X ZR 73/01 - X. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 73/01 Verkündet am: 12. März 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein Custodiol II PatG 1981 § 14; EPÜ Art. 69 Die Rechtsprechung, nach der die Schutzwirkung eines Patents, dessen P a - tentanspruch Zahlen- und Maßangaben enthält, nicht in Bereiche erstreckt werden kann, die wesentlich von denen des Patentanspruchs abweichen, wenn in den Zahlen- und Maßangaben das erfinderisch Neue der Lehre des Patents zu erblicken ist (Sen.Urt. v. 31.1.1984 - X ZR 7/82, GRUR 1984, 425, 427 - Bierklärmittel m.w.N), betrifft lediglich Patente, deren Schutzbereich noch nicht nach Art. 69 EPÜ oder nach § 1 4 PatG 1981 zu beurteilen war. Die Ve r - bindlichkeit von Zahlen- oder Maßangaben im Patentanspruch ist nach gelte n - dem Recht grundsätzlich nicht danach zu beurteilen, in welcher Beziehung di e - se zum Stand der Technik stehen. Dies hindert es allerdings nicht, auch Ang a - ben zum Stand der Technik in der Beschreibung zur Auslegung solcher Ang a - ben heranzuziehen. BGH, Urt. v. 12. März 2002 - X ZR 73/01 - OLG München LG München I - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 29. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mhlens und die Richter Dr. Meier- Beck und Asendorf fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten werden das am 22. Februar 2001 verkndete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mnchen aufgehoben und das am 11. November 1998 verk n - dete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Mnchen I im Kostenausspruch aufgehoben und im brigen abgendert: Die Klage wird abgewiesen. Die Klgerin trgt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin war eingetragene Inhaberin des im Lauf des Revisionsve r - fahrens durch Ablauf der Schutzdauer erloschenen europischen Patents 0 054 635 (Klagepatents). Das Klagepatent betrifft eine protektive Lösung fr - 3 - Herz und Niere und ein Verfahren zu dessen Herstellung. Patentanspruch 1 des Klagepatents lautet in der Verfahrenssprache Deutsch: "Protektive Lösung zur Verhinderung von Ischmie-Schden an Herz und Nieren, sowie anderen Organen bei Operationen und Transplant a - tionen der Organe, dadurch gekennzeichnet, daû sie pro Liter folgende Zustze enthlt: Kalium- oder Natrium-hydrogen- a -ketoglutarat 4 +/- 3 Millimol Natriumchlorid 15 +/- 8 Millimol Kaliumchlorid 10 +/- 8 Millimol Magnesiumchlorid 10 +/-2 Millimol Tryptophan 2 +/-1 Millimol Histidin 150 +/- 100 Millimol Histidin-Hydrochlorid 16 +/- 11 Millimol Mannitol 50 +/- 50 Millimol Fruktose 50 +/- 50 Millimol Ribose 50 +/- 50 Millimol Inosin 50 +/- 50 Millimol, wobei die Osmolaritt der Lösung etwa 300 bis 350 mosm betrgt und das pH der Lösung zwischen 6,8 und 7,4 liegt." In der Krankenhausapotheke des Stdtischen Krankenhauses M. der Beklagten wird eine organprotektive Lösung hergestellt und verwendet, die in ihrer Zusammensetzung der des Patentanspruchs 1 des Klagepatents mit fo l - genden Abweichungen entspricht: Der Zusatz von Magnesiumchlorid betrgt 4 mmol/l; das Histidin-Hydrochlorid ist durch Sa lzsure 25 % ersetzt. Auch das von der Klgerin vertriebene, von ihr als patentgemû angesehene Prparat "Custodiol" weist nur 4 mmol/l Magnesiumchlorid auf. Den auf der Grundlage der arzneimittelrechtlichen Zulassung dieses Erzeugnisses und des Klagep a - tents gestellten Antrag auf Erteilung eines ergnzenden Schutzzertifikats fr Arzneimittel hat das Deutsche Patent- und Markenamt zurckgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde der Klgerin hat das Bundespatentgericht - 4 - zurckgewiesen; ber die Rechtsbeschwerde der Klgerin war bei Schluû der mndlichen Verhandlung im Revisionsverfahren noch nicht entschieden; sie ist Gegenstand des gleichzeitig mit dieser Entscheidung verkndeten, zur Ver f - fentlichung vorgesehenen Senatsbeschlusses X ZB 12/00 - Custodiol I. Die Klgerin sieht in der Herstellung des Prparats durch die Beklagte eine Verletzung des Klagepatents. Die Beklagte hat sich demgegenber auf das Apothekerprivileg nach § 11 Nr. 3 PatG sowie darauf berufen, daû sie - insbesondere wegen des Unterschie ds beim Anteil an Magnesiumchlorid - in den Schutzbereich des Klagepatents nicht