dem Tenor des erstinstanzli-chen Urteils ergeben. Zwischen den Parteien ist im Berufungsverfahren un-streitig geworden, daß die angegriffene Ausführungsform gegenständlich (wort-sinngemäß) von der Lehre nach Anspruch 1 des Klagegebrauchsmusters in derFassung der Schutzansprüche vom 3. Dezember 1993 Gebrauch macht. DieBeklagte hat sich gegenüber der Inanspruchnahme aus dem Klagegebrauchs-muster und aus dem Klagepatent verteidigt, indem sie die Schutzfähigkeit desKlagegebrauchsmusters und des Klagepatents in Abrede gestellt und sich inerster Instanz darüber hinaus auf ein Vorbenutzungsrecht berufen hat.Die Klägerin hat die Beklagte zunächst aus dem aus der Patentanmel-dung abgezweigten Klagegebrauchsmuster in Anspruch genommen und hatdie Klage sodann für den Zeitraum des Bestehens beider Rechte sowohl aufdas Klagepatent als auch auf das Klagegebrauchsmuster gestützt. Nachdemdie Schutzdauer des Klagegebrauchsmusters abgelaufen war, haben die Par-teien das auf das Klagegebrauchsmuster gestützte Unterlassungsbegehren vordem Landgericht übereinstimmend für erledigt erklärt.Das Landgericht hat die Beklagte wegen Verletzung des Klagege-brauchsmusters zur Rechnungslegung verurteilt und die Schadensersatzpflichtder Beklagten festgestellt (Nummer I des erstinstanzlichen Urteils). Des weite-ren hat es die Beklagte wegen der Verletzung des Klagepatents zur Unterlas-sung, Auskunft und Rechnungslegung verurteilt sowie die Pflicht der Beklagtenfestgestellt, wegen der Benutzung der offengelegten Patentanmeldung Ent- - 5 -schädigung und ab Patenterteilung Schadensersatz zu leisten (Nummer II desUrteils). Schließlich hat es die Klage wegen Gebrauchsmusterverletzung man-gels Verschuldens abgewiesen, soweit mit ihr Auskunftsansprüche für die Zeitvom 29. Juni 1992 bis 1. August 1992 geltend gemacht worden waren. Die Ko-sten des übereinstimmend für erledigt erklärten Unterlassungsbegehrens we-gen Gebrauchsmusterverletzung hat das Landgericht der Beklagten auferlegt.Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zu-rückgewiesen.Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren, die Klage abzuwei-sen, weiter.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Be-rufungsurteils und zur Abweisung der Klage, soweit die Klägerin die Beklagtewegen Patentverletzung in Anspruch nimmt (Verurteilung zu Nummer II deslandgerichtlichen Urteils), und zur Zurückverweisung der Sache zur anderwei-ten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht, soweit die Be-klagte wegen Gebrauchsmusterverletzung verurteilt worden ist (Verurteilung zuNummer I des landgerichtlichen Urteils).I. Da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung in der Verhandlungüber die Revision nicht vertreten war, ist antragsgemäß durch Versäumnisur- - 6 -teil, jedoch aufgrund umfassender Sachprüfung zu entscheiden (BGHZ 37, 79,81).II. Die Revision führt zur Klageabweisung, soweit die Beklagte wegenPatentverletzung verurteilt ist. Mit Urteil des Senats vom 25. Februar 2003(X ZR 180/99) ist das Klagepatent mit Wirkung für die BundesrepublikDeutschland für nichtig erklärt worden. Eine derartige Änderung der Patent-rechtslage ist in der Revisionsinstanz zu beachten, auch wenn sie nach demSchluß der mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen eingetreten ist(st. Rspr., vgl. Sen. Urt. v. 28.3.1963 - X ZR 19/63, GRUR 1963, 494 - Rück-strahlerdreieck; Sen. Urt. v. 11.10.1988 - X ZR 50/82).III. Die Revision hat auch Erfolg, soweit die Beklagte wegen Verletzungdes Klagegebrauchsmusters verurteilt worden ist.1. Das Berufungsgericht ist von der Wirksamkeit des Klagegebrauchs-musters ausgegangen. Es hat dazu ausgeführt, die Beklagte müsse das Ge-brauchsmuster gegen sich gelten lassen, weil ein von ihr gegen die Klägeringeführtes Gebrauchsmuster-Löschungsverfahren zur rechtskräftigen Zurück-weisung des Löschungsantrags geführt habe (§ 19 Satz 3 GebrMG). Das läßteinen Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar wirkt die Abweisung eines Lö-schungsantrags - anders als eine auf Löschung des Gebrauchsmusters lauten-de Entscheidung - nicht gegenüber jedermann; gemäß § 19 Satz 3 GebrMGwirkt eine solche Entscheidung aber zwischen den am Löschungsverfahrenbeteiligten Parteien und bindet den Verletzungsrichter, wenn die Entscheidungim Löschungsverfahren zwischen den Parteien des Verletzungsprozesses er- - 7 -gangen ist. Da der Löschungsantrag der Beklagten gegen das Klagege-brauchsmuster rechtskräftig abgewiesen ist, steht fest, daß die Beklagte dasKlagegebrauchsmuster gegen sich gelten lassen muß, soweit dieses im Lö-schungsverfahren nicht für rechtsunwirksam erklärt worden ist.Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe durch dieProduktion und den Vertrieb von Verbundschichten, wie sie als Anlage K 13 zuden Akten gereicht sind, gegenständlich (wortsinngemäß) von Anspruch 1 desKlagegebrauchsmusters Gebrauch gemacht hat, begegnet keinen Bedenken.2. Die Revision macht jedoch mit Erfolg geltend, daß das Berufungsge-richt nicht geprüft hat, ob sich die Beklagte auf ein Vorbenutzungsrecht berufenkann (§ 13 Abs. 3 GebrMG, § 12 PatG).Die Beklagte hat in der Klageerwiderung unter Beweisantritt vorgetra-gen, sie habe bereits seit 1986 fortlaufend Krankenunterlagen in der Weisehergestellt, daß eine aus mehreren saugfähigen Lagen bestehende Zellstoff-watteschicht im Produktionsverfahren mittels nachgeschalteter Preßrollen miteiner Polyethylen-Unterlage druckverbunden worden sei, und zwar jeweils aneinzelnen Stellen in Form von Verbindungslinien entlang der Krankenunterlage.Bevor die Zellstoffgewebeschicht und die Polyethylenunterlage durch dienachfolgenden Preßrollen mechanisch zu einer Verbundschicht zusammenge-preßt worden seien, habe eine Heißverleimung aller miteinander in Verbindunggebrachten Schichten stattgefunden, wobei der Heißleim streifenförmig an dendruckverbundenen Stellen mit dem Ziel aufgebracht worden sei, die miteinan-der zu verbindenden Schichten des Verbunds nicht nur mechanisch miteinan- - 8 -der zu verpressen, sondern zusätzlich an den druckverbundenen Stellen durchden festen Zustand des erkaltenden Heißleims strukturell zu verstärken, so daßsie über ein jahrelanges, spezielles Fachwissen verfüge, das sowohl das me-chanische Verpressen laminierter Gewebeschichten zu Verbundschichten alsauch das Verkleben, Verleimen und thermoplastische Verbinden dieser Ver-bundschichten mittels Wachs, Parafin und gleichartiger Mittel beinhalte. Bereitsseit Anfang der 70er Jahre habe sie bei der Windelherstellung mit der B. GmbH zusammengearbeitet, wobei Windeln unter Verwendung von Zellstoff-watte hergestellt worden seien, die an den Stellen der Druckverbindung dersaugfähigen Lagen aus Zellstoffwatte miteinander durch Einlegen von Hot-Melt-Raupen verbunden worden seien. Die Klägerin hat dieses Vorbringenzwar bestritten, das Berufungsgericht hat aber keine Feststellungen hierzu ge-troffen, so daß für das Revisionsverfahren von den Behauptungen der Beklag-ten auszugehen ist. Bei dieser Sachlage kann nicht ausgeschlossen werden,daß sich die Beklagte zu Recht auf ein Vorbenutzungsrecht beruft.3. Auf die Revision ist das angefochtene Urteil daher aufzuheben. So-weit die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Verletzung des Klagepatentsverurteilt worden ist, ist die Klage auf die Berufung der Beklagten abzuweisen.Soweit die Beklagte aus dem Klagegebrauchsmuster verurteilt ist, ist die Sachezu Prüfung des von der Beklagten behaupteten Vorbenutzungsrechts an dasBerufungsgericht zurückzuverweisen. Den Parteien wird Gelegenheit zu nähe-rem Sachvortrag zu den behaupteten Benutzungshandlungen und der Art derZusammenarbeit der Beklagten mit der B. GmbH zu geben sein. Bei derEntscheidung über die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten desRevisionsverfahrens wird zu beachten sein, daß, soweit die Kosten des in er- - 9 -ster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits imerstinstanzlichen Urteil der Beklagten auferlegt worden sind, diese Entschei-dung nach dem auf den vorliegenden Fall anzuwendenden Recht im Revisi-onsverfahren nicht zur Überprüfung steht (Sen.Urt. v. 7.3.2001 - X ZR 176/99,GRUR 2001, 770 - Kabeldurchführung II) und von der Revision auch nicht zurÜberprüfung gestellt worden ist.MelullisScharenKeukenschrijverMeier-BeckAsendorf
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