eingreife. Die sachverstndig ber a - tenen Vorinstanzen haben der auf Unterlassung, Feststellung der Schadense r - satzpflicht und Rechnungslegung gerichteten Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, die die vollstndige Abweisung der Klage begehrt. Die Klgerin tritt dem Rechtsmittel entgegen, sie hat die Klage wegen des Unterlassungsantrags fr erledigt erklrt, die Beklagte hat sich dem widersetzt. Die Klgerin beantragt nunmehr, insoweit die Erledigung des Rechtsstreits festzustellen. Entscheidungsgrnde: Die zulssige Revision fhrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur Abnderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Abweisung der Klage insgesamt, weil die von der Beklagten hergestellte und verwendete kardiopl e - gische Lsung nicht in den Schutzbereich des Klagepatents fllt (Art. 69 EP). I. Das Klagepatent betrifft eine verbesserte Lsung zum Schutz von Herz, Niere und anderen Organen bei Operationen, bei denen die Durchbl u - - 5 - tung des Organs fr eine gewisse Zeit vollstndig unterbrochen ist. Dabei so l - len die Toleranz des Organs gegen eine vollstndige Unterbrechung seiner Blut- und Sauerstoffversorgung (Ischmie-Toleranz) und die fr die Operation zur Verfgung stehende Toleranzzeit verbessert werden. Weiter soll die Erh o - lungszeit nach Beendigung der Operation und neuer Durchblutung abgekrzt werden, um den Einsatz der Herz-Lungen-Maschine mglichst kurz zu halten. Hierzu stellt Patentanspruch 1 des Klagepatents eine Lsung mit 11 im Patentanspruch nher genannten Zustzen unter Schutz, deren Anteile durch Maûangaben in Millimol je Liter und jeweils zustzliche Toleranzangaben def i - niert sind, so daû sich jeweils Unter- und Obergrenzen der Anteile ergeben. Weiter legt der Patentanspruch zwei physikalische Eigenschaften durch weit e - re Maûangaben fest; diese sind auch bei der angegriffenen Ausfhrungsform erfllt. Unstreitig ist bei dieser der Zusatz Histidin-Hydrochlorid durch einen fr den Fachmann erkennbar gleichwirkenden anderen Zusatz ersetzt, wodurch der Schutzbereich des Klagepatents nach bereinstimmender Auffassung der Parteien, der die Vorinstanzen gefolgt sind, nicht verlassen wird. Im Streit steht allein, ob Patentanspruch 1 des Klagepatents auch hinsichtlich des Merkmals Magnesiumchlorid 10 +/- 2 mmol/l benutzt wird. Unstreitig betrgt der Zusatz bei der angegriffenen Ausfhrung s - form nur 4 mmol/l und damit die Hlfte des unteren Grenzwerts nach Patenta n - spruch 1 des Klagepatents. II. 1. Die Vorinstanzen haben in dem Zusatz von 4 mmol/l Magnesiu m - chlorid eine in den Schutzbereich des Klagepatents fallende quivalente B e - - 6 - nutzung des Klagepatents gesehen. Das Berufungsgericht hat sich dabei im wesentlichen die Ausfhrungen des Landgerichts zu eigen gemacht, das au s - gefhrt hat, der Fachwelt sei zum Priorittszeitpunkt des Streitpatents bekannt gewesen, daû Magnesiumchlorid-Konzentrationen von 10 mmol/l und solche von 4 mmol/l im Bereich der Kardioplegie und Organprotektion eine weitgehend vergleichbare Wirkung erzielten, auch wenn die niedrigere Konzentration im Hinblick auf eine kalziumantagonistische Wirkung als weniger effektiv anges e - hen worden sei. Es sei auch nicht gerechtfertigt, den Schutzbereich des Klag e - patents hinsichtlich der Mengenbereiche auf den Wortlaut zu beschrnken, weil der im Klagepatent neue Bestandteil ausschlieûlich das a -Ketoglutarat sei, whrend die Patentschrift zu den angegebenen Mengenbereichen keine E r - luterung enthalte und der Fachmann wisse, daû ihm bei den Konzentrationen je nach Bestandteil ein mehr oder weniger groûer Spielraum zur Verfgung stehe. Das Berufungsgericht hat hinzugefgt, daû durch den Zusatz von a - Ketoglutarat eine weitere signifikante Verbesserung der Organprotektion g e - genber einer organprotektiven Lsung erreicht werde, wie sie aus der Ver f - fentlichung der europischen Patentanmeldung 0 012 272 bekannt gewesen sei, weil durch diese Zugabe der aerobe Stoffwechsel whrend der Perfusion des Organs mit der protektiven Lsung verbessert werde. Der Fachmann habe zum Priorittszeitpunkt gewuût, daû eine gewisse Magnesiumkonzentration erforderlich sei, um die krpereigenen Enzyme arbeitsfhig zu halten, diese Konzentration aber auch nicht zu hoch sein drfe, weil Magnesium als Kalzium- antagonist bekannt gewesen sei. Anhaltspunkt sei der Anteil von Magnesium im Blut gewesen, der extrazellulr bei 1 mmol/l und intrazellulr bei 16 mmol/l liege, woraus sich der zur Verfgung stehende Bereich ergeben habe. Aus e i - ner weiteren, allgemein akzeptierten Verffentlichung sei bekannt gewesen, daû Konzentrationen in kardioplegischen Lsungen von weniger als 2,4 mmol/l - 7 - und mehr als 10 mmol/l zu abweichenden Ergebnissen bezglich der Erh o - lungsfhigkeit des Herzens fhrten, die Ergebnisse innerhalb dieses Bereichs aber identisch seien. Das Berufungsgericht hat auf dieser Grundlage Gleichwirkung zwischen einem Zusatz von 10 +/ - 2 mmol/l Magnesiumchlorid und einem solchen von 4 mmol/l angenommen. 2. Das Berufungsgericht hat weiter ausgefhrt, die Schutzwirkung eines Patents, dessen Patentanspruch Zahlen- und Maûangaben enthalte, knne nicht in Bereiche erstreckt werden, die wesentlich von denen des Patenta n - spruchs abwichen, wenn in den Zahlen- und Maûangaben das erfinderisch Neue der Lehre des Patents zu sehen sei. Im vorliegenden Fall liege das erfi n - derisch Neue jedoch allein im Zusatz von a -Ketoglutarat. Somit sei der Schut z - bereich nicht von vornherein auf die angegebenen Konzentrationen b e - schrnkt. Habe aber der Fachmann die Abweichungen der angegriffenen Au s - fhrungsform der Patentschrift als gleichwirkende Lsung entnehmen knnen, sei auch dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit ausreichend Rechnung g e - tragen. 3. Diese Beurteilung hlt der revisionsrechtlichen berprfung im E r - gebnis nicht stand. a) Nach Art. 69 Abs. 1 EP wird der Schutzbereich des Patents durch den Inhalt der Patentansprche bestimmt, zu deren Auslegung die Beschre i - bung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Nach den Grundstzen, die der erkennende Senat hierzu entwickelt hat, dient die Auslegung der Patenta n - - 8 - sprche nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur E r - luterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klrung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung (BGHZ 98, 12, 18 f. - Formstein; 105, 1, 10 - Ionenanalyse; 125, 303, 309 f. - Zerlegvorrichtung fr Baumstmme; Sen.Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 9/91, GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Bettigungsvorrichtung). Abzustellen ist dabei auf die Sicht des Fachmanns, von dessen Verstndnis bereits die Bestimmung des Inhalts der Patentansprche einschlieûlich der dort verwendeten Begriffe abhngt und das auch bei der Feststellung des ber den Wortlaut hinausg e - henden Umfangs des von den Patentansprchen ausgehenden Schutzes ma û - gebend ist. Bei der Prfung der Frage, ob die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung benutzt wird, ist daher zunchst unter Zugrundelegung dieses Ve r - stndnisses der Inhalt der Patentansprche festzustellen, d.h. der dem A n - spruchswortlaut vom Fachmann beigelegte Sinn zu ermitteln. Macht die ang e - griffene Ausfhrungsform von dem so ermittelten Sinngehalt eines Patenta n - spruchs Gebrauch, dann wird die unter Schutz stehende Erfindung benutzt. Bei einer vom Sinngehalt der Patentansprche abweichenden Ausfhrung kann eine Benutzung dann vorliegen, wenn der Fachmann auf Grund von berl e - gungen, die an den Sinngehalt der in den Ansprchen unter Schutz gestellten Erfindung anknpfen, die bei der angegriffenen Ausfhrungsform eingesetzten abgewandelten Mittel mit Hilfe seiner Fachkenntnisse als fr die Lsung des der Erfindung zugrundeliegenden Problems gleichwirkend auffinden konnte (BGHZ 105, 1, 10 f. - Ionenanalyse; Sen.Urt. v. 3.10.1989 - X ZR 33/88, GRUR 1989, 903, 904 - Batteriekasten schnur ; v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr). Dabei fordert es das gleichgewichtig neben dem Gesichtspunkt eines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung stehende Gebot der Rechtssicherheit, daû der durch Auslegung zu ermittelnde - 9 - Sinngehalt der Patentansprche nicht nur den Ausgangspunkt, sondern die maûgebliche Grundlage fr die Bestimmung des Schutzbereichs bildet; diese hat sich an den Patentansprchen auszurichten (BGHZ 106, 84, 90 f. - Schwermetalloxidations kata lysator; Sen.Urt. v. 3.10.1989 - X ZR 33/88, GRUR 1989, 903, 904 - Batte riekastenschnur; v. 20.4.1993 - X ZR 6/91, GRUR 1993, 886, 889 - Weichvor richtung I). Fr die Zugehrigkeit einer vom Wor t - sinn des Patentanspruchs abweichenden Ausfhrung zum Schutzbereich g e - ngt es hiernach nicht, daû sie (1.) das der Erfindung zu Grunde liegende Pr o - blem mit zwar abgewandelten, aber objektiv gleichwir kenden Mitteln lst und (2.) seine Fachkenntnisse den Fachmann befhigen, die abgewandelten Mittel als gleichwirkend aufzufinden. Ebenso wie die Gleichwirkung nicht ohne Orie n - tierung am Patentanspruch festgestellt werden kann (Einzelheiten hierzu Sen.Urt. v. 28.6.2000 - X ZR 128/98, GRUR 2000, 1005, 1006 - Bratgeschirr), mssen (3.) darber hinaus die berlegungen, die der Fachmann anstellen muû, derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten technischen Lehre orientiert sein, daû der Fachmann die abweichende Ausf h - rung mit ihren abgewandelten Mitteln als der gegenstndlichen gleichwertige Lsung in Betracht zieht. Von diesen Grundstzen abzuweichen, besteht kein Anlaû. Sie stehen in Einklang mit dem Protokoll ber die Auslegung von Art. 69 Abs. 1 EP (BGBl. 1976 II 1000), das nach stndiger Rechtsprechung des Senats (BGHZ 106, 84, 93 f. - Schwermetalloxidationskatalysator; Sen.Urt. v. 5.5.1992 - X ZR 9/91 , GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Bettigungsvorrichtung) auch zur Auslegung von § 14 PatG heranzuziehen ist. Nach Art. 2 Nr. 1 der Mnchener Revisionsakte zum Europischen Patentbereinkommen vom 29. November 2000 soll zuknftig das revidierte Auslegungsprotokoll in Art. 2 - 10 - ausdrcklich vorsehen, daû bei der Bestimmung des Schutzbereichs des eur o - pischen Patents solchen Elementen gebhrend Rechnung zu tragen ist, die Äquivalente der in den Patentansprchen genannten Elemente sind. b) Die Grundstze der Schutzbereichsbestimmung sind auch dann a n - zuwenden, wenn der Patentanspruch Zahlen- oder Maûangaben enthlt. So l - che Angaben nehmen an der Verbindlichkeit des Patentanspruchs als ma û - geblicher Grundlage fr die Bestimmung des Schutzbereichs teil. Die Aufna h - me von Zahlen- oder Maûangaben in den Anspruch verdeutlicht, daû sie den Schutzgegenstand des Patents mitbestimmen und damit auch begrenzen so l - len (Sen., BGHZ 118, 210, 218 f. - Chrom-Nickel-Legierung). Es verbietet sich daher, solche Angaben als minder verbindliche, lediglich beispielhafte Festl e - gungen der geschtzten technischen Lehre anzusehen, wie dies in der Rech t - sprechung zur Rechtslage im Inland vor Inkrafttreten des Art. 69 EP und der entsprechenden Neuregelung des nationalen Rechts fr mglich erachtet wo r - den ist (vgl. RGZ 86, 412, 416 f. - pyrophore Metallegierungen; RG, Urt. v. 10.3.1928 - I 238/27, GRUR 1928, 481 - Preûhefe I; OGH BrZ 3, 63, 71 f. - knstliche Wursthllen). c) Wie jeder Bestandteil eines Patentanspruchs sind Zahlen- und Ma û - angaben grundstzlich der Auslegung fhig. Wie auch sonst kommt es darauf an, wie der Fachmann solche Angaben im Gesamtzusammenhang des Paten t - anspruchs versteht, wobei auch hier zur Erluterung dieses Zusammenhangs Beschreibung und Zeichnungen heranzuziehen sind. Dabei ist zu bercksicht i - gen, daû Zahlen- und Maûangaben schon nach ihrem objektiven Gehalt, der auch das Verstndnis des Fachmanns prgen wird, nicht einheitlich sind, so n - - 11 - dern in unterschiedlichen Formen Sachverhalte mit durchaus verschiedenen Inhalten bezeichnen knnen. d) Schon diese Umstnde schlieûen es aus, daû der Fachmann Zahlen-, Maû- oder Bereichs angaben eine immer gleiche feste Bedeutung zuweisen wird. Jedoch wird er solchen Angaben in aller Regel einen hheren Grad an Eindeutigkeit und Klarheit zubilligen, als dies bei verbal umschriebenen El e - menten der erfindungsgemûen Lehre der Fall wre (v. Rospatt, GRUR 2001, 991, 993). Denn Zahlen sind als solche eindeutig, whrend sprachlich form u - lierte allgemeine Begriffe eine gewisse Abstraktion von dem durch sie bezeic h - neten Gegenstand bedeuten. Zudem mssen solche Begriffe, wenn sie in einer Patentschrift verwendet werden, nicht notwendig in dem Sinn gebraucht we r - den, den der allgemeine technische Sprachgebrauch ihnen beimiût; die P a - tentschrift kann insoweit ihr "eigenes Wrterbuch" bilden (vgl. Sen.Urt. v. 2.3.1999 - X ZR 85/96, GRUR 1999, 909, 912 - Spann schraube; v. 13.4.1999 - X ZR 23/97, Mitt. 2000, 105, 106 - Extrusions kopf). Aus der Sicht des fac h - mnnischen Lesers kann durch Zahlen- und Maûangaben konkretisierten Merkmalen deshalb die Bedeutung zukommen, daû der objektive, erfindung s - gemû zu erreichende Erfolg genauer und gegebenenfalls enger eingegrenzt wird, als dies bei bloû verbaler Umschreibung der Fall wre. Da es Sache des Anmelders ist, dafr zu sorgen, daû in den Patentansprchen alles niederg e - legt ist, wofr er Schutz begehrt (Sen.Urt. v. 3.10.1989 - X ZR 33/88, GRUR 1989, 903, 905 - Batterie kastenschnur; v. 5.5.1992 - X ZR 9/91, GRUR 1992, 594, 596 - mechanische Bettigungsvorricht ung), darf der Leser der Paten t - schrift annehmen, daû diesem Erfordernis auch bei der Aufnahme von Zahle n - angaben in die Formulierung der Patentansprche gengt worden ist. Dies gilt um so mehr, als der Anmelder bei Zahlenangaben besonderen Anlaû hat, sich - 12 - ber die Konsequenzen der Anspruchsformulierung fr die Grenzen des nac h - gesuchten Patentschutzes klar zu werden. Daher ist eine deutlich strengere Beurteilung angebracht, als es der Praxis zur Rechtslage in Deutschland vor 1978 entsprach (Bruchhausen, GRUR 1982, 1, 4). Eine eindeutige Zahlenangabe bestimmt und begrenzt den geschtzten Gegenstand grundstzlich insoweit abschlieûend; ihre ber- oder Unterschreitung ist daher in aller Regel nicht mehr zum Gegenstand des P a - tentanspruchs zu rechnen (v. Falck, Festschrift zum 100jhrigen Bestehen der Deutschen Vereinigung fr gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, S. 543, 577). Andererseits schlieût dies nicht aus, daû der Fachmann eine gewisse, beispielsweise bliche Toleranzen umfassende, Unschrfe als mit dem techn i - schen Sinngehalt einer Zahlenangabe vereinbar ansieht. So hat das House of Lords in der Catnic-Entscheidung (R.P.C. 1982, 163; deutsch GRUR Int. 1982, 136), die allerdings die Rechtslage im Vereinigten Knigreich vor der europ i - schen Harmonisierung betraf, bei einem auf einen rechten Winkel gerichteten Anspruchsmerkmal Abweichungen von 6° bzw. 8° vom rechten Winkel als mit der Annahme einer Benutzung der geschtzten Lehre vereinbar angesehen. In einem solchen Fall kann es grundstzlich nicht darauf ankommen, ob im A n - spruch von einem rechten Winkel oder von 90° die Rede ist. Maûgeblich ist vielmehr der unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen zu e r - mittelnde Sinngehalt des Patentanspruchs. In einem anderem Zusammenhang kann der gleiche Winkel sich daher dem Fachmann auch als exakt einzuha l - tende Grûe darstellen. Dies gilt grundstzlich auch fr Zahlenbereiche mit Grenzwerten (vgl. Sen., BGHZ 118, 210, 218 f. - Chrom-Nickel-Legierung; vgl. - 13 - auch White, The C.I.P.A. Guide to the Patents Act, 5. Aufl., Part III, Section 125 Rdn. 22 mit Hinweis auf die soweit ersichtlich - insoweit - unverffentlichten Entscheidungen Lubrizol v. Esso und Goldschmidt v. EOC Belgium). Ein Ve r - stndnis, daû ein Wert genau einzuhalten ist, wird vor allem dann der Vorste l - lung des Fachmanns entsprechen, wenn er erkennt, daû es sich um einen "kr i - tischen" Wert handelt. Wie eine bestimmte Zahlen- oder Maûangabe im P a - tentanspruch demnach zu verstehen ist, ist eine Frage des der tatrichterlichen Beurteilung unterliegenden fachmnnischen Verstndnisses im Einzelfall. d) Wie fr die Erfassung des technischen Sinngehalts des Patenta n - spruchs gilt auch fr die Bestimmung eines ber diesen hinausreichenden Schutzbereichs, daû im Anspruch enthaltene Zahlen- oder Maûangaben mit den angegebenen Werten den geschtzten Gegenstand begrenzen. Im Ra h - men der Schutzbereichsbestimmung darf vom Sinngehalt der Zahlen- und Maûangaben nicht abstrahiert werden. Bei der Prfung der Frage, ob der Fachmann eine Ausfhrungsform mit einem vom Anspruch abweichenden Zahlenwert auf Grund von berlegungen, die sich am Sinngehalt der im A n - spruch umschriebenen Erfindung orientieren, als gleichwirkende Lsung au f - finden kann, muû vielmehr die sich aus der Zahlenangabe ergebende Eingre n - zung des objektiven, erfindungsgemû zu erreichenden Erfolgs bercksichtigt werden. Als im Sinne des Patentanspruchs gleichwirkend kann nur eine Au s - fhrungsform angesehen werden, die der Fachmann als eine solche auffinden kann, die nicht nur berhaupt die Wirkung eines - im Anspru ch zahlenmûig eingegrenzten - Merkmals der Erfindung erzielt, sondern auch gerade diejen i - ge, die nach seinem Verstndnis anspruchsgemû der zahlenmûigen Ei n - grenzung dieses Merkmals zukommen soll. Fehlt es daran, ist auch eine obje k - - 14 - tiv und fr den Fachmann erkennbar technisch ansonsten gleichwirkende Ausfhrungsform vom Schutzbereich des Patents grundstzlich nicht umfaût. Damit im Kern bereinstimmend hat auch die Rechtsprechung im Vere i - nigten Knigreich zur Feststellung einer Verletzung geprft, ob die fachkundige Öffentlichkeit erwarten und sich darauf einstellen darf, daû es nach dem Patent auf die genaue Einhaltung des Wortlauts des Patentanspruchs ankommen soll (vgl. die sog. dritte Catnic-Frage; fr das harmonisierte Recht u.a. Patents Court, F.S.R. 1989, 181 = GRUR Int. 1993, 245 - Improver Corporation v. R e - mington Consumer Products Ltd. ("Epilady"-Fall); Court of Appeal R.P.C. 1995, 585 = GRUR Int. 1997, 374 - Kastner v. Rizla Ltd.). Bezogen auf ein einzelnes Merkmal des Patentanspruchs geht es darum, ob das betreffende Merkmal dem Fachmann als ein solches erscheint, das ausschlieûlich wortsinngemû benutzt werden kann, wenn die beanspruchte Lehre zum technischen Handeln eingehalten werden soll (vgl. Court of Appeal R.P.C. 1995, 585 = GRUR Int. 1997, 374 - Kastner v. Rizla Ltd.). Ein solches Verstndnis kann insbesondere bei Zahlen- und Maûangaben in Betracht zu ziehen sein (vgl. Patents Court, R.P.C. 1997, 649 - Auchincloss v. Agricultural & Veterinary Supplies Ltd.). Wie bei anderen Elementen des Patentanspruchs auch darf deshalb die anspruchsgemûe Wirkung nicht unter Auûerachtlassung von im Anspruch enthaltenen Zahlen- und Maûangaben bestimmt werden. Es reicht daher fr die Einbeziehung abweichender Ausfhrungsformen in den Schutzbereich grundstzlich nicht aus, daû nach der Erkenntnis des Fachmanns die erfi n - dungsgemûe Wirkung im übrigen unabhngig von der Einhaltung des Za h - lenwertes eintritt. Erschlieût sich dem Fachmann kein abweichender Zahle n - wert als im Sinne des anspruchsgemûen Wertes gleichwirkend, erstreckt sich - 15 - der Schutzbereich insoweit nicht ber den Sinngehalt des Patentanspruchs hinaus. Die anspruchsgemûe Wirkung des zahlenmûig bestimmten Mer k - mals wird in diesem Fall nach dem Verstndnis des Fachmanns durch die (g e - naue) Einhaltung eines Zahlenwertes bestimmt und kann daher notwendige r - weise durch einen abweichenden Zahlenwert nicht erzielt werden. In einem solchen Fall gengt es nicht, daû der Fachmann auch eine von der Zahlena n - gabe abstrahierende Lehre als technisch sinnvoll erkennt. Der Anmelder wird nicht immer den vollen technischen Gehalt der Erfi n - dung erkennen und ausschpfen; er ist auch - unbeschadet der Frage, ob ihm das rechtlich mglich ist - von Rechts wegen nicht gehalten, dies zu tun. B e - schrnkt sich das Patent bei objektiver Betrachtung auf eine engere A n - spruchsfassung, als dies vom technischen Gehalt der Erfindung und gege n - ber dem Stand der Technik geboten wre, darf die Fachwelt darauf vertrauen, daû der Schutz entsprechend beschrnkt ist. Dem Patentinhaber ist es dann verwehrt, nachtrglich Schutz fr etwas zu beanspruchen, was er nicht unter Schutz hat stellen lassen. Das gilt selbst dann, wenn der Fachmann erkennt, daû die erfindungsgemûe Wirkung als solche (in dem vorstehend ausgefh r - ten engeren Sinn) ber den im Patentanspruch unter Schutz gestellten Bereich hinaus erreicht werden knnte. 4. a) Im vorliegenden Fall ist schon mangels abweichender tatrichterl i - cher Feststellungen davon auszugehen, daû der Sinngehalt des Patenta n - spruchs 1 des Klagepatents hinsichtlich der Magnesiumchlorid-Konzentration durch die Grenzwerte 8 mmol/l und 12 mmol/l beschrnkt ist. Eine wortsinng e - mûe Benutzung der Lehre des Klagepatents scheidet angesichts des Ausm a - - 16 - ûes der Abweichung mithin aus. Auch das Berufungsgericht hat dies nicht a n - ders gesehen. b) Nicht beigetreten werden kann dem Berufungsgericht dagegen in se i - ner Auffassung, daû die angegriffene Ausfhrungsform in den Schutzbereich des Klagepatents falle. aa) Allerdings ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts davon auszugehen, daû die angegriffene Ausfhrungsform hinsichtlich der Zugabe von Magnesiumchlorid als solchem gegenber dem Gegenstand des Patenta n - spruchs 1 des Klagepatents gleichwirkend ist, indem sie die mit der Zugabe dieser Substanz an sich erzielte kalziumantagonistische Wirkung ebenfalls e r - zielt, und daû die Gleichwirkung fr den Fachmann auch (auf Grund von berlegungen, die sich am Sinngehalt des Patentanspruchs orientieren) e r - kennbar war. Auch die Revision erhebt insoweit keine Angriffe. bb) Dies gengt nach den vorstehenden Ausfhrungen jedoch nicht fr die Annahme, daû die angegriffene Ausfhrungsform in den Schutzbereich des Klagepatents fllt. Nicht tragfhig ist zunchst schon die berlegung des Berufungsg e - richts, da das erfinderisch Neue der Lehre des Streitpatents allein in der Zug a - be von a -Ketoglutarat liege, sei es fr den Fachmann auf die Konzentrationen bei den bekannten Zustzen wie dem Magnesiumchlorid nicht angekommen. Die Rechtsprechung, nach der die Schutzwirkung eines Patents, dessen P a - tentanspruch Zahlen- und Maûangaben enthlt, nicht in Bereiche erstreckt werden kann, die wesentlich von denen des Patentanspruchs abweichen, wenn - 17 - in den Zahlen- und Maûangaben das erfinderisch Neue der Lehre des Patents zu erblicken ist, auf die sich das Berufungsgericht hierbei sttzt (Sen.Urt. v. 31.1.1984 - X ZR 7/82, GRUR 1984, 425, 427 - Bierklrmittel m.w.N.; vgl. auch OLG Dsseldorf Mitt. 1996, 393), betrifft lediglich Patente, deren Schutzbereich noch nicht nach Art. 69 EP oder nach § 14 PatG 1 981 zu beurteilen war. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hatte zur frheren Rechtslage noch nicht die enge Bindung des Schutzbereichs des Patents an die Patentanspr - che wie nach geltendem Recht zu beachten, vielmehr konnte selbst ein "allg e - meiner Erfindungsgedanke" in den Schutz einbezogen werden, der lediglich aus den Patentansprchen herleitbar war, aber selbst im Anspruchswortlaut nicht hervortrat (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 29.4.1997 - X ZR 101/93, GRUR 1998, 133, 136 - Kunststoffaufbereitung). F r das geltende Recht trifft dies, wie sich aus den Ausfhrungen oben unter II. 3. ergibt, nicht mehr zu; die Verbindlic h - keit von Zahlen- oder Maûangaben im Patentanspruch ist nach geltendem Recht grundstzlich nicht danach zu beurteilen, in welcher Beziehung diese zum Stand der Technik stehen. Dies hindert es allerdings nicht, auch Angaben zum Stand der Technik in der Beschreibung zur Auslegung des Merkmals he r - anzuziehen. Mit Recht verweist die Revision darauf, daû in der Beschreibung des Klagepatents als "letzter Stand der Technik" eine Vergleichslsung genannt ist, bei der der Anteil an Magnesiumchlorid lediglich bei 1 mmol/l liegt (Beschre i - bung S. 4 Z. 58). Auch ihr Hinweis darauf, daû die nach den Angaben im P a - tentanspruch zulssige Schwankungsbreite gegenber dem Wert von 10 mmol/l von ± 2 mmol/l absolut und ± 20 % bezogen auf die Mengenangabe deutlich kleiner ist als bei den meisten der brigen Bestandteile der Lsung, ist in der Sache berechtigt. Lediglich bei Tryptophan ist eine prozentual grûere, - 18 - absolut allerdings geringere Abweichung zugelassen. Dabei ist weiter zu b e - rcksichtigen, daû das Klagepatent von vornherein fr den Zusatz Magnesiu m - chlorid nur eine verhltnismûig geringe Variationsbreite mit einem bevorzu g - ten Mittelwert von 10 mmol/l vorsieht. Dies legt es nahe, in den Bereichsgre n - zen wenn schon keine absolute Begrenzung des Schutzbereichs zu sehen, doch unter Bercksichtigung des Gesichtspunkts der Rechtssicherheit nur eine geringe Breite zulssiger berschreitungen in den Schutzbereich einzubezi e - hen. Nhere Angaben, warum sich die Lsung nach dem Klagepatent derart stark von dem in ihr angegebenen "letzten Stand der Technik" unterscheidet und warum bei ihr anders als bei anderen Lsungsbestandteilen nur geringe Abweichungen zugelassen werden, die den beanspruchten Bereich vom "let z - ten Stand der Technik" weit wegfhren, enthlt die Patentschrift nicht. Der Fachmann muûte daher zunchst davon ausgehen, daû hier eine sehr erhebl i - che Abweichung gegenber dem im Grundpatent selbst mitgeteilten Stand der Technik vorlag. Er wuûte zudem auch aus der Beschreibung des Klagepatents, daû die patentgemûe kardioplegische Lsung zum Einsatz in einem sensiblen Bereich (Verhinderung irreversibler Ischmie-Schden am menschlichen He r - zen) vorgesehen war. Er muûte deshalb jedenfalls die Mglichkeit als naheli e - gend ins Auge fassen, daû es aus pharmakologischen Grnden auf die jede n - falls annhernd genaue Einhaltung der Toleranzen bei einzelnen Bestandteilen der Lsung ankommen konnte; zudem muûte er die Mglichkeit in Betracht ziehen, daû sich nicht ohne weiteres berschaubare Kombinationseffekte ei n - stellen konnten (vgl. Beschreibung S. 6 Z. 60). - 19 - cc) Auch wenn dies auf der Grundlage der tatrichterlich getroffenen Feststellungen keine Aussage darber zulût, ob die als patentverletzend a n - gegriffene Lsung die spezielle Wirkung des Zusatzes Magnesiumchlorid in dem im Klagepatent angegebenen Mengenbereich erreicht, weshalb eine hi n - reichende objektive Gleichwirkung nicht verneint werden kann, scheidet damit im vorliegenden Fall eine Einbeziehung der angegriffenen Ausfhrungsform in den Schutzbereich des Klagepatents aus. Der erkennende Senat hat wiederholt entschieden, daû eine Ausf h - rungsform dann nicht in den Schutzbereich des Patents fallen kann, wenn sie auf ein Anspruchsmerkmal verzichtet, das fr die unter Schutz gestellte Lehre wesentlich und bestimmend ist (BGHZ 113, 1, 11 - Autowaschvorrichtung m. Anm. von Falck in GRUR 1991, 447, der darauf hinweist, daû es auf die dem Fachmann erkennbare Tragweite der Erfindung ankommt; vgl. schon zur frh e - ren Rechtslage Sen.Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 41/89, GRUR 1991, 744, 746 - Trockenlegungsver fahren; v. 17.10.1985 - X ZR 31/82, GRUR 1986, 238, 240 - Melkstand). Dies ist demnach jedenfalls dann der Fall, wenn wesentliche U n - terschiede in der Wirkung zu dieser Beurteilung fhren. Allerdings hat die S e - natsrechtsprechung bisher die Flle nicht in diese Beurteilung einbezogen, bei denen die Erwartung der Fachwelt nicht an den technischen Gehalt des Mer k - mals ("wesentlich und bestimmend"), sondern an die Fassung der Patentschrift als solche anknpft, d.h. solche Flle, in denen durch Formulierungen in der Patentschrift - unabhngig von der erkennbaren technischen Bedeutung des Merkmals - der Fachwelt der Eindruck vermittelt wird, es komme fr die Ve r - wirklichung der durch das Patent unter Schutz gestellten Lehre darauf an, daû das Merkmal gemû seinem Wortsinn oder doch jedenfalls nicht in der g e - samten Breite (unterstellt) objektiv gleichwirkender Lsungen benutzt werde. - 20 - Die bereits angesprochene Verantwortung des Patentinhabers, dafr zu sorgen, daû das, wofr er Schutz begehrt, in den Merkmalen des Patenta n - spruchs niedergelegt ist, beschrnkt daher auch in solchen Fllen, in denen dieser das - aus welchen Grnden auch immer - versumt hat und das Patent bei objektiver Betrachtung hinter einem weitergehenden technischen Gehalt der Erfindung zurckbleibt, den Schutz auf das, was noch mit dem Sinngehalt seiner Patentansprche in Beziehung zu setzen ist. Angesichts der vorstehend nher erluterten Umstnde und der hier vorliegenden groûen, mit der im Patentanspruch enthaltenen Mengenangabe zum Magnesiumchloridanteil nicht mehr in Beziehung zu setzenden Abwe i - chung kann die angegriffene Ausfhrungsform nicht mehr in den Schutzbereich des Klagepatents einbezogen werden. Weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf es zur Begrndung dieses Ergebnisses nicht. Es steht angesichts der sorgfltigen Sachaufklrung in den Vorinstanzen auch nicht zu erwarten, daû eine weitere Sachaufklrung noch zu erheblichen Erkenntnissen fhren knnte. Der Senat kann deshalb selbst in der Sache entscheiden und die Klage insg e - samt abweisen. - 21 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Melullis Keukenschrijver Mhlens Meier-Beck Asendorf

